Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OOST-NEDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/231770 / HA ZA 12-464
Vonnis van 20 februari 2013
in de zaak van
de besloten venno[eiseres]t beperkte aansprakelijkheid
[eiseres]
eiseres in conventie
verweerster in reconventie
advocaat mr. C.A. Hage te Ede
tegen
de naamloze vennootschap naar het recht van België
TRELLEBORG WHEEL SYSTEMS-BELGIUM N.V.
gevestigd te B-9940 Evergem (België)
gedaagde in conventie
eiseres in reconventie
advocaat mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem
Partijen zullen hierna [eiseres] en Trelleborg genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 19 september 2012;
- de brief van de rechtbank van 11 december 2012 aan partijen waarin partijen worden uitgenodigd hun standpunten ter comparitie aan de hand van pleitnota’s toe te lichten;
- het proces-verbaal van comparitie van 14 december 2012;
- de notities van de zijde van [eiseres] ten behoeve van de comparitie;
- de notities van de zijde van Trelleborg ten behoeve van de comparitie (gehecht aan het proces-verbaal).
1.2. Ten slotte is opnieuw vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Trelleborg is producent van industriële banden. Zij verkoopt banden onder verschillende merknamen, waaronder Trelleborg, Mastersolid en Bergougnan.
2.2. Sinds eind 2002 heeft Trelleborg banden in Nederland verkocht via de besloten vennootschap Dutch Industrial Tyres, verder ‘DIT’.
2.3. Per 1 april 2007 is [betrokkene] bij DIT in dienst getreden. Per 15 maart 2010 is de arbeidsovereenkomst in onderling overleg beëindigd, waarna is overeengekomen dat [betrokkene] dan wel [eiseres] B.V. zou optreden als subdealer van DIT voor banden van Trelleborg.
2.4. In juni 2010 heeft Trelleborg bij monde van haar sales manager [betrokkene 2] aan DIT bericht dat zij geen zaken meer met haar doet. Vanaf juni 2010 heeft [eiseres] rechtstreeks bij Trelleborg banden ingekocht voor de verkoop op de Nederlandse markt.
2.5. Vaco is een bedrijfstakorganisatie voor de banden- en wielenbranche. Vaco brengt periodiek een gids uit waarin een ‘merkenoverzicht landbouw-, industrie- en grondverzetbanden’ wordt gegeven. Uit een email van Trelleborg ([betrokkene 2]) aan [eiseres] van 8 april 2011 wordt geciteerd:
Ik heb aan vako jou en HNN doorgegeven (voor trelleborg) (...) DIT en [X] heb ik niet meer opgegeven wegens (bijna) geen verkoop. (...)
In de Vacogids 2011/2012 staat [eiseres] vermeld als distributeur van de merken Trelleborg, Mastersolid en Bergougnan.
2.6. Uit een email van Trelleborg ([betrokkene 2]) aan [eiseres] van 8 juli 2011 wordt geciteerd:
(...) Je wachtte nog op enkele antwoorden ivm ons laatste gesprek, namelijk:
- daf/prijs 250-15 en 23x10-12
(...)
- de claims/credit notes
- [...]
bij deze een antwoord:
- voor Daf: baseer je op de prijs voor de importeurs
(...)
- claims en credit notes: alle claims zijn goedgekeurd in het systeem, alsook alle CN’s tem maart. De claims (zie lager) worden volgende week gecrediteerd, en silvia maakt de CN’s voor de commissies tegen eind volgnede week. Alle vroegere claims moeten volgens mijn info zijn gecrediteerd.
(...)
- [...]: bij deze nog even de bevestiging van mijn voorstel: trelleborg wil 1 jaar bijdragen indien bepaalde omzettargets worden gehaald. Samengevat:
- Q3/Q4 2011: per kwartaal moet een omzet worden behaald van € 175.000. Indien deze omzet wordt gehaald draagt trelleborg € 10.000 bij per kwartaal. (...)
- Q1/Q2 2012: Hetzelfde principe als hierboven. De omzet per kwartaal wordt verhoogd tot € 200.000, en het maximumbedrag aan support wordt op € 7.500 gebracht (...)
- na dit jaar komt de steun zowiezo te vervallen.
2.7. Bij vonnis in kort geding, gewezen op 26 augustus 2011 tussen DIT als eiseres en [eiseres], [betrokkene] (in dat vonnis gezamenlijk genoemd ‘[eiseres]’) en Trelleborg als gedaagden (bij de rechtbank bekend onder nummer 218215 / KG ZA 11-353), heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank:
- [eiseres] veroordeeld de dealerschapovereenkomst met DIT van 12 maart 2010 te respecteren en gestand te doen zolang deze niet rechtsgeldig is beëindigd;
- [eiseres] verboden direct of indirect industriële Trelleborgbanden en –wielen bij of van Trelleborg te kopen zolang de dealerschapovereenkomst met DIT van 12 maart 2010 niet rechtsgeldig is beëindigd;
- Trelleborg veroordeeld de distributieovereenkomst met DIT te respecteren en gestand te doen zolang deze niet rechtsgeldig is beëindigd;
- Trelleborg verboden direct of indirect industriële banden en wielen te verkopen aan [eiseres] zolang de distributieovereenkomst met DIT niet rechtsgeldig is beëindigd;
steeds op straffe van een dwangsom en met veroordeling van [eiseres] en Trelleborg in de proceskosten.
2.8. Per 1 september 2011 heeft [eiseres] een verkoopmedewerker ([betrokkene 3]) in dienst genomen.
2.9. Als bijlage bij een email van 5 oktober 2011 (‘Zoals besproken’) heeft [eiseres] Trelleborg een overzicht doen toekomen van prijsverschillen vanaf september 2011 tussen DIT, Trelleborg en [eiseres].
2.10. Uit een email van 21 december 2011 van [eiseres] aan Trelleborg ([betrokkene 2]) wordt geciteerd:
Onderstaand zoals besproken.
Ik heb aan openstaande posten staan een totaal bedrag van ?. 162.258.74
Hier is al vanaf de commissie van september, oktober en november zoals ik heb gemaild naar je. December komt hier dan nog bij.
(ik mis ook nog de kredit van november 2010, al eerder besproken)
Onderstaande bedragen zijn hier nog niet af:
Aan meer prijs wat ik heb betaald aan DIT is het een totaal tot nu toe van ?. 16611.09
(zie overzicht)
Mijn advocaat kosten zitten inmiddels op ?. 11732.32
De bijdrage voor [betrokkene 3] van het eerste kwartaal heb ik ook niet hier in meegenomen ?. 10.000.00
Ik kan en zal volgende week een betaling doen met verrekening van de gestuurde kerditnota van 30-9 zodat eea weer in de pas komt te lopen.
Trelleborg ([betrokkene 2]) heeft daarop onmiddellijk per mail gereageerd met:
Ok thanks. Over hoeveel gaat de betaling dan?
2.11. Uit een email van 21 februari 2012 (11:22 uur) van Trelleborg ([betrokkene 2]) aan [eiseres] wordt geciteerd:
Nog een keer bedankt voor de uitgebreide en professionele info. Ik ben er in detail mee aan de slag geweest. Mijn initiële bemerkingen waarop graag je commentaar…
1. Alle prognoses/cijfers 2011 gaan uit van je overzicht commissies. Laten we hiermee beginnen:
- commissies prijsverschillen. (...)
- de rest begrijp ik en neem ik intern op.
(...)
3. Ik zie nergens een plan om het openstaande saldo (het juiste bedrag moeten we in de komende dagen fixeren) op termijn aan te zuiveren. Ik verwijs even naar mijn eerdere mail met de mogelijkheden die ik zie. Want aan de basis moet de redenering zijn dat we dit geld nog van je tegoed hebben. Je logica dat eea dan binnen normale grenzen ligt van een klantenkrediet klopt, maar dit wil ook zeggen dat van zodra je een bestelling plaatst en ze niet cash betaalt je krediet verder de hoogte ingaat tot niet-aanvaardbare niveaus. Dus hier moet een plan van aanzuivering in het plan worden opgenomen zodat het klantenkrediet kan dienen waarvoor het werd voorzien: om je de financiele ruimte te geven om dagelijks aan de slag te gaan;
(...)
Overloop eea even rustig: dit zijn de puten waar we mi. nog aan moeten schaven om eea geloofwaardig intern te communiceren.
