Uitspraak
RECHTBANK OOST-NEDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
Zaaknummer : 134677 KG ZA 13-17
Uitspraak : 19 februari 2013 (b)
Vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Oost-Nederland, rechtdoende in kort geding, in de zaak van:
[eiser]
wonende te Enschede
eiser
hierna te noemen: [eiser]
advocaat: mr. P. Benders te Enschede
tegen
[gedaagde], h.o.d.n. Diso Wandafwerking
wonende en kantoorhoudende te Borne
gedaagde
hierna te noemen: [gedaagde]
advocaat: mr. S. Bonsen te Goor
1. De procedure:
1.1
[eiser] heeft gesteld en gevorderd als staat vermeld in de dagvaarding van 25 januari 2013.
1.2
De zaak is behandeld ter terechtzitting van 5 februari 2013.
Partijen hebben hun standpunten doen toelichten door hun advocaten, waarbij de gemachtigde van [gedaagde] zich heeft bediend van een pleitnota.
1.3
Het vonnis is bepaald op heden.
2. De feiten:
2.1 Bij de beoordeling van dit geschil wordt uitgegaan van de navolgende feiten. Deze worden als vaststaand beschouwd omdat zij door een van partijen zijn gesteld en door de andere partij zijn erkend dan wel niet of onvoldoende zijn betwist.
2.2 [eiser], geboren op [geboortedatum] 1986, is sedert 3 december 2007 in dienst bij Diso, in de functie van stukadoor. Zijn salaris bedraagt € 1.831,50 bruto per maand exclusief 8% vakantietoeslag. [eiser] heeft zich op 29 mei 2012 ziek gemeld.
3. Het geschil:
3.1 [eiser] vordert, bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I [gedaagde] te veroordelen om binnen 2 dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis het salaris van [eiser] vanaf week 37 2012 te voldoen, te vermeerderen met de wettelijke verhoging wegens de vertraging in de betaling;
II [gedaagde] te veroordelen om het aan [eiser] toekomende loon te blijven betalen totdat een rechtsgeldig einde is gekomen aan de arbeidsovereenkomst tussen partijen;
III [gedaagde] te veroordelen in de kosten van het geding.
3.2 [eiser] legt aan zijn vordering, kort samengevat, ten grondslag dat [gedaagde] zijn loondoorbetalingsverplichting bij ziekte niet, althans niet volledig, is nagekomen. Pas na talrijke sommaties (12 juli 2012, 24 juli 2012 en 6 september 2012) door de gemachtigde van [eiser] heeft [gedaagde] het salaris tot en met week 36 ofwel tot en met 7 september 2012 voldaan. [eiser] betwist dat hij zijn re-integratieverplichtingen niet nakomt en stelt daar tegenover dat [gedaagde] zijn re-integratieverplichtingen niet nakomt. [gedaagde] heeft ondanks verzoeken van [eiser] geweigerd om samen met [eiser] een “Plan van Aanpak”op te stellen. [eiser] stelt verder dat [gedaagde] een ontslagvergunning heeft aangevraagd bij het UWV WERKbedrijf wegens bedrijfseconomische redenen, UWV een ontslagvergunning heeft verleend en [gedaagde] de arbeidsovereenkomst bij brief van 21 december 2012 heeft opgezegd met ingang van 1 februari 2013.
3.3 [gedaagde] heeft de stellingen van [eiser] betwist en daartoe, kort samengevat, het navolgende aangevoerd. [gedaagde] stelt dat de dagvaarding nietig is aangezien in de dagvaarding staat vermeld dat, indien gedaagde verzuimt advocaat te stellen, de rechter verstek zal verlenen. Ook is ten onrechte vermeld dat bij verschijning van gedaagde het griffierecht € 575,00 bedraagt.
[gedaagde] stelt verder dat [eiser] niet heeft voldaan aan zijn re-integratieverplichtingen. Hij is afspraken niet nagekomen, weigerde het plan van aanpak volledig in te vullen en heeft minder uren gewerkt dan hij volgens het opbouwschema, gelet op zijn arbeidsgeschiktheidspercentage had kunnen werken. [gedaagde] stelt dat hij ingevolge artikel 7:629 lid 3 onder Pro c, d en e BW over die uren geen loon behoeft te betalen. [gedaagde] erkent dat hij een loondoorbetalingsverplichting heeft voor de uren die [eiser] arbeidsongeschikt was vanaf 6 september 2012 tot 1 februari 2013, zijnde de datum dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd. Voor die uren beroept [gedaagde] zich echter op verrekening, [eiser] heeft bedrijfseigendommen onder zich gehouden. Ook heeft [eiser] naast salaris van [gedaagde] over de bouwvakperiode ook nog vakantiebonnen genoten. Het door [gedaagde] uitbetaalde salaris over de bouwvakperiode dient eveneens in mindering te worden gebracht op de vordering van [eiser]. Ten slotte betwist [gedaagde] de gevorderde wettelijke verhoging, buitengerechtelijke kosten en proceskosten verschuldigd te zijn.
