Uitspraak
RECHTBANK OVERIJSSEL
Bestuursrecht
Zittingsplaats Zwolle
Registratienummer: Awb 13 / 1682
uitspraak van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen
[eiseres],
gevestigd te [woonplaats], eiseres,
gemachtigde: mr. R.A.M. Blaakman, werkzaam bij AWVN te ‘s-Gravenhage,
en
de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
verweerder.
[jw.sys.1.proc_jaar]/[jw.sys.1.proc_vnr]
Procesverloop
Bij besluit van 1 augustus 2012 heeft verweerder aan eiseres een bestuurlijke boete van
€ 88.000 opgelegd wegens overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav).
Het daartegen gemaakte bezwaar is bij het besluit van 28 juni 2013 ongegrond verklaard. Eiseres heeft tegen dit besluit beroep ingesteld.
Op 30 september 2013 heeft eiseres nieuwe stukken ingebracht en gemeld getuigen te zullen meenemen naar de zitting.
Het beroep is ter zitting van 18 oktober 2013 behandeld. Voor eiseres is verschenen
mr. R.A.M. Blaakman, voornoemd. Ter zitting zijn door eiseres als getuigen meegebracht M.F. [getuige 1] en [getuige 2]. Verweerder heeft zich ter zitting laten vertegenwoordigen door mr. B. Rademacher, werkzaam bij verweerders ministerie. Ter zitting is de heer M.F. [getuige 1], wonende te [woonplaats], onder ede als getuige gehoord.
Overwegingen
1.
Feiten en omstandigheden
Op 14 april 2011 is de onderneming van eiseres aan de[adres 2] te [woonplaats] bezocht door inspecteurs van de Inspectie SZW en ambtenaren van de Belastingdienst en het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV), in verband met een administratieve controle in het kader van de Wav. Op 3 september 2011 heeft bij eiseres nog aanvullend administratief onderzoek plaatsgevonden.
Vervolgens is in het op ambtsbelofte door een inspecteur van de Inspectie SZW opgemaakte boeterapport van 13 februari 2012 opgenomen dat in de periode van januari 2011 tot en met augustus 2011 elf personen, allen met de Roemeense nationaliteit, werkzaamheden voor eiseres hebben verricht. Het werk bestond - kort samengevat - uit het produceren en vernieuwen van banden en diverse daarmee verband houdende werkzaamheden. De betrokken elf personen waren werkzaam via een in- en uitleensituatie, waarbij zij formeel arbeid verrichtten voor [betrokkene 2] Srl (hierna te noemen: [betrokkene 2]), gevestigd te Sibiu (Roemenië), maar feitelijk bij eiseres. De elf personen waren volgens verweerder allen vreemdeling in de zin van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw2000), die niet gerechtigd waren tot het verrichten van arbeid in Nederland zonder tewerkstellingsvergunning. Voor de door de vreemdelingen verrichte werkzaamheden waren aan eiseres noch aan [betrokkene 2] tewerkstellingsvergunningen afgegeven, zodat volgens verweerder sprake is van elf overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wav.
In verband met deze overtredingen heeft verweerder aan eiseres een bestuurlijke boete opgelegd van in totaal € 88.000 (€ 8.000 per overtreding). Deze boete is bij het besluit op bezwaar gehandhaafd.
2.
Beroepsgronden
Eiseres stelt zich primair op het standpunt dat er geen sprake was van grensoverschrijdende dienstverrichting waarvoor een tewerkstellingsvergunning mocht worden geëist. Eiseres heeft daartoe in beroep -kort samengevat - aangevoerd dat de werknemers van [betrokkene 2] naar het bedrijf van eiseres in Nederland zijn gestuurd om daar opgeleid te worden. Naar de mening van eiseres ging het daarbij om ’learning on the job’, ook al ging dat gepaard met productieve werkzaamheden. De Roemeense werknemers werden volgens eiseres in Nederland opgeleid ten behoeve van toekomstige werkzaamheden bij [betrokkene 2] in Roemenië. Dit is volgens eiseres door de betrokken vreemdelingen bevestigd. Ten aanzien van een aantal van de Roemeense werknemers zijn tewerkstellingsvergunningen verleend om arbeid te verrichten als practicant. Voor het opzetten van de fabriek in Roemenië en de opleiding van Roemeense werknemers is voorts een EVD-subsidie toegekend.