2.12. Op dezelfde datum om 12:59 uur antwoordt [eiseres] (in rood in de mail) op het punt onder 3:
Wellicht ten overvloede maar onderstaand nog een keer mijn uitleg hoe ik in dit liquiditeitsprobleem ben gekomen. Vanaf September ben (moest) ik dus weer bij DIT gaan kopen. Met de prijsverhoging (ipv 6% naar 10%), bekende meerprijs en een max uitstaan saldo van €. 30.000.00 incl BTW. Dit betekende dat ik na 2 weken DIT zijn oudste factuur al weer moest gaan betalen. Daar waar mijn klanten gemiddeld na 45 dagen hun facturen aan mij voldoen. Daarnaast hebben wij samen afgesproken dat ik mijn commissies niet met DIT zou gaan verekenen maar met elkaar op een later tijdstip. Eea had tot gevolg dat ik mede door extra kosten van advocaat behoorlijk in de knel kwam. Ik hoop en laten we er vanuit gaan dat deze situatie waarin ik nu verkeer binnenkort over is zodat ik weer rechtstreeks banden koop bij Trelleborg. Vanaf dat moment kan ik dan weer mijn uitstaaande posten voordat de geplaatste orders/facturen zijn vervallen gaan voldoen. (inlopen kan in deze ook met de commissies van de 2012)
(...)
2.13. Op 16 maart 2012 is een overeenkomst tot stand gekomen tussen Trelleborg, [eiseres], [betrokkene] en DIT. Uit die overeenkomst wordt geciteerd:
BACKGROUND:
A Trelleborg and DIT have been engaged in a commercial relationship through which Trelleborg have sold wheels, tyres and related products to DIT for the purpose of re-sale by DIT for their own account and risk. According to Trelleborg this non-exclusive relationship has been terminated as of 1 April 2012. DIT have taken the position that the relationship qualifies as an exclusive distribution agreement which cannot be terminated. Also, Trelleborg have claimed for (late) payment of invoices for wheels and tyres sold to DIT (“Trelleborg / DIT dispute I”).
B DIT have also been engaged in a commercial relationship with NACCO Materials Handling B.V. (“NACCO”), a manufacturer of warehouse trucks (“DIT / NACCO relationship”). DIT have assembled wheels and tyres and have performed servicing for NACCO.
C Subject to the DIT / NACCO relationship, Trelleborg have stocked wheels and tyres in DIT’s warehouse in Waalwijk, the Netherlands on a consignment basis and – upon sale to NACCO – have paid DIT a fee for storage and clearing as a percentage of the price of a particular sale to NACCO. DIT have claimed for (late) payment of invoices related to the aforementioned fee. Trelleborg have contested the validity of DIT’s invoices (“Trelleborg / DIT dispute II”).
D Following the termination of an employment relationship between DIT and [eiseres], DIT and[eiseres] and [eiseres] have concluded a sub-dealership agreement, which, according to[eiseres] and [eiseres], has been terminated as of 8 September 2011 at the latest. DIT have contested the validity of this termination and have claimed damages from[eiseres] and [eiseres] (“DIT / [eiseres] dispute”).
E In 2011 the Parties have been involved in summary court proceedings with respect to the various disputes between them, which proceedings culminated in a summary judgment of the Arnhem district court, the Netherlands of 26 august 2011 (cas no.: 218215 / KG ZA 11-353) (“Judgment”).
F DIT have enforced the Judgment (executie) and have claimed for payment of penalties pursuant to the Judgment (“Enforcement”). Also, DIT have attached (beslag) goods of both Trelleborg and[eiseres] and [eiseres] (“Attachments”). Both Trelleborg and[eiseres] and [eiseres] have contested the validity of the Enforcement.[eiseres] and [eiseres] have appealed the Judgment (“Appeal”) and have initiated summary proceedings against DIT for the purpose a stay of the Enforcement as well as the lifting of the Attachments (“Summary Proceedings”).
G NACCO have apparently notified DIT of their intention to terminate the DIT / NACCO relationship as of 31 May 2012.
H The Parties have reached amicable agreement and wish to settle (tegen finale kwijting over en weer) as follows.
IT IS AGREED:
1. Trelleborg will pay to DIT (...) a total amount of EUR 200,000. (...)
(...)
3. Upon payment pursuant to clause 1. the Parties will terminate and/ or refrain from any (further) legal action against each other except if it concerns the Parties’ obligations in this agreement. (...) The parties will bear their own (legal) cost.
4. From the moment of full and final release as specified in clause 2, the Parties will be free and fully titled to trade, sell and distribute their products to each other and/or to third parties in the Netherlands.
(...)
9. This agreement is exclusively governed by Dutch law.
2.14. Uit een email van 22 maart 2012 (11:59 uur) van Trelleborg ([betrokkene 2]) aan [eiseres] wordt geciteerd:
Ik heb een en ander ten gronde bekeken. Bijgevoegd een overzicht excl de commissies. (...)
Middels deze berekeningen kom ik op een bedrag van € 96k. En dan is de vraag: hoe krijgen we dit rechtgetrokken krijgen, dat is huiswerk voor jou.
Als bijlage bij deze email is een document gevoegd met de volgende inhoud:
SALDO [eiseres]
BEGINSALDO € 205.000,00
BIJDRAGE NILS 50% € -10.000,00
KOSTEN EERDERE AFSPRAKEN € -7.216,50
RECHTSTR ABO € -4.038,60
ADVOCAAT TEM DEC € -13.388,73
CLAIMS TE CREDITEREN € -30.719,00
advocaat saldo € -3.675,15
commissie à € 5000 € -40.000,00
SALDO € 95.962,02
2.15. Uit een email van 22 maart 2012 (22:20 uur) van Trelleborg ([betrokkene 2]) aan [eiseres] wordt geciteerd:
(...)
Gebaseerd op de info die wij vandaag hebben hebben we twijfels bij de situatie waarin het zich nu bevindt. Meer bepaald in de financiële draagkracht.
(...)
We hebben van onze kant veel geduld gehad in een, daar zijn we het over eens, moeilijke situatie. Daarenboven hebben we de situatie met DIT ook voor jou opgelost, door de problemen af te kopen, en dus financieel hiertoe bijgedragen en hebben we ons bereid verklaard jou juridische kosten te vergoeden.. Dat lijkt ons billijk te zijn.
(...)
Ter informatie: zoals je weet werd ondertussen een akkoord bereikt met DIT. Na de definitieve afhandeling (de [onleesbaar] moet vandaag gebeuren om eea te bekrachtigen) gaan we onze producten ook via derde partijen verdelen op de nederlandse markt, zoals eerder reeds gemeld, dus op korte termijn.
2.16. Uit een email van 26 maart 2012 van [eiseres] aan Trelleborg ([betrokkene 2]) wordt geciteerd:
Graag reageer ik op je e-mails
De berekening van de commissies die ik heb gemaakt zijn gemaakt op de prijsafspraken altijd zoals met jou overlegd. De keuze om deze prijzen te hanteren komen dan ook niet van mij maar zijn door jou goedgekeurd en bevestigd per mail of met levering en vereking van voorgaande periodes. Het lijkt me wat dat betreft ook normaal dat eea wordt verrekend zoals altijd is gedaan. (...) Ik mis ook de volledige commissie tbv [betrokkene 3].
2.17. Uit een email van 27 maart 2012 van Trelleborg ([betrokkene 2]) aan [eiseres] wordt geciteerd:
Je conclusie klopt: mijn bedrijf dringt aan om eerst duidelijkheid te hebben voor wat de afhandeling van het openstaande saldo betreft alvorens over de eventuele toekomst te praten.
We hebben een openstaand saldo waarvan de oudste facturen bijna een jaar oud zijn. Het klopt dat we qua betalingen flexibel zijn geweest gezien de situatie, maar ondertussen hebben we een akkoord met DIT, hebben we hier een aanzienlijk bedrag voor betaald, ook om de door jezelf aangegane verbintenissen met DIT af te sluiten. Dit obstakel is dan ook van de baan, en vandaar dat we nu eerst duidelijkheid willen over de betalingen. (...)
2.18. Bij email van 28 maart 2012 van haar managing director [betrokkene 4] heeft Trelleborg [eiseres] gesommeerd € 150.012,53 te betalen uiterlijk 4 april [de rechtbank leest: 2012], bij gebreke waarvan rechtsmaatregelen worden aangekondigd.