4. Beoordeling door de voorzieningenrechter:
4.1. De voorzieningenrechter overweegt het volgende. Het exploot van dagvaarding van 25 januari 2013 voldoet niet aan de eisen als vermeld in artikel 111, tweede lid, onder g en k, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) aangezien dit exploot vermeld dat indien gedaagde verzuimt advocaat te stellen de rechter verstek zal verlenen en tevens staat vermeld dat bij verschijning van gedaagde een griffierecht van € 575,00 zal worden geheven. Ingevolge artikel 120 lid 1 Rv Pro brengt dit gebrek nietigheid van het exploot met zich mee. Nu [eiser] heeft aangevoerd dat [gedaagde] zich reeds geruime tijd heeft laten bijstaan door een gemachtigde en hij hierdoor geacht kan worden te weten dat hij ook in persoon kan verschijnen en [eiser] daarnaast heeft verklaard het griffierecht van vorig jaar te hebben gehanteerd maar het meerdere te zullen betalen is die nietigheid ingevolge artikel 122 Rv Pro gedekt en gaat de voorzieningenrechter daaraan voorbij.
4.2 Het spoedeisend belang van [eiser] is gelet op de aard van de vordering en het daaromtrent door [eiser] gestelde, aanwezig.
4.3 De voorzieningenrechter overweegt dat vooropgesteld dient te worden dat voor toewijzing van een vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening alleen dan aanleiding is, indien op grond van de thans gebleken feiten en omstandigheden aannemelijk is dat in een bodemprocedure de beslissing gelijkluidend zal zijn.
4.4 De voorzieningenrechter overweegt dat de bedrijfsarts heeft vastgesteld dat [eiser] met ingang van 20 september 2012 halve dagen kan werken in aangepast werk binnen zijn eigen functie en hij na 2 weken 6 uur per dag kan werken en na 2 weken volledige uren kan werken. [eiser] heeft dit advies niet betwist en ook geen deskundigenoordeel aangevraagd. De voorzieningenrechter zal er dan ook in haar voorlopig oordeel vanuit gaan dat dit opbouwschema kan worden gevolgd. Dit betekent dat [eiser] vanaf 10 september 2012 tot 20 september 2012 (in week 38) volledig arbeidsongeschikt was, vanaf 20 september 2012 gedurende 2 weken voor halve dagen (tot 4 oktober 2012), en vanaf 4 oktober 2012 gedurende 2 weken voor 25% (tot en met 17 oktober 2012).
4.5 [eiser] heeft de weekstaten (productie 9) die door [gedaagde] zijn ingebracht niet betwist. Derhalve zal er van worden uitgegaan dat [eiser] in de periode vanaf week 37 (10 september 2012) totdat hij volledig hersteld was, per datum donderdag 18 oktober 2012 ( in week 42) geheel of gedeeltelijk arbeidsongeschikt is geweest.
4.6 De voorzieningenrechter oordeelt dat voor zover [eiser] in voormelde periode arbeidsongeschikt is geweest [gedaagde] ten onrechte het salaris niet heeft doorbetaald.
4.7 De voorzieningenrechter is verder van oordeel dat voor zover [eiser] in staat werd geacht passend werk te verrichten en hij niet heeft gewerkt, de vordering dient te stranden. Er bestaat over die uren immers geen loondoorbetalingsverplichting wegens ziekte, terwijl niet voldoende gemotiveerd is gesteld of is gebleken dat het niet werken in de risicosfeer van de werkgever ligt en er om die reden een loondoorbetalingsverplichting zou bestaan als bedoeld in artikel 7: 628 BW. Zo heeft [eiser] niet voldoende aannemelijk gemaakt dat [gedaagde] hem te zware werkzaamheden heeft opgedragen en/of [gedaagde] tekort is geschoten in zijn re-integratieverplichtingen, in het bijzonder heeft [eiser] niet aannemelijk gemaakt dat [gedaagde] ten aanzien van het opstellen van een plan van aanpak tekort is geschoten. [eiser] heeft ter zitting verklaard dat hij, voordat hij weer ging werken, eerst wilde weten waar hij ging werken en dat ook de werkzaamheden zouden worden omschreven. [gedaagde] heeft ter zitting onweersproken gesteld dat [eiser] anders niet bereid was om het plan van aanpak verder in te vullen. De voorzieningenrechter acht deze door [eiser] gestelde voorwaarde om tot werkhervatting over te gaan, te ver gaan. Mede gelet op de omstandigheid dat niet is gebleken dat [gedaagde] hem onredelijke opdrachten gaf. Voorts is sprake van slechts één incident, op 15 oktober 2012 voor en tijdens een klus in Zevenaar, waarbij [eiser] niet aannemelijk heeft gemaakt dat [gedaagde] een verwijt treft. [gedaagde] heeft onweersproken gesteld dat, toen [eiser] klaagde over rugklachten, hij [eiser] heeft aangeboden om in de wagen te wachten maar [eiser] heeft er kennelijk voor gekozen om te vertrekken. Ook ging het om een kleine klus waarbij 2 tot 3 uur gestukadoord zou moeten worden.
