Uitspraak
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer: C/08/135493 / KG ZA 13-40
datum vonnis: 4 april 2013
Vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Oost-Nederland, rechtdoende in kort geding, in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Showtime Evenementenbureau B.V.,
gevestigd te Delden,
eiseres,
advocaat: mr. C.P.B. Kroep te Enschede,
tegen
1. de vennootschap onder firma
[gedaagde sub 1],
gevestigd te [plaats],
2. [gedaagde sub 2],
wonende te [woonplaats],
3. [gedaagde sub 3],
wonende te [woonplaats],
gedaagden,
advocaat: mr. K. Dekker te Hengelo (O).
Partijen zullen hierna als ‘Showtime’ en ‘[gedaagde sub 1]’ (in vrouwelijk enkelvoud) worden aangeduid.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding, inclusief producties
- de door [gedaagde sub 1] ingediende producties 1 tot en met 8
- de brief van 13 maart 2013 van Showtime waarbij een tweetal declaraties zijn overgelegd
- de door Showtime ingediende aanvullende producties 15 tot en met 19
- de pleitnota van Showtime
- de pleitnota van [gedaagde sub 1]
- de mondelinge behandeling
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. In deze zaak staat het navolgende vast.
2.2. Showtime drijft een onderneming die zich onder meer bezig houdt met het organiseren van bedrijfsuitjes, meer in het bijzonder themafeesten, spelshows en andersoortige teambuilding activiteiten. Eén van haar activiteiten is een toertocht met oude Volkswagen Kevers, het zogenaamde ‘Keveruitje’.
2.3. [gedaagde sub 1] drijft eveneens een onderneming die zich mede ook richt op de organisatie van bedrijfsuitjes. [gedaagde sub 1] exploiteert in dat kader ook de websites www.kevertripje.nl en [website gedaagde].
2.4. Showtime heeft in 2008 een eigen toertocht ontwikkeld ten behoeve van haar activiteit ‘Keveruitje’. Sinds 2008 voert Showtime ‘Keveruitje’ ook als handelsnaam. Sinds 12 oktober 2009 heeft Showtime ook een beeldmerk met depotnummer 1184134 met de naam Keveruitje voor de klassen 39 en 41.
2.5. In 2009 en 2010 zijn er tussen partijen een tweetal overeenkomsten tot stand gekomen, waarin onder meer is overeengekomen dat Showtime in opdracht van [gedaagde sub 1] ten behoeve van klanten van [gedaagde sub 1] een keveruitje zou organiseren. Op pagina 3 en 4 van het contract uit 2010 zijn de algemene voorwaarden zoals die door Showtime worden gehanteerd opgenomen, welke pagina’s door [gedaagde sub 1] met een paraaf zijn ondertekend. In artikel 11 van Pro die algemene voorwaarden staat - voor zover hier relevant - opgenomen:
“Artikel 11: Intellectuele Pro eigendomsrechten
1. Tenzij schriftelijk ander overeengekomen, komen alle rechten ten aanzien van de intellectuele eigendom uit correspondentie of daaruit voortvloeiende werkzaamheden aan opdrachtnemer toe.
2. Opdrachtgever verplicht zich het materiaal slechts te gebruiken voor het doel waarvoor het geleverd is.
3. Te allen tijde – derhalve ook wanneer schriftelijk is overeengekomen in afwijking van het bepaalde in dit artikel, dat de auteursrechten overgaan naar opdrachtgever – behoudt opdrachtnemer het recht met het geleverde product ten eigen nutte publiciteit te bedrijven.
4. Opdrachtgever zal zich, tenzij partijen schriftelijk anders overeenkomen, ervan onthouden om al dan niet uitgewerkte ideeën of voorstellen van opdrachtnemer en/of derden in verband met een levering van goederen en/of diensten door opdrachtnemer, buiten opdrachtnemer om zelf uit te (laten) voeren of door uitvoering van een evenement te herhalen.
5. Opdrachtgever is niet gerechtigd de in dit artikellid genoemde zaken te gebruiken voor commerciële en/of publicitaire doeleinden, tenzij partijen schriftelijk voorafgaand anders zijn overeengekomen.
6. Bij overtreding van de bepalingen van dit artikel, verbeurt opdrachtgever ten opzichte van opdrachtnemer een directe, nier voor rechtelijke matiging vatbare, opeisbare boete van € 10.000,- (zegge tienduizend euro) per overtreding en/of iedere dag dat de overtreding voortduurt, zonder dat daarmee het recht vervalt voor opdrachtnemer om volledige schadevergoeding van opdrachtgever te vorderen.”