2.19. Bij email van 30 maart 2012 aan Trelleborg (gericht aan [betrokkene 5]) heeft [eiseres] gevraagd banden in order te plaatsen.
2.20. Uit een brief van 3 april 2012 van de advocaat van [eiseres] aan Trelleborg wordt geciteerd:
(...)
Bij deze wordt Trelleborg gesommeerd de in juli 2010 gesloten dealerovereenkomst te blijven nakomen en cliënte te beleveren op de voorwaarden en condities zoals die sedert de aanvang zijn gehanteerd.
Cliënte moet op zeer korte termijn haar relaties kunnen informeren of zij hen kan blijven leveren op basis van de condities die in het verlengde van de dealerovereenkomst zijn afgesproken. Trelleborg wordt dan ook gesommeerd uiterlijk voor vrijdag 6 april a.s. schriftelijk toe te zeggen dat zij de overeenkomst met cliënte zal blijven nakomen.
(...)
2.21. Op de vraag van 30 maart 2012 banden in order te plaatsen, heeft Trelleborg ([betrokkene 2]) bij email van 19 april 2012 geantwoord:
We kunnen geen orders accepteren. Tevens herhalen we onze vraag tot betaling van het saldo zoals in een eerder schrijven meegedeeld.
2.22. Bij facturen van 30 april 2012 heeft [eiseres] bedragen aan Trelleborg in rekening gebracht van € 67.833,44, € 4.939,58, € 29.097,01, € 19.298,92 en € 30.000,-, derhalve in totaal € 151.168,95.
3. Het geschil
in conventie
3.1. [eiseres] heeft gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
1) Trelleborg veroordeelt de tussen partijen bestaande distributieovereenkomst gestand te doen en haar verplichtingen daaruit jegens [eiseres] na te komen;
2) Trelleborg verbiedt de producten waarvoor de distributieovereenkomst met [eiseres] van toepassing is, op de Nederlandse markt aan anderen dan [eiseres] te verkopen en te leveren;
3) Trelleborg veroordeelt tot een dwangsom van € 10.000,- voor iedere overtreding van het in deze te wijzen vonnis en voor iedere dag dat deze overtreding voortduurt;
4) Trelleborg veroordeelt tot vergoeding van de door [eiseres] geleden en nog te lijden schade op te maken bij staat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 maart 2012, de aanvang van de wanprestatie, althans met ingang van heden, tot aan de dag der algehele voldoening;
5) Trelleborg veroordeelt als voorschot op de [eiseres] toekomende schadevergoeding € 75.000,- te betalen;
6) Trelleborg veroordeelt tot vergoeding van de proceskosten.
3.2. [eiseres] heeft aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat tussen partijen een distributieovereenkomst van kracht is en dat Trelleborg toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming daarvan, als gevolg waarvan [eiseres] schade lijdt.
in reconventie
3.3. Trelleborg heeft gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [eiseres] veroordeelt tot betaling aan Trelleborg van haar facturen tot een bedrag van € 150.012,53 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente
- over alle factuurbedragen (van in totaal € 205.391,45) vanaf de respectievelijke vervaldata van de facturen tot en met 4 april 2012 en
- over het na verrekening zijdens Trelleborg resterende bedrag van € 150.012,53 vanaf 5 april 2012 tot aan de dag der algehele voldoening,
met veroordeling van [eiseres] in de proceskosten te vermeerderen met nakosten en rente.
3.4. Trelleborg heeft aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat zij [eiseres] op grond van overeenkomsten facturen heeft gestuurd die [eiseres] onbetaald heeft gelaten. Volgens Trelleborg is [eiseres] terzake in verzuim.
4. De beoordeling
in conventie en in reconventie
bevoegde rechter en toepasselijk recht
4.1. [eiseres] heeft betoogd dat de Nederlandse rechter bevoegd is kennis te nemen van de onderhavige vordering op grond van artikel 5 aanhef en lid 1 sub a van de Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (EEX-Verordening) en dat Nederlands recht van toepassing is op grond van artikel 4 lid 1 aanhef en sub f van de Verordening (EG) nr. 593/2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (EVO). Trelleborg heeft zich gerefereerd aan het oordeel van de rechter.
4.2. Op grond van de bepalingen waarop [eiseres] zich heeft beroepen is de rechtbank bevoegd kennis te nemen van de vordering en is Nederlands recht daarop van toepassing.
in conventie
totstandkoming distributieovereenkomst Trelleborg-[eiseres]
4.3. Volgens [eiseres] is tussen partijen een exclusieve distributieovereenkomst tot stand gekomen. Deze houdt onder meer in de verrekening van commissies over de verkopen van [eiseres] aan bepaalde grote afnemers, welke verrekening plaatsvindt middels creditering door Trelleborg. Als toelichting hierop heeft [eiseres] het volgende gesteld.
1) Vanaf eind 2002 tot juni 2010 was DIT distributeur van Trelleborg voor de Nederlandse markt. Trelleborg heeft per juni 2010 [eiseres] in de plaats van DIT als distributeur aangesteld. Vanaf dat moment tot maart 2012 heeft [eiseres] rechtstreeks van Trelleborg onbeperkt banden kunnen afnemen voor verkoop op de Nederlandse markt. [eiseres] heeft over de periode juni 2010 tot en met augustus 2011 aan banden bij Trelleborg ingekocht voor € 678.490,44. Zij verstrekte regelmatig, ongeveer maandelijks, aan Trelleborg overzichten van haar verkopen aan de afnemers voor wie commissieafspraken golden. Volgens afspraak factureerde Trelleborg vaste prijzen aan [eiseres], en stuurde Trelleborg vervolgens bij wijze van commissie creditnota’s in verband met verkopen door [eiseres] aan bedoelde grote afnemers. Over de periode juni 2010 tot en met augustus 2011 is door Trelleborg aan commissies € 64.418,50 gecrediteerd, welk bedrag is verrekend met de facturen van Trelleborg aan [eiseres]. De prijscondities die daarbij voor [eiseres] golden, blijken uit prijslijsten van Trelleborg die als producties in het geding zijn gebracht. Deze prijscondities golden voorheen voor DIT, waar [betrokkene] vanaf 1 april 2007 tot 15 maart 2010 als sales manager heeft gewerkt.
2) [eiseres] en Trelleborg hebben in nauw overleg gezocht naar nieuwe klanten en vergroting van omzet.
3) [eiseres] en Trelleborg zijn overeengekomen dat Trelleborg zou bijdragen in de salariskosten van een door [eiseres] in dienst te nemen medewerker verkoop ([betrokkene 3]).
4) Na het vonnis in kort geding van 26 augustus 2011 is Trelleborg mede namens [eiseres] met DIT in onderhandeling getreden met het doel de rechtstreekse levering door Trelleborg aan [eiseres], zoals deze vanaf juni 2010 plaatsvond, weer mogelijk te maken. Trelleborg heeft bovendien de advocaatkosten die [eiseres] heeft gemaakt in verband met het geschil met DIT voor haar rekening genomen.
5) In de periode vanaf het vonnis in kort geding tot de beëindiging van de relatie met DIT heeft Trelleborg [eiseres] via DIT beleverd en de extra kosten die daarvan het gevolg waren voor haar rekening genomen.
6) Trelleborg heeft zelf het distributeurschap van [eiseres] in de branche kenbaar gemaakt door haar als zodanig te vermelden in de Vacogids.
4.4. Trelleborg heeft betwist dat een distributieovereenkomst tot stand is gekomen. Zij heeft dat als volgt toegelicht.
1) Noch [betrokkene 2] noch een andere functionaris van Trelleborg heeft een mededeling aan [eiseres] gedaan van de strekking dat [eiseres] als distributeur werd aangesteld.
2) Trelleborg heeft met DIT wel prijsafspraken gemaakt, maar er bestond met haar geen distributieovereenkomst. [eiseres] heeft gedurende een periode van iets meer dan een jaar (van juni 2010 tot eind augustus 2011) op gezette tijden industriële banden en aanverwante producten bij Trelleborg ingekocht. Na het vonnis in kort geding van 26 augustus 2011 heeft zij niet meer met [eiseres] ‘samengewerkt’. De prijslijsten die [eiseres] in het geding heeft gebracht kent Trelleborg niet. De bedragen op de creditnota’s zijn niet verrekend maar separaat betaald.