De verplaatsing van de betrokken werknemers naar Nederland was geen doel op zich ten einde te kunnen beschikken over goedkope arbeidskrachten, maar was naar de mening van eiseres ondergeschikt aan de dienstverlening.
Eiseres heeft de rechtbank verzocht hierover prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie, ten einde vast te laten stellen dat het naar Nederland sturen van Roemeense werknemers door de Roemeense werkgever en de ‘learning on the job’ van de Roemeense werknemers bijkomstig is ten opzichte van de transnationale dienstverrichting. Verwezen is naar het arrest van het Hof van Justitie van 10 februari 2011, zaak C-307/09 tot en met C-309/09 (Vicoplus e.a.). Voor het verzoek tot het stellen van prejudiciële vragen heeft eiseres voorts twee redenen genoemd, te weten dat naar haar mening de Arbeidsinspectie alsmede verweerder in strijd handelen met het Europese grondrecht inzake het vrij verrichten van diensten en dat de hoogste rechter in Nederland in dit soort zaken, de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) heeft verzuimd in een eerdere zaak prejudiciële vragen te stellen, als gevolg waarvan volgens eiseres de jurisprudentie van de Afdeling volstrekt onduidelijk is over de vraag wanneer wel en niet sprake is van vrij verrichten van diensten, wanneer wel en niet sprake is van werkzaamheden in Nederland die ondergeschikt zijn aan de dienstverlening en wanneer derhalve wel of geen tewerkstellingsvergunning nodig is.
3.
Beoordeling
3.1
Zoals onder de rubriek toepasselijke wet- en regelgeving, zoals die in het bestreden besluit is opgenomen en waarnaar kortheidshalve wordt verwezen, heeft Nederland het recht op vrij verkeer van werknemers uit Roemenië gedurende de overgangsperiode tijdelijk beperkt tot 1 januari 2014.
Tussen partijen is voorts niet in geschil dat de in het boeterapport genoemde 11 personen vreemdelingen zijn in de zin van artikel 1, onder m, van de Vreemdelingenwet 2000 en dat zij bij eiseres werkzaamheden hebben verricht zonder dat voor hen een tewerkstellingsvergunning was afgegeven.
3.2
De rechtbank is van oordeel dat in de jurisprudentie van de Afdeling helder uiteen is gezet aan welke criteria, mede gezien het arrest Vicoplus e.a., moet worden voldaan om gedurende de overgangsperiode, ondanks de artikelen 56 en 57 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU), een tewerkstellingsvergunning te kunnen eisen voor de terbeschikkingstelling van Roemeense werknemers voor dienstverrichting die bestaat uit grensoverschrijdenden intra-concernuitlening als hier aan de orde, waarbij de werknemers in dienst waren van [betrokkene 2] en er geen arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen met eiseres. Dit betreft volgens het Hof situaties die erdoor worden gekenmerkt dat de verplaatsing van de werknemer naar de lidstaat van ontvangst het doel op zich vormt van de dienstverrichting door de dienstverlenende onderneming en dat de werknemer zijn taken onder toezicht en leiding van de inlenende onderneming vervult.
De rechtbank ziet geen aanleiding hierover prejudiciële vragen te stellen. Ook over de wijze van toetsing aan deze criteria in het voorliggende geval bestaat voldoende duidelijkheid.
3.3
Op grond van het navolgende is de rechtbank van oordeel dat verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de dienstverrichting door [betrokkene 2] in dit geval is gekenmerkt door het ter beschikking stellen van arbeidskrachten in de zin van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit, zodat daarvoor een tewerkstellingsvergunning vereist was.