2.6. Op verzoek van [gedaagde sub 1] heeft Showtime in 2010 de route, inclusief vragen en opdrachten, aan haar toegezonden, zodat [gedaagde sub 1] ten behoeve van haar klanten met internationale komaf voor vertaling hiervan kon zorgdragen.
2.7. [gedaagde sub 1] heeft op 24 november en 13 december 2012 het kevertripje georganiseerd, waarbij Showtime, althans haar (mede)werkers zelf op 13 december 2012 het georganiseerde programma heeft bijgewoond.
3. Het geschil
3.1. Showtime vordert - zakelijk weergegeven en uitvoerbaar bij voorraad - een verbod op inbreuk op haar auteursrechten met nevenvorderingen (opgave van informatie met betrekking tot de inbreukmakende toertochten, onder meer voorzien van een verklaring van een onafhankelijke registeraccountant en betaling, bij wijze van voorschot op de winstafdracht en schadevergoeding, van een bedrag gelijk aan de winst zoals door de registeraccountant is vastgesteld), alsmede [gedaagde sub 1] te bevelen om zich te onthouden van het gebruik van de naam ‘Keveruitje’, op straffe van verbeurte van een dwangsom, alsmede tot veroordeling tot betaling van, bij wijze van voorschot, de door [gedaagde sub 1] verschuldigde contractuele boete conform artikel 11 van Pro de algemene voorwaarden van Showtime, en veroordeling van Out of the Blue in de proceskosten conform artikel 1019h Rv, alsmede de termijn als bedoeld in artikel 1019i Rv te bepalen op zes maanden.
3.2. Showtime stelt daartoe dat [gedaagde sub 1] haar ‘keveruitje’, meer in het bijzonder de door haar ontwikkelde route met vragen, foto’s en navigatietekeningen (hierna te noemen ‘het programmaboekje’), in goed vertrouwen van Showtime heeft verkregen en dit vervolgens klakkeloos heeft gekopieerd en de route thans zelf gebruikt ten behoeve van haar eigen ‘kevertripje’. Het programmaboekje is volgens Showtime één op één gekopieerd, waarbij alleen het begin van de route anders is omdat een ander restaurant is gekozen als startpunt. Zelfs het lettertype is niet veranderd en ook de door Showtime genomen foto’s en zelf vervaardigde navigatietekeningen zijn één op één overgenomen. Hoewel het concept ‘Keveruitje’ geen bescherming geniet, heeft Showtime het concept nader uitgewerkt en voorzien van een persoonlijk stempel van de maker. Door het klakkeloos kopiëren van het door Showtime opgestelde programmaboekje en deze voor eigen doeleinden te gebruiken, maakt [gedaagde sub 1] inbreuk op het aan haar toekomende auteursrecht. Voorts maakt [gedaagde sub 1] stelselmatig gebruik van de term ‘Keveruitje’, zowel in brochures als op haar websites dan wel anderszins, waardoor zij onrechtmatig handelt jegens Showtime. Door gebruikmaking van deze term wordt immers verwarring gezaaid bij het relevante publiek, waardoor sprake is van inbreuk op het handelsnaamrecht van Showtime, nu Showtime de handelsnaam Keveruitje als sinds 2008 voert. Op grond van het vorenstaande maakt Showtime ook aanspraak op nevenvorderingen, waaronder het afleggen van rekening en verantwoording door een onafhankelijke deskundige en afdracht van de door hem vastgestelde winst. Daarenboven vordert Showtime veroordeling van [gedaagde sub 1] tot betaling van een boete van
€ 20.000,-, nu [gedaagde sub 1] heeft erkend tot tweemaal toe een kevertripje te hebben georganiseerd en [gedaagde sub 1] zulks op grond van artikel 11 van Pro de door Showtime gehanteerde algemene voorwaarden - welke tussen partijen zijn overeengekomen - verschuldigd is.
3.3. [gedaagde sub 1] voert gemotiveerd verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is voldoende aannemelijk geworden dat Showtime een spoedeisend belang heeft bij de gevorderde voorzieningen.
Auteursrecht
4.2. Op grond van artikel 1 Auteurswet Pro (Aw) is het auteursrecht het uitsluitend recht van de maker van een werk van letterkunde, wetenschap of kunst, of van diens rechtsverkrijgenden, om dit openbaar te maken en te verveelvoudigen. In het onderhavige geval dient daarom eerst te worden nagegaan óf er auteursrecht rust op het programmaboekje van Showtime. Daarvoor dient het programmaboekje krachtens artikel 10 Aw Pro een eigen oorspronkelijk karakter te hebben die het persoonlijk stempel van de maker draagt.