3) Afspraken over kortingen, commissies en bijdragen in personeelskosten zijn gemaakt uit praktische overwegingen dan wel als blijk van waardering van goede afzetmogelijkheden.
4) Trelleborg heeft alleen mede namens [eiseres] met DIT onderhandeld over een schikking om een eventueel regresrisico van de zijde van [eiseres] te ondervangen. Dat Trelleborg de advocaatkosten van [eiseres] zou betalen blijkt niet en strookt niet met artikel 3 van de overeenkomst van 16 maart 2012, waarvan de laatste zin luidt: The Parties will bear their own (legal) cost.
5) De lijst in de Vacogids is ‘slechts een weergave van (weder)verkopers waar bepaalde merken industriële banden kunnen worden verkregen’ (conclusie van antwoord onder 3.17). Daaruit kan niet worden afgeleid dat tussen Trelleborg en [eiseres] stilzwijgend een (distributie)overeenkomst met leveringsverplichting voor Trelleborg tot stand is gekomen.
6) [eiseres] heeft haar uitsluitend uit het petitum onder 2 blijkende stelling dat exclusiviteit is overeengekomen niet gesubstantieerd. Trelleborg verkoopt haar producten aan wel meer partijen in de Nederlandse markt voor industriële banden.
4.5. De distributieovereenkomst, die niet als bijzondere overeenkomst in de wet is opgenomen, is een duurovereenkomst waarbij de ene partij, de leverancier, zich verplicht bepaalde producten of diensten te leveren aan zijn wederpartij, de distributeur, met het oog op doorlevering van die producten of diensten aan afnemers van die distributeur voor rekening en risico van de distributeur en in diens naam. Het bestaan van een overeenkomst met deze inhoud kan blijken uit de feitelijke gedragingen van partijen. Bij de vaststelling van hetgeen tussen partijen is overeengekomen komt het aan op de zin die partijen in de omstandigheden van het geval redelijkerwijs over en weer aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
4.6. Naar het oordeel van de rechtbank is tussen [eiseres] en Trelleborg een distributieovereenkomst tot stand gekomen. [eiseres] heeft daarvan mogen uitgaan op grond van de volgende gedragingen en omstandigheden. Trelleborg heeft in de periode van juni 2010 tot en met augustus 2011 de Nederlandse markt, afgezien van de regio Rotterdam, bediend door verkoop van haar producten aan [eiseres], die de van Trelleborg gekochte producten doorverkocht. Dat heeft zij gedaan aansluitend aan de belevering via DIT en op gelijke voorwaarden. [eiseres] handelde daarbij voor eigen rekening en risico en heeft een substantiële omzet behaald. Trelleborg en [eiseres] hebben in dit verband afspraken gemaakt over door Trelleborg achteraf te crediteren en te verrekenen kortingen, waarvan de hoogte afhankelijk was van het product dat [eiseres] doorverkocht en de afnemer aan wie zij dat deed. Bij het bepalen van de door haar te hanteren verkoopprijs baseerde [eiseres] zich op deze afspraken. Daar komt bij dat Trelleborg zich de belangen van [eiseres] heeft aangetrokken, enerzijds door overleg met [eiseres] te voeren over haar bedrijfsvoering, meer in het bijzonder haar bedrijfsplan, anderzijds door een bijdrage te leveren in de kosten van een medewerker verkoop in dienst van [eiseres], door het margeverlies te dragen dat [eiseres] dreigde te lijden als gevolg van de door de voorzieningenrechter van deze rechtbank opgelegde verplichting via DIT te leveren, door mede namens [eiseres] te onderhandelen met DIT en door toe te zeggen de advocaatkosten van [eiseres] in het geschil met DIT te vergoeden. Dat [eiseres] er bij dit alles van mocht uitgaan dat zij als distributeur optrad, wordt bevestigd doordat [eiseres] in de Vacogids als distributeur is vermeld na opgave door Trelleborg, welke opgave Trelleborg vooraf aan [eiseres] heeft gemeld.
4.7. De verweren die Trelleborg heeft gevoerd, maken dit oordeel niet anders. Zoals hiervoor overwogen, kan het bestaan van een distributieovereenkomst worden afgeleid uit de feitelijke gedragingen van partijen, zodat niet ter zake doet of [betrokkene 2] of iemand anders van Trelleborg een mededeling aan [eiseres] heeft gedaan van de strekking dat [eiseres] als distributeur werd aangesteld. Trelleborg heeft erkend dat zij met [eiseres] prijsafspraken heeft gemaakt, terwijl uit de in het geding gebrachte en deels geciteerde emails die zijn gewisseld tussen Trelleborg ([betrokkene 2]) en [eiseres] afdoende blijkt van de wijze waarop Trelleborg en [eiseres] zaken deden. Trelleborg kon er daarom niet mee volstaan te betwisten dat zij de in het geding gebrachte prijslijsten kent en dat deze van haar afkomstig zijn (met onder meer het argument dat spaties in het opschrift van die lijst ontbreken) zonder toe te lichten op basis van welke prijzen zij dan wel met [eiseres] heeft gehandeld. Of de creditnota’s van Trelleborg zijn voldaan door verrekening of anderszins is voor de vraag of tussen partijen een distributieovereenkomst geldt niet doorslaggevend. Het verweer dat Trelleborg door te onderhandelen met DIT een regresrisico heeft willen voorkomen slaagt ook niet. Het is gesteld noch gebleken in hoeverre deze gestelde bedoeling van Trelleborg aan [eiseres] is gebleken. Uit de email van 22 maart 2012 van Trelleborg ([betrokkene 2]) aan [eiseres] blijkt dat Trelleborg het tegenover [eiseres] heeft doen voorkomen alsof zij ‘de situatie met DIT ook voor jou [heeft] opgelost, door de problemen af te kopen’. Voorts blijkt uit die email, die dateert van na de overeenkomst van 16 maart 2012 met de bepaling over de ‘(legal) cost’, dat Trelleborg zich jegens [eiseres] bereid heeft verklaard haar juridische kosten te vergoeden. Ook het verweer dat de Vacogids ‘slechts een weergave’ van (weder)verkopers is faalt, nu mogelijke andere weergaven, overigens door Trelleborg niet nader genoemd, de weergave in de Vacogids niet diskwalificeren.
exclusiviteit
4.8. [eiseres] heeft gesteld dat de banden die werden verkocht onder de merknamen Mastersolid en Bergougnan op de Nederlandse markt tot juni 2010 uitsluitend werden verkocht via DIT en voor de regio Rotterdam via Handelsonderneming Heinenoord B.V., en vanaf juni 2010 uitsluitend via [eiseres] en voor de regio Rotterdam via Heinenoord. [eiseres] concludeert daaruit ‘dat het betoog van Trelleborg dat [eiseres] op vrijblijvende basis wat banden heeft gekocht en Trelleborg aan meer partijen banden verkoopt onhoudbaar is’ (conclusie van antwoord in reconventie onder 2.2.5).
4.9. Weliswaar heeft Trelleborg bij conclusie van antwoord (onder 3.5, 3.11) gesteld dat zij aan meerdere partijen in Nederland industriële banden en aanverwante producten verkoopt, maar ter comparitie is van haar zijde erkend dat [eiseres] van juni 2010 tot augustus 2011 ‘als distributeur [is] opgetreden, samen met Heinenoord’. Dat Heinenoord de regio Rotterdam bediende, is onweersproken gebleven. [eiseres] heeft uit deze feitelijke verhoudingen mogen begrijpen dat de distributieovereenkomst met Trelleborg haar een exclusieve aanspraak gaf op distributie van banden van de merken Trelleborg, Mastersolid en Bergougnan in Nederland buiten de regio Rotterdam, die aan Heinenoord was voorbehouden.
beëindiging na het vonnis in kort geding van 26 augustus 2011
4.10. Voor het geval dat van een distributieovereenkomst sprake is geweest, heeft Trelleborg gesteld dat die eind augustus 2011 noodgedwongen is geëindigd. Zij heeft die stelling als volgt toegelicht. In het vonnis in kort geding van 26 augustus 2011 heeft de voorzieningenrechter haar verboden nog aan [eiseres] te leveren. Trelleborg heeft zich aan dat verbod gehouden. Zij heeft, juist om te voorkomen dat zij dwangsommen zou verbeuren, na augustus 2011 geen producten meer aan [eiseres] verkocht. [eiseres] heeft (stilzwijgend) ingestemd met beëindiging van de distributieovereenkomst.