Uit de beschikbare gegevens leidt de rechtbank af dat de voormelde Roemeense werknemers langere tijd bij eiseres hebben gewerkt. Ter zitting is in dit verband bevestigd dat soms ook op zaterdag is gewerkt. Verder is niet bestreden dat er productieve arbeid is verricht. Dit gebeurde onder begeleiding en gezag van medewerkers van eiseres. Dat in de aanvullende werkovereenkomst was opgenomen dat aansturing van de medewerkers van [betrokkene 2] enkel kon geschieden door een door [betrokkene 2] aangegeven persoon, zijnde een medewerker van [betrokkene 2], die ook de aanspreekpartner voor eiseres was wanneer het de veiligheid van het bedrijf betrof, was slechts een “papieren constructie”, zoals ter zitting door de heer Hutten is bevestigd.
Uit de opdrachtovereenkomst van 24 december 2012 blijkt voorts dat [betrokkene 2] met eiseres een overeenkomst is aangegaan voor het produceren en repareren van EM-banden in de periode 1 januari 2011 tot uiterlijk 31 december 2011 voor een overeengekomen prijs van € 150.000. Per week dienden er 10 EM-banden geproduceerd te worden of 150 reparaties uitgevoerd te zijn. De productiewerkzaamheden dienden plaats te vinden in de productieruimte van opdrachtgever. Uit de opdrachtovereenkomst blijkt op geen enkele wijze dat opleiding of scholing onderdeel was van de overeenkomst. Dit laatste is ook bevestigd door mevrouw [betrokkene 3], administratief medewerkster van eiseres, die op 14 april 2011 tegenover de inspecteur van de AID heeft verklaard dat de (de toen aan de orde zijnde 6) vreemdelingen bij eiseres werkzaam waren in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening en dat er voor hen geen stageovereenkomst of opleidingsplan aanwezig was.
Het standpunt van verweerder dat de overeenkomst tussen Tyres en eiseres werd gekenmerkt door het ter beschikking stellen van arbeidskrachten vindt verder bevestiging in de verklaring die M.F. [getuige 1] (hierna te noemen: [getuige 1]) op 26 april 2011 tegenover de inspecteur van de AID heeft afgelegd. Van deze verklaring is ter zitting geen afstand gedaan. [getuige 1] was ten tijde van belang verantwoordelijk voor de gang van zaken op de werkvloer. Hij heeft tegenover de inspecteur verklaard dat hij niet beter wist dan dat de elf vreemdelingen door eiseres waren ingehuurd van [betrokkene 2]. Hun werkzaamheden bestonden uit het repareren van oude banden. De mensen werden geacht met de machines te kunnen werken. Zij verrichten ongeschoold werk. De Roemeense werknemers wisten welk werk ze (hier) moesten doen. Voor het vernieuwen van een band van begin tot eind werd er door zowel werknemers van OBO Banden BV als de Roemeense werknemers aan de band gewerkt. Het gemiddeld aantal banden gold voor zowel de Roemeense werknemers als de werknemers van eiseres. Er werd geproduceerd naar aanleiding van de planning, die bestond uit het aantal orders dat is binnengekomen. De punten (betreffende het werken aan een band) die werden vermeld waren: gekeurd, geruwd, gepoetst, belegd, afgestoomd en gekeurd. De Roemeense werknemers voerden de werkzaamheden uit onder “gepoetst”. De werkzaamheden bestonden uit het poetsen van scheurtjes van het oppervlak van de geruwde band, roestplekjes weg borstelen. Het betrof volgens de verklaring van [getuige 1] eenvoudig, ongeschoold werk waarvoor geen speciale opleiding vereist is en dat binnen een kort tijdbestek is te leren.
Nadat de vreemdelingen waren teruggekeerd naar Roemenië hebben uitzendkrachten hun plaats in het productieproces overgenomen.