4.3. Vooropgesteld staat dat [gedaagde sub 1] heeft erkend gebruik te hebben gemaakt van delen van het programmaboekje van Showtime. Tussen partijen is niet in geschil dat geen auteursrecht kan rusten op het concept van een ‘keveruitje’, zodat de voorzieningenrechter hierna uitsluitend op de uitwerking van het concept van Showtime in de vorm van het programmaboekje zal ingaan. [gedaagde sub 1] heeft evenwel gesteld dat op het programmaboekje geen auteursrechten zouden rusten, maar de voorzieningenrechter is van oordeel dat Showtime voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat door toevoeging van vragen en zelfgeschetste navigatietekeningen aan de routebeschrijving het programmaboekje een eigen, oorspronkelijk karakter heeft dat het persoonlijk stempel van de maker draagt. Tussen partijen is voorts niet in geschil dat Showtime als maker van het programmaboekje kan worden aangemerkt, zodat de voorzieningenrechter van oordeel is dat Showtime auteursrechtelijke bescherming toekomt op het door haar ontwikkelde programmaboekje.
4.4. Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of [gedaagde sub 1] inbreuk heeft gemaakt op de auteursrechten van Showtime. Daarvan is sprake indien het door [gedaagde sub 1] vervaardigde werk als ontlening door eenvoudige herhaling van het eerdere werk is te beschouwen. Het vermoeden dat sprake is van bewuste of onbewuste ontlening wordt niet gewekt door het enkele feit dat punten van overeenstemming bestaan, maar vereist een gekwalificeerde mate van overeenstemming tussen de werken. Bij het vaststellen of sprake is van overeenstemming moet worden onderzocht of het beweerdelijk inbreukmakende werk in voldoende mate auteursrechtelijk beschermde trekken van het originele werk vertoont. Dat is het geval als de totaalindrukken van de werken in zo geringe mate verschillen vertonen dat het beweerdelijk inbreukmakende werk niet als een zelfstandig werk kan worden aangemerkt (vergelijk Hoge Raad 29 november 2002, IER 2003, 17). Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is onmiskenbaar dat [gedaagde sub 1] grote delen van het door haar gebruikte programmaboekje heeft ontleend aan het programmaboekje van Showtime, waarbij identieke lettertypes, foto’s, navigatietekeningen zijn gebruikt. Opvallend is daarbij te noemen dat op de foto’s de kevers voorzien van het beeldmerk van Showtime zijn te zien.
Nu [gedaagde sub 1] ook heeft erkend een aanzienlijk deel van het programmaboekje te hebben gebruikt, is daarmee voorshands voldoende aannemelijk dat [gedaagde sub 1] inbreuk heeft gemaakt op de auteursrechten van Showtime door het programmaboekje van Showtime nagenoeg één op één te kopiëren en voor eigen doeleinden te gebruiken.
4.5. [gedaagde sub 1] heeft voorts gesteld dat zij haar ‘keveractiviteiten’ reeds heeft gestaakt en een veroordeling tot onthouding van iedere inbreuk op de auteursrechten van Showtime reeds hierom dient te worden afgewezen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft Showtime, gelet op de erkenning van [gedaagde sub 1] dat zij inderdaad het programmaboekje van Showtime heeft gebruikt, belang bij de gevorderde onthoudingen en verboden. De voorzieningenrechter zal het gevorderde dan ook toewijzen, als hierna in het dictum te melden. De gevorderde dwangsommen worden gematigd en gemaximeerd, als hierna vermeld.
Handelsnaamrecht
4.6. Onder een handelsnaam wordt ingevolge artikel 1 Handelsnaamwet Pro (Hnw) verstaan de naam waaronder een onderneming wordt gedreven. Dit is de naam waaronder men feitelijk handelt, de naam die naar buiten toe (op commerciële wijze) wordt gebruikt als aanduiding van de onderneming.
4.7. Showtime heeft onweersproken gesteld dat zij sinds 2008 de handelsnaam ‘Keveruitje’ heeft gevoerd. Showtime komt op tegen het gebruik van de handelsnaam Keveruitje door [gedaagde sub 1]. Op grond van artikel 5 Hnw Pro is het verboden een handelsnaam te voeren, die, vóórdat de onderneming onder die naam werd gedreven, reeds door een ander rechtmatig gevoerd werd, of die van diens handelsnaam in geringe mate afwijkt, een en ander voor zover dientengevolge, in verband met de aard van beide ondernemingen en de plaats waar zij gevestigd zijn, bij het publiek verwarring tussen die ondernemingen te duchten is.