4.11. [eiseres] heeft hiertegen ingebracht dat de samenwerking na het vonnis in kort geding is voortgezet. Daartoe heeft zij het volgende aangevoerd:
1) Belevering door [eiseres] van de afnemers van banden van Trelleborg vanaf maart 2010 is door het vonnis in kort geding niet veranderd, zij het dat Trelleborg [eiseres] via DIT moest beleveren.
2) Na het vonnis in kort geding is de afrekening van commissies in verband met leveringen in Nederland doorgegaan. Dat wordt bevestigd door emails van die periode.
3) Na het vonnis in kort geding heeft [betrokkene 2] tegen [eiseres] gezegd: ‘We gaan gewoon met jou door’. In september 2011 heeft [eiseres] ervoor gezorgd dat zij Schiphol als klant kreeg. Trelleborg heeft rechtstreeks aan Schiphol geleverd en commissie bij [eiseres] gecrediteerd.
4) In december 2011 heeft Trelleborg rechtstreeks geleverd aan een klant van [eiseres] (PTc ABO) omdat deze klant via DIT niet geleverd kreeg. Trelleborg heeft de prijs direct aan de klant gefactureerd en commissie bij [eiseres] gecrediteerd.
5) Trelleborg heeft het initiatief genomen om [eiseres] vanaf januari 2012 te laten beleveren via haar Belgische distributeur ITC, omdat de leveringen via DIT kennelijk waren vastgelopen. Trelleborg zorgde er aldus voor dat de afnemers in Nederland via [eiseres] beleverd konden blijven worden.
6) In het najaar van 2011 heeft [eiseres] een werknemer in dienst genomen met een financiële bijdrage van Trelleborg. Deze werknemer had elders een vast contract en kreeg bij [eiseres] een jaarcontract.
4.12. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Trelleborg, in het licht van de gang van zaken zoals deze uit de in het geding gebrachte producties kan worden afgeleid en het verweer dat [eiseres] in dat verband heeft gevoerd, niet voldoende gesteld om tot het oordeel te kunnen komen dat de distributieovereenkomst tussen [eiseres] en Trelleborg na het vonnis in kort geding van 26 augustus 2011 met stilzwijgende instemming van [eiseres] is gestaakt. De emails van 5 oktober 2011, 21 december 2011 en 21 februari 2012 (dus na het vonnis in kort geding en voor de vaststellingsovereenkomst), gewisseld tussen [eiseres] ([betrokkene]) en Trelleborg ([betrokkene 2]), hebben betrekking op commissies, het prijsverschil dat ontstaat doordat moet worden geleverd via DIT en een plan voor aanzuivering op termijn van het tekort tegen de achtergrond van het krediet dat [eiseres] bij Trelleborg heeft. Daaruit kan niet worden afgeleid dat [eiseres] en Trelleborg de distributieovereenkomst hebben beëindigd met stilzwijgende instemming van [eiseres]. Uit die mails kan eerder worden afgeleid dat [eiseres] en Trelleborg zich richtten op voortzetting van hun relatie die gebaseerd was op de distributieovereenkomst, zoals hiervoor overwogen. Ook als [betrokkene 2] slechts ‘voorlopige suggesties’ heeft gedaan dan wel niet bevoegd was namens Trelleborg op te treden, dan kan daaruit niet worden afgeleid dat de distributieovereenkomst is beëindigd met stilzwijgende toestemming van [eiseres]. Hetzelfde geldt voor de stelling van Trelleborg dat [eiseres] onvoldoende omzet heeft gegenereerd om aanspraak te kunnen maken op een verdere bijdrage in de loonkosten van een verkoopmedewerker. Als dat zou komen vast te staan, dan kan daaruit niet worden afgeleid dat de distributieovereenkomst is beëindigd. Ook overige betwistingen, al dan niet bij gebrek aan wetenschap, van hetgeen [eiseres] heeft ingebracht tegen de stelling van Trelleborg dat de distributieovereenkomst is beëindigd, kunnen Trelleborg niet baten, nu op haar de stelplicht rust van de beëindiging van de distributieovereenkomst. Bij gebreke van stellingen die, indien bewezen, tot het oordeel kunnen leiden dat de distributieovereenkomst is beëindigd, is er geen aanleiding tot het geven van een bewijsopdracht aan Trelleborg. De conclusie is dat het bevrijdende verweer dat de distributieovereenkomst is geëindigd, faalt.
beëindiging met de vaststellingsovereenkomst van 16 maart 2012
4.13. Trelleborg heeft betoogd, voor zover de rechtbank begrijpt als subsidiair standpunt, dat de vaststellingsovereenkomst van 16 maart 2012 een einde heeft gemaakt aan enige distributieovereenkomst tussen Trelleborg en [eiseres]. Zij heeft in dit verband gewezen op artikel 4 van de vaststellingsovereenkomst. Deze overeenkomst strekte er volgens Trelleborg ook toe ‘om van alle gezeur tussen de drie partijen af te zijn’. Zij weet niet of zij afgezien van de tekst van de overeenkomst, die volgens haar duidelijk is, nog aan [eiseres] heeft verduidelijkt dat daarmee ook een eind werd gemaakt aan de – volgens Trelleborg niet bestaande – distributieovereenkomst, maar zij biedt er wel bewijs van aan (verklaringen van mr. De Clerck ter comparitie).
4.14. [eiseres] heeft hiertegen ingebracht dat de vaststellingsovereenkomst ziet op de beëindiging van de geschillen tussen [eiseres] en DIT en tussen DIT en Trelleborg en dat de bedoeling ervan was de weg vrij te maken om [eiseres] en Trelleborg verder samen te laten werken.
4.15. Of met de vaststellingsovereenkomst een einde is gemaakt aan de distributieovereenkomst tussen Trelleborg en [eiseres] moet worden beoordeeld door uitleg van die overeenkomst. De vraag hoe in die overeenkomst de verhouding tussen partijen is geregeld en of deze een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen ervan. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht (HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635).
4.16. Trelleborg heeft niet gesteld op welke wijze zij aan [eiseres] duidelijk heeft gemaakt dat met de vaststellingsovereenkomst ook een einde werd gemaakt aan de distributieovereenkomst tussen hen. Het aanbod van Trelleborg om te bewijzen dat zij dat heeft gedaan wordt daarom gepasseerd. De rechtbank zal zich bij de uitleg van de vaststellingsovereenkomst baseren op de tekst ervan, meer in het bijzonder van artikel 4, gelezen in samenhang met de overige bepalingen en de considerans (‘background’).
4.17. Gezien de considerans is de achtergrond van de vaststellingsovereenkomst:
A) een ‘commercial relationship’ tussen Trelleborg en DIT;
B en G) een ‘commercial relationship’ tussen DIT en een derde partij, NACCO;
C) een geschil tussen Trelleborg en DIT in verband met NACCO;
D) een ‘sub-dealership agreement’ tussen DIT en [eiseres];
E) het vonnis in kort geding van 26 augustus 2011;
F) executie van dat vonnis door DIT.
Een distributieovereenkomst tussen Trelleborg en [eiseres] is niet opgenomen in deze systematische weergave van de achtergrond van de vaststellingsovereenkomst. In de overeenkomst is in hoofdzaak vastgelegd dat Trelleborg aan DIT een afkoopsom betaalt en wat daarmee wordt afgekocht. Artikel 4 bepaalt in dat verband weliswaar dat ‘the Parties’ vrij zullen zijn met wie dan ook handel te drijven, maar daarbij is niet uitdrukkelijk vermeld dat de distributieovereenkomst tussen Trelleborg en [eiseres] daarmee is beëindigd. Dat ligt ook niet voor de hand, ten eerste omdat de distributieovereenkomst tussen Trelleborg en [eiseres] gezien de considerans niet de achtergrond van de vaststellingsovereenkomst is, ten tweede omdat Trelleborg op het standpunt staat dat er nooit een distributieovereenkomst tussen haar en [eiseres] heeft bestaan dan wel dat enige distributieovereenkomst na het vonnis in kort geding is geëindigd. In de emails van na de vaststellingsovereenkomst wordt niet gerefereerd aan beëindiging van de distributieovereenkomst door de vaststellingsovereenkomst. Om deze redenen wordt de vaststellingsovereenkomst zo uitgelegd dat daarmee niet een einde is gemaakt aan de distributieovereenkomst tussen Trelleborg en [eiseres].
opschorting
4.18. Voor het geval dat de rechtbank een leveringsverplichting van Trelleborg zou aannemen (welk geval zich voordoet), heeft Trelleborg een beroep gedaan op opschorting (artikel 6:262 jo. 6:52 BW). Volgens Trelleborg is [eiseres] in verzuim met betaling van facturen tot een bedrag van in ieder geval € 150.012,53 (conclusie van antwoord 3.26). Bovendien verkeert [eiseres] volgens Trelleborg in schuldeisersverzuim (artikel 6:59 BW) (conclusie van antwoord 3.27).