Dat de heer [getuige 1] op 3 november 2011 heeft verklaard dat het altijd de insteek is geweest dat de medewerkers van [betrokkene 2] hier de know-how zouden opdoen, zodat [betrokkene 2] in Roemenië zou gaan draaien, acht de rechtbank niet van doorslaggevende betekenis, gelet op de eerdere verklaring van de heer [getuige 1], het tijdstip waarop die is afgelegd en de overige beschikbare gegevens.
3.4
Dat de uitzending van de vreemdelingen hoofdzakelijk in het teken stond van ‘training on the job’ en de bouw van een fabriek in Roemenië volgt de rechtbank dus niet.
Verweerder mocht tewerkstellingsvergunningen eisen. Er is geen sprake van strijd met het recht op vrij verkeer van diensten, als neergelegd in de artikelen 56 en 57 van het VWEU.
Dat de EVD subsidie heeft verleend en er detacheringsbewijzen zijn verstrekt doet hieraan niet af, gelet op de feiten en omstandigheden zoals die zich hebben voorgedaan. In dit kader verwijst de rechtbank kortheidshalve naar rechtsoverweging 6.8 van de uitspraak van de rechtbank ’s Gravenhage van 12 oktober 2011, ECLI:NL:RBSGR:2011:22624, die hier onverkort van toepassing is.
3.5
Eiseres heeft nog verwezen naar een tweetal uitspraken van de Afdeling van 5 oktober 2011 (ECLI:NL:RVS:2011:BT6680) en 2 mei 2012 (ECLI:NL:RVS:2012:BW4553), waarin wél is aangenomen dat de werkzaamheden in Nederland ondergeschikt waren aan de dienstverlening. Voor zover eiseres daarmee (impliciet) een beroep heeft willen doen op het gelijkheidsbeginsel kan dit naar het oordeel van de rechtbank niet slagen, omdat geen sprake is van gelijke gevallen die gelijk behandeld moeten worden. Zoals de Afdeling al heeft overwogen in de uitspraak van 11 juli 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BX1118, was in de uitspraak van 5 oktober 2011 ‘training on the job’ immers wél het hoofddoel van de dienstverrichting, omdat het gehele productieproces in de daar aan de orde zijnde situatie naar Polen zou worden verplaatst, hetgeen ook daadwerkelijk is gebeurd. Dat is in de voorliggende situatie niet aan de orde.
In de uitspraak van 2 mei 2012 was sprake van een tijdelijke tewerkstelling van vreemdelingen die primair tot doel had hen op te leiden en praktijkervaring te laten opdoen, hetgeen werd bevestigd door het feit dat aan de betreffende vreemdelingen zeer kort na het bezoek door inspecteurs van de Arbeidsinspectie tewerkstellingsvergunningen zijn verleend voor werkzaamheden als practicant. Dat eiseres na de eerste controle door de AID en na de periode waarop de door verweerder geconstateerde overtredingen zien alsnog practicantenvergunningen voor een aantal vreemdelingen heeft aangevraagd maakt niet dat de voorliggende zaak overeenkomt met eerdergenoemde zaak.
4.
Conclusie
Verweerder heeft terecht vastgesteld dat eiseres overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft begaan. Verweerder was bevoegd aan eiseres voor elke van de geconstateerde overtredingen een bestuurlijke boete van € 8.000 op te leggen.
Er is geen grond voor het oordeel dat de hoogte van de boetes de toets aan het evenredigheidsbeginsel niet kan doorstaan.
5.
Het beroep is ongegrond.
6.
Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. D. Hardonk-Prins, rechter, en door haar en G. Kootstra als griffier ondertekend. Uitgesproken in het openbaar op
Afschrift verzonden op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat voor een belanghebbende en het bestuursorgaan hoger beroep open. Dit dient te worden ingesteld binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak door een beroepschrift en een kopie van deze uitspraak te zenden aan de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag.
U kunt ook digitaal hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Kijk opwww.raadvanstate.nlvoor meer informatie over het indienen van digitaal beroep