4.8 Evenmin wordt de stelling van [eiser] gesteund door en deskundigenoordeel van het UWV ter zake van de vraag of [gedaagde] voldoende aan re-integratie deed. Integendeel. Het UWV heeft bij deskundigenoordeel overwogen dat [eiser] niet voldoende re-integratie inspanningen heeft geleverd.
4.9 [gedaagde] stelt dat hij voor de weken vanaf week 37 enkel salaris is verschuldigd over het gedeelte dat [eiser] conform de bedrijfsarts arbeidsongeschikt is geweest. [gedaagde] komt hierbij uit op een bedrag van € 946,17. [gedaagde] stelt dat hiermee verrekend moeten worden het uitbetaalde salaris over de bouwvakperiode van 13 augustus 2012 tot en met 31 augustus 2012 en de waarde van bedrijfseigendommen die [eiser] onder zich heeft gehouden. [gedaagde] stelt dat [eiser] geen recht heeft op betaling van zijn loon gedurende de vakantie omdat hij over vakantiebonnen beschikte. [gedaagde] stelt dat de bedrijfseigendommen een waarde vertegenwoordigen van € 635,00 en het teveel betaalde salaris € 912,00 netto bedraagt. [gedaagde] stelt zich op het standpunt dat [eiser] daarom geen recht heeft op betaling van het bedrag van € 946,17.
4.10 De voorzieningenrechter is van oordeel dat geen verrekening behoort plaats te vinden met de post bedrijfseigendommen aangezien [eiser] gemotiveerd heeft betwist dat hij deze onder zich heeft gehouden en [gedaagde] zijn stelling hieromtrent niet aannemelijk heeft gemaakt. Nu [eiser] ter zitting heeft verklaard dat hij naast vakantiebonnen ook salaris heeft ontvangen over de bouwvakperiode, en [eiser] ook niet het bedrag van € 912,00 heeft betwist, dient wel een verrekening plaats te vinden met het teveel betaalde salaris ad € 912,00 netto (bruto € 1.056,58).
4.11 Uitgaande van het opbouwschema heeft [eiser] volgens [gedaagde] in beginsel recht op doorbetaling van het salaris ad € 946,17. [gedaagde] gaat in zijn overzicht uit van in totaal 116,25 ziekte-uren in de periode van week 37 tot en met 44 waarbij ervan wordt uitgegaan dat [eiser] met ingang van 20 september 2012 halve dagen kon werken en na 2 weken 6 uur per dag. De voorzieningenrechter zal deze berekening als zijnde niet dan wel onvoldoende gemotiveerd betwist volgen met dien verstaande dat de voorzieningenrechter uit zal gaan van een begindatum van maandag 24 september 2012 en niet van donderdag 20 september 2012. Immers is het advies van 19 september 2012 en is daarbij de aanbeveling gegeven dat partijen eerst met elkaar in gesprek zouden treden. Een gedeeltelijke werkhervatting per donderdag 20 september 2012 is daarom niet aannemelijk. In productie 9 wordt uitgegaan van 116,25 ziekte uren. Hierbij dienen 2 dagen te worden opgeteld (donderdag en vrijdag 20 en 21 september 2012). Uitgaande van 116,25 uren en een bruto uurloon van € 12,21 is € 1.419,41 te weinig salaris doorbetaald. Dit bedrag dient te worden vermeerderd met het salaris over twee dagen zijnde € 169,06, samen opgeteld € 1.588,47. Hierop zal in mindering worden gebracht een bedrag van € 1.056,58 bruto (netto € 912,00) terzake uitbetaald salaris over de bouwvakperiode zodat de vordering zal worden toegewezen tot een bedrag van € 531,89 (€ 1.588,47 minus € 1.056,58).
4.12 Nu partijen over en weer in het (on)gelijk worden gesteld zullen de proceskosten tussen partijen worden gecompenseerd.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
Veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen het achterstallig loon ad € 531,89 bruto te vermeerderen met de wettelijke verhoging hierover van 20%.
Compenseert de proceskosten tussen partijen in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. E.W. de Groot, voorzieningenrechter, en op 19 februari 2013 in het openbaar uitgesproken door mr. G. van Eerden in tegenwoordigheid van de griffier.