4.19. [eiseres] heeft hiertegen ingebracht dat de vordering van Trelleborg door verrekening is voldaan. Voor zover [eiseres] na deze verrekening nog enig bedrag aan Trelleborg verschuldigd mocht zijn, schort [eiseres] haar betalingsverplichting op met het oog op de wanprestatie van Trelleborg en wordt het verschuldigde verrekend met de schadevergoeding die Trelleborg verschuldigd is.
4.20. Trelleborg heeft betoogd dat [eiseres] niet tot verrekening bevoegd is. Volgens Trelleborg is [eiseres] in verzuim met de betaling van de facturen van Trelleborg, waardoor aan Trelleborg een beroep op opschorting van haar betalingsverplichting toekomt (conclusie van antwoord onder 3.35). Trelleborg concludeert daaruit dat [eiseres] de nakoming van haar vorderingen niet kan afdwingen.
4.21. Uit de emailcorrespondentie, meer in het bijzonder uit de email van Trelleborg ([betrokkene 2]) van 21 februari 2012, blijkt dat Trelleborg aan [eiseres] krediet had verleend, zij het dat de hoogte daarvan ter discussie stond. Het had op de weg van Trelleborg gelegen haar beroep op opschorting nader toe te lichten door in te gaan op de hoogte van het aan [eiseres] verleende krediet, mede gezien de op de facturen vermelde betalingstermijnen. Zonder die nadere toelichting kan niet worden geoordeeld dat [eiseres] facturen van Trelleborg in strijd met daarover gemaakte afspraken over het krediet onbetaald heeft gelaten. Dat de vordering opeisbaar is, is dan ook niet komen vast te staan. Voorts geldt, zoals hierna in reconventie zal blijken, dat [eiseres] met succes een beroep doet op verrekening van vorderingen met de vordering van Trelleborg. Op grond van het voorgaande oordeelt de rechtbank dat Trelleborg niet bevoegd is tot opschorting.
conclusie
4.22. De conclusie luidt als volgt. Tussen Trelleborg en [eiseres] is een distributieovereenkomst tot stand gekomen. Die houdt in dat [eiseres] jegens Trelleborg voor Nederland buiten de regio Rotterdam een exclusieve aanspraak heeft op levering van banden van de merken Trelleborg, Mastersolid en Bergougnan tegen de overeengekomen prijzen en met verrekening van commissies ter zake van verkopen door [eiseres] aan bepaalde afnemers. Deze distributieovereenkomst is niet geëindigd na of door het vonnis in kort geding en ook niet na of door de vaststellingsovereenkomst. Trelleborg is niet bevoegd haar leveringsverplichting op te schorten. De vorderingen strekkende tot nakoming zullen daarom worden toegewezen.
dwangsom
4.23. De rechtbank begrijpt dat de onder 3 gevorderde dwangsom ziet op de vorderingen onder 1 en 2, te weten de vorderingen Trelleborg te veroordelen de distributieovereenkomst gestand te doen en haar verplichtingen daaruit jegens [eiseres] na te komen en haar te verbieden de producten waarvoor de distributieovereenkomst met [eiseres] van toepassing is, op de Nederlandse markt aan anderen dan [eiseres] te verkopen en te leveren. Trelleborg heeft tegen de gevorderde dwangsom verweer gevoerd. Zij heeft in dat verband toegezegd aan een eventuele veroordeling te zullen voldoen zoals zij heeft voldaan aan de veroordeling in het vonnis in kort geding. Dat verweer faalt. De rechtbank ziet in de wijze waarop Trelleborg zich voorafgaande aan en tijdens de procedure heeft opgesteld voldoende aanleiding om aan de uit te spreken veroordeling strekkende tot nakoming een dwangsom te verbinden. Als Trelleborg naar behoren voldoet aan de veroordelingen die in dit vonnis zullen worden uitgesproken, overeenkomstig haar toezegging, verbeurt zij vanzelfsprekend geen dwangsommen.
4.24. De dwangsom zal worden gesteld op iedere overtreding binnen vijf werkdagen na betekening van dit vonnis van de onder 5.1 en 5.2 te geven veroordelingen voor zover die niet zien op de betaling van een geldsom en worden gematigd tot € 5.000,- per overtreding met een maximum van € 500.000,- (zegge vijfhonderdduizend euro).
schadevergoeding
4.25. [eiseres] heeft gesteld dat zij schade lijdt doordat Trelleborg niet levert op de overeengekomen prijscondities. Zij heeft Trelleborg bij brief van 3 april 2012 in gebreke gesteld. Volgens [eiseres] verkeert Trelleborg in verzuim omdat zij de ingebrekestelling heeft genegeerd. Over 2011 heeft [eiseres] een omzet aan banden van Trelleborg gemaakt van circa € 595.000,-. Over die omzet had zij een gemiddelde winstmarge van 25%. Het wegvallen van de omzet over de banden van Trelleborg leidt volgens [eiseres] tot een winstderving per jaar van € 141.250,- ([eiseres] heeft de marge kennelijk niet berekend over € 595.000,- maar over € 565.000,-; dagvaarding onder 41). De schade blijft oplopen zolang Trelleborg de distributieovereenkomst niet nakomt. Het gevorderde voorschot van € 75.000,- komt ongeveer overeen met de gederfde winst over een half jaar.
4.26. Trelleborg heeft betoogd dat een vordering tot nakoming een vordering tot vervangende schadevergoeding uitsluit. Zij vindt de vordering van [eiseres] op dit punt onbegrijpelijk (conclusie van antwoord 3.55). [eiseres] heeft in reactie daarop gesteld dat nakoming van de distributieovereenkomst over de achterliggende periode onmogelijk is, zodat over die periode schadevergoeding wordt gevorderd (notities ten behoeve van comparitie onder 18). Trelleborg is daar niet meer op ingegaan. Mede gezien de door [eiseres] ter comparitie gegeven toelichting wordt haar vordering zo begrepen dat de schade waarvan zij vergoeding vordert betrekking heeft op de periode vanaf het moment dat Trelleborg de levering heeft gestaakt totdat zij deze hervat. Zo begrepen sluiten de vorderingen tot schadevergoeding en tot nakoming elkaar niet uit.
4.27. Trelleborg heeft voorts betwist dat [eiseres] schade lijdt. Volgens Trelleborg heeft [eiseres] haar eerdere handel met haar verlegd naar DIT en andere producenten van industriële banden. Trelleborg betwist bij gebrek aan wetenschap dat [eiseres] haar klanten niet meer kan beleveren doordat Trelleborg niet meer aan [eiseres] verkoopt.
4.28. [eiseres] heeft daartegen ingebracht dat Trelleborg een meerderheidsbelang heeft verworven in de holding van ITN en Solidcenter en dat zij thans via deze ondernemingen de producten verhandelt die onder de distributieovereenkomst met [eiseres] vallen.
4.29. In deze procedure staat vast dat Trelleborg de Nederlandse markt bedient door tussenkomst van anderen dan [eiseres]. Zolang de distributieovereenkomst tussen Trelleborg en [eiseres] niet is beëindigd, schiet Trelleborg daardoor jegens [eiseres] toerekenbaar tekort. Het is voldoende aannemelijk dat [eiseres] als gevolg daarvan schade kan lijden. Daaruit volgt dat de vordering Trelleborg te veroordelen tot schadevergoeding op te maken bij staat toewijsbaar is, als in het dictum te formuleren. In die procedure zal eveneens moeten worden geoordeeld over het ingangsmoment van de wettelijke rente over die schadepost.
4.30. Trelleborg heeft onvoldoende gemotiveerd betwist dat de winst die [eiseres] derft als gevolg van de wanprestatie van Trelleborg over een half jaar circa € 75.000,- bedraagt. Sinds de email van 19 april 2012, waarin Trelleborg uitdrukkelijk te kennen heeft gegeven dat zij geen orders kan accepteren, zijn bijna tien maanden verstreken; sinds september 2011, het moment waarop volgens Trelleborg niet meer werd geleverd, bijna anderhalf jaar. Daaruit volgt dat het voorschot van € 75.000,- op de schadevergoeding toewijsbaar is.
uitvoerbaarheid bij voorraad
4.31. Trelleborg heeft de rechtbank verzocht hetzij een uit te spreken veroordeling niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, hetzij aan uitvoerbaarverklaring bij voorraad de voorwaarde te verbinden dat [eiseres] ten gunste van Trelleborg een bankgarantie stelt tot het bedrag van het door Trelleborg te betalen voorschot. Zij heeft daartoe gesteld dat zij een reëel restitutierisico loopt als zij aan een veroordeling zou voldoen. Dat leidt zij af uit haar contacten in de markt en mededelingen van [eiseres] zelf (conclusie van antwoord onder 3.57 – 3.59).
4.32. De rechtbank begrijpt dat het verzoek ziet op de veroordeling tot betaling van het voorschot. Om dit verzoek te beoordelen moet het belang van [eiseres] bij uitvoerbaarverklaring bij voorraad worden afgewogen tegen het belang van Trelleborg dat uitvoerbaarverklaring bij voorraad achterwege blijft. In het algemeen mag worden aangenomen dat degene die uitvoerbaarverklaring bij voorraad verlangt van een op haar vordering gegeven veroordeling tot betaling van een geldsom, het vereiste belang bij zodanige verklaring heeft (HR 27 februari 1998, NJ 1998, 512). De onderbouwing van de financiële toestand van [eiseres] zoals Trelleborg die heeft gegeven, geeft onvoldoende grond om te kunnen oordelen dat het belang van Trelleborg dat het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard zwaarder weegt dan het belang van [eiseres] dat dit wel gebeurt. De rechtbank zal het vonnis daarom uitvoerbaar bij voorraad verklaren.
proceskosten
4.33. Trelleborg wordt als de overwegend in het ongelijk te stellen partij veroordeeld in de proceskosten.
in reconventie
4.34. [eiseres] heeft erkend dat Trelleborg aan geleverde banden nog een bedrag van € 151.168,95 heeft openstaan (dagvaarding onder 43). Dit bedrag is exact het totaal van de vijf door [eiseres] opgevoerde verrekenposten. De rechtbank begrijpt dat [eiseres] erkent dat het door Trelleborg gevorderde bedrag, afgezien van de verrekening, openstaat.
4.35. [eiseres] heeft een beroep gedaan op verrekening met de volgende posten:
1) commissie over de periode september 2011 – april 2012 € 67.833,44
2) vergoeding meerprijs door levering via DIT en ITC € 29.097,01
3) vergoeding advocaatkosten € 19.298,92
4) vergoeding verkoopmedewerker € 30.000,-
5) consignatievoorraad bij DAF € 4.939,58 +
totaal € 151.168,95
verrekenpost 1 (commissie)
4.36. Ter toelichting op verrekenpost 1 heeft [eiseres] het volgende gesteld (conclusie van antwoord in reconventie onder 5.1). [eiseres] is na het vonnis in kort geding het bestaande klantenbestand blijven beleveren op basis van de gemaakte prijsafspraken en met recht op de gebruikelijke commissies. [eiseres] heeft de overzichten met te verrekenen commissies met de gebruikelijke regelmaat naar Trelleborg gestuurd en deze heeft daarop geen commentaar geleverd. Volgens [eiseres] heeft zij er dan ook op mogen vertrouwen dat er zou worden verrekend.
4.37. Trelleborg heeft het volgende verweer gevoerd (conclusie van antwoord 3.37 – 3.39). Zij heeft zich gehouden aan het vonnis in kort geding van 26 augustus 2011 en nadien geen banden meer aan [eiseres] geleverd. Het valt daarom niet in te zien waarom zij commissies aan [eiseres] zou moeten betalen.
4.38. Trelleborg heeft niet betwist dat [eiseres] de overzichten met te verrekenen commissies over de periode september 2011 tot en met april 2012 met de gebruikelijke regelmaat naar haar heeft opgestuurd en dat zij daarop geen commentaar heeft geleverd. Zij heeft erkend dat zij in de periode tot augustus 2011 creditnota’s opstelde naar aanleiding van opgaven van [eiseres] en dat zij deze creditfacturen toen verrekende met facturen voor geleverde banden. [eiseres] heeft er daarom op mogen vertrouwen dat ook de opgaven over de periode van september 2011 tot en met april 2012 zouden leiden tot creditering en verrekening. Voor zover Trelleborg de concrete bedragen heeft betwist, heeft zij deze betwisting onvoldoende toegelicht. De conclusie is dat het bedrag van € 67.833,44 op de vordering van Trelleborg in mindering zal worden gebracht.
verrekenpost 2 (commissie DIT/ITC)
4.39. Ter toelichting op verrekenpost 2 heeft [eiseres] het volgende gesteld (conclusie van antwoord in reconventie onder 5.3). Na het vonnis in kort geding van 26 augustus 2011 hebben partijen ervoor gekozen dat Trelleborg de extra marge van DIT en later van ITC voor haar rekening zou nemen. Ter illustratie heeft zij de emails van 5 oktober 2011 en van 21 december 2011 in het geding gebracht. In de eerste geeft [eiseres] een overzicht van prijsverschillen DIT/Trelleborg/[eiseres] vanaf september 2011, in de tweede een opsomming van openstaande posten waarop een aantal bedragen nog niet in mindering is gebracht, waaronder de ‘meer prijs wat ik heb betaald aan DIT’ van op dat moment € 16.611,09. Subsidiair heeft [eiseres] betoogd dat Trelleborg haar recht heeft verwerkt deze verrekening ter discussie te stellen en meer subsidiair vordert zij het bedrag bij wijze van schadevergoeding.
4.40. Trelleborg heeft de stellingen over de extra marge van DIT en van ITC bij gebrek aan wetenschap betwist (conclusie van antwoord onder 3.44, vierde punt). Volgens Trelleborg had [eiseres] als subdealer van DIT al beoordeeld of zij winst kon maken met levering door Trelleborg via DIT (aantekeningen ten behoeve van de comparitie onder 2.7).
4.41. De emails waarnaar [eiseres] verwijst, wijzen erop dat Trelleborg en [eiseres] het erover eens waren dat de extra marge van DIT (dan wel een andere dealer) door Trelleborg zou worden gedragen. Het had op de weg van Trelleborg gelegen deze mails in haar betwistingen te betrekken. Doordat zij dat niet heeft gedaan, is haar verweer onvoldoende gemotiveerd, zodat het wordt gepasseerd. De conclusie is dat ook het bedrag van € 29.097,01 voor verrekening in aanmerking komt.
verrekenpost 3 (advocaatkosten)
4.42. Ter toelichting op verrekenpost 3 heeft [eiseres] het volgende gesteld (conclusie van antwoord in reconventie onder 5.4). Trelleborg heeft toegezegd de juridische kosten van [eiseres] als gevolg van het ontstane geschil met DIT voor haar rekening te nemen. [eiseres] heeft daartoe gewezen op de email van Trelleborg van 22 maart 2012 en de bijlage, waaruit blijkt dat Trelleborg de bedragen van € 13.388,73 en € 3.675,15 al had geaccordeerd. Volgens [eiseres] dienen de in maart gemaakte kosten van € 2.235,04 eveneens te worden vergoed.
4.43. Trelleborg heeft het verweer gevoerd dat de gevorderde kosten niet zijn gespecificeerd of onderbouwd. Zij betwist dat de kosten op vergoeding waarvan [eiseres] aanspraak maakt daadwerkelijk in verband met het geschil met DIT zijn gemaakt. Ook betwist zij dat de kosten in redelijkheid zijn gemaakt, waarbij zij erop wijst dat zij het grootste deel van de correspondentie en onderhandelingen met DIT zelf op zich heeft genomen (conclusie van antwoord onder 3.44). Voorts heeft zij zich op het standpunt gesteld dat de vaststellingsovereenkomst bepaalt dat de partijen hun eigen kosten dragen, dat deze kosten niet alleen zien op de kosten in verband met de vaststellingsovereenkomst, en dat enige toezegging van [betrokkene 2] door de vaststellingsovereenkomst is achterhaald althans zonder instemming van Trelleborg is gedaan (verklaring mr. De Clerck ter comparitie).
4.44. De email van Trelleborg van 22 maart 2012 met de bijlage dateert van na de vaststellingsovereenkomst van 16 maart 2012. Die email kan dus niet door de vaststellingsovereenkomst zijn achterhaald. Aangezien Trelleborg zelf de bedragen van € 13.388,73 en € 3.675,15 in de bijlage bij die mail heeft opgenomen, had het op haar weg gelegen het in deze procedure gevoerde verweer over de hoogte en de redelijkheid van de in dit verband gevorderde bedragen nader toe te lichten. Nu zij dat niet heeft gedaan, wordt dat verweer gepasseerd. Trelleborg heeft ook niet toegelicht op grond waarvan het [eiseres] duidelijk had moeten zijn dat de email van [betrokkene 2], de functionaris van Trelleborg met wie [eiseres] voortdurend zaken heeft gedaan, niet de instemming van Trelleborg had. Ook dat verweer faalt daarom. De conclusie is dat het bedrag van € 19.298,92 op de vordering van Trelleborg in mindering zal worden gebracht.
verrekenpost 4 (verkoopmedewerker)
4.45. Ter toelichting op verrekenpost 4 heeft [eiseres] het volgende gesteld (conclusie van antwoord in reconventie onder 5.5). [eiseres] heeft in overleg met Trelleborg een verkoopmedewerker in dienst genomen om de omzet te vergroten. Trelleborg heeft toegezegd een financiële bijdrage te zullen leveren van € 40.000,- verdeeld over vier kwartalen, mits per kwartaal bepaalde omzetten zouden worden gehaald. De afspraak is vastgelegd in de email van 8 juli 2011. Trelleborg heeft bij creditnota van 23 maart 2012 € 10.000,- gecrediteerd. Volgens [eiseres] heeft zij over het tweede kwartaal van het dienstverband € 165.501,76 omgezet en heeft zij de omzetten over het derde en het vierde kwartaal niet gehaald omdat Trelleborg niet meer leverde en het bestaan van de distributieovereenkomst ontkende.
4.46. Trelleborg heeft betwist dat [eiseres] de overeengekomen omzetten heeft behaald. Zij voert aan dat zij het bedrag van € 10.000,- onverplicht heeft gecrediteerd c.q. verrekend en dat zij verder geen betalingsverplichtingen meer heeft (conclusie van antwoord onder 3.41). Voorts heeft zij in verband met gehaalde omzetten over de laatste twee kwartalen betoogd dat zij de leveringen mocht stopzetten vanwege de betalingsachterstand van [eiseres] (aantekeningen ten behoeve van de comparitie onder 2.9) en dat de afspraak over de verkoopmedewerker is achterhaald door het vonnis in kort geding (verklaring mr. De Clerck ter comparitie).
4.47. Op grond van hiervoor gegeven overwegingen is de rechtbank van oordeel dat de distributieovereenkomst niet na het vonnis in kort geding van 26 augustus 2011 met stilzwijgende instemming van [eiseres] is gestaakt. Op grond van dezelfde overwegingen wordt geoordeeld dat de afspraak over de bijdrage in de kosten van de verkoopmedewerker, die rechtstreeks met de distributieovereenkomst samenhing, ook niet door dat vonnis is achterhaald. Dat oordeel wordt bevestigd doordat Trelleborg een bedrag van € 10.000,- heeft vergoed door creditering bij creditnota van 23 maart 2012, dus ruim een half jaar na het vonnis in kort geding. De rechtbank gaat ervan uit dat deze creditering ziet op het eerste kwartaal van het dienstverband van de verkoopmedewerker. De stelling dat [eiseres] over het tweede kwartaal voldoende omzet heeft behaald (€ 165.501,76 bij een omzetdoel van € 157.500,-) is onvoldoende gemotiveerd betwist. Aan [eiseres] komt daarom ook een beroep toe op verrekening van € 10.000,- voor het tweede kwartaal. Dat geldt ook voor de laatste twee kwartalen, omdat het beroep van Trelleborg op opschorting faalt, zoals hiervoor gemotiveerd, terwijl niet het verweer is gevoerd dat [eiseres] de overeengekomen omzetten niet zou hebben behaald als Trelleborg de distributieovereenkomst was nagekomen. In totaal heeft [eiseres] dus nog aanspraak op verrekening van € 30.000,-.
verrekenpost 5 (DAF)
4.48. Ter toelichting op verrekenpost 5 heeft [eiseres] het volgende gesteld (conclusie van antwoord in reconventie onder 5.2). [eiseres] heeft met Trelleborg afgesproken dat voor verkopen aan DAF de importeursprijzen gelden. Deze afspraak is vastgelegd in de email van 8 juli 2011. Het recht op commissie voor [eiseres] onstaat zodra DAF banden uit een aangelegde consignatievoorraad gebruikt. Trelleborg ziet niet in waarom zij iets te maken zou hebben met wat zich afspeelt in de verhouding tussen [eiseres] en DAF (conclusie van antwoord onder 3.42). Voorts heeft zij bij gebrek aan wetenschap verschuldigdheid van het bedrag betwist (conclusie van antwoord onder 3.44, laatste punt). Bij conclusie van antwoord in reconventie heeft [eiseres] het bedrag gespecificeerd in een als productie 23 overgelegd overzicht.
4.49. Trelleborg is gehouden commissies te crediteren op opgave van [eiseres] van doorverkoop aan bepaalde derden, in dit geval DAF. Het verweer van Trelleborg tegen de hoogte van het bedrag op verrekening waarvan aanspraak wordt gemaakt, is gezien de door [eiseres] overgelegde specificatie niet voldoende, zodat het wordt gepasseerd. De conclusie is dat [eiseres] aanspraak kan maken op verrekening van het bedrag van € 4.939,58.
conclusie
4.50. De conclusie is dat Trelleborg per saldo niets meer te vorderen heeft. De vordering van Trelleborg wordt daarom afgewezen.
proceskosten
4.51. Trelleborg wordt als de in het ongelijk te stellen partij veroordeeld in de proceskosten.
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1. veroordeelt Trelleborg de tussen partijen bestaande distributieovereenkomst gestand te doen en haar verplichtingen daaruit jegens [eiseres] na te komen,
5.2. verbiedt Trelleborg de producten waarvoor de distributieovereenkomst met [eiseres] van toepassing is, op de Nederlandse markt (afgezien van de regio Rotterdam) aan anderen dan [eiseres] te verkopen en te leveren,
5.3. veroordeelt Trelleborg tot betaling van een dwangsom van € 5.000,- voor iedere overtreding van de onder 5.1 en 5.2 gegeven veroordelingen en voor iedere dag dat deze overtreding voortduurt binnen vijf werkdagen na betekening van dit vonnis, voor zover die overtreding niet ziet op de betaling van een geldsom, met een maximum van € 500.000,- (zegge vijfhonderdduizend euro),
5.4. veroordeelt Trelleborg tot vergoeding van de schade die [eiseres] lijdt doordat Trelleborg de distributieovereenkomst niet nakomt, op te maken bij staat,
5.5. veroordeelt Trelleborg tot betaling van een voorschot op de aan [eiseres] toekomende schadevergoeding van € 75.000,- (zegge vijfenzeventigduizend euro),
5.6. veroordeelt Trelleborg in de proceskosten, tot aan dit vonnis aan de zijde van [eiseres] begroot op € 76,17 en € 135,- aan kosten van dagvaarding, € 1.789,- aan vast recht en € 1.788,- aan salaris voor de advocaat,
5.7. verklaart het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.8. wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
5.9. wijst de vordering af,
5.10. veroordeelt Trelleborg in de proceskosten, tot aan dit vonnis aan de zijde van [eiseres] begroot op € 894,- aan salaris voor de advocaat,
5.11. verklaart de veroordeling in de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.C.P. Giesen en in het openbaar uitgesproken op 20 februari 2013.
coll.: CLB