4.8. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter staat - als zijnde erkend dan wel onvoldoende weersproken - tussen partijen vast dat [gedaagde sub 1] via internet en e-mail dan wel anderszins in teksten gebruik heeft gemaakt van de term ‘Keveruitje’. Weliswaar gebruikt [gedaagde sub 1] de term keveruitje in haar teksten, niet valt in te zien dat dit gebruik dient te worden gekwalificeerd als handelsnaamgebruik nu zij in de door Showtime overgelegde stukken steeds onder de naam [gedaagde sub 1] of als www.kevertripje.nl naar buiten treedt. De term keveruitje refereert enkel naar de aard van de door [gedaagde sub 1] aangeboden diensten en wordt aldus niet gebruikt ter aanduiding van de onderneming, en zal als zodanig ook niet door het relevante publiek worden opgevat. Voor zover Showtime haar vordering op artikel 5 Hnw Pro heeft gegrond, stuit deze hierop reeds af.
Nevenvorderingen
4.9. Vooropgesteld moet worden dat nevenvorderingen in kort geding slechts kunnen worden toegewezen, indien en voor zover afzonderlijk het spoedeisend belang ervan aannemelijk is gemaakt. Terughoudendheid is temeer geboden, nu het in zaken betreffende een inbreuk op een intellectueel eigendomsrecht in de eerste plaats gaat om het toeroepen van een halt aan een onrechtmatige situatie, waartoe een verbod in de regel toereikend zal zijn.
4.10. De voorzieningrechter ziet voor toewijzing van de gevorderde rekening en verantwoording geen aanleiding, nu onvoldoende gemotiveerd is gesteld welk spoedeisend belang Showtime zou hebben bij deze informatie, nu die kennelijk uitsluitend is bestemd om de hoogte van de schadevergoeding dan wel winstafdracht te berekenen en Showtime in het kader van dit kort geding juist gekozen heeft om daar vooralsnog geen aanspraak op te maken. Voorts heeft [gedaagde sub 1] terecht opgemerkt dat zij een deskundigenrapportage heeft overgelegd waaruit blijkt dat [gedaagde sub 1] slechts tot tweemaal toe een kevertripje heeft georganiseerd waaruit een brutomarge van in totaal € 621,61 blijkt. Gelet hierop staan de kosten van een onafhankelijke deskundige en de mogelijk meer genoten winst niet in verhouding. Daarbij acht de voorzieningenrechter ook van belang dat [gedaagde sub 1] haar ‘keveractiviteiten’ heeft gestaakt en gestaakt zal houden, zodat Showtime vooralsnog geen spoedeisend belang bij het gevorderde heeft.
Contractuele boete
4.11. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft Showtime door overlegging van de tussen partijen getekende overeenkomst van 4 oktober 2010 voldoende aannemelijk gemaakt dat de algemene voorwaarden zoals die door Showtime worden gehanteerd zijn overeengekomen, nu de pagina’s waar de algemene voorwaarden op staan vermeld geparafeerd zijn door [gedaagde sub 1]. Nu eveneens is geoordeeld dat [gedaagde sub 1] inbreuk heeft gemaakt op de auteursrechten van Showtime ligt ook de door Showtime gevorderde contractuele boete, bij wijze van voorschot, op grond van artikel 11 van Pro haar algemene voorwaarden voor toewijzing gereed. De voorzieningenrechter ziet echter in de stelling van [gedaagde sub 1] dat de opgenomen boete in geen verhouding staat tot voornoemde door de [gedaagde sub 1] gestelde (en onvoldoende weersproken) bruto marge door het organiseren van twee ‘kevertripjes’ aanleiding deze stelling op te vatten als een beroep op het verzoek tot matiging van de boete. Een bedongen boete kan op grond van artikel 6:94 lid 1 BW Pro worden gematigd indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Deze maatstaf noopt de rechter tot terughoudendheid, waarbij hij slechts van de bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, waarbij niet alleen zal moeten worden gelet op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen (vergelijk Hoge Raad 13 juli 2012, LJN: BW4986). De voorzieningenrechter zal, nu het zeer wel denkbaar is dat de bodemrechter in het onderhavige geval zal overgaan tot matiging wegens wanverhouding tussen de gevorderde boete van € 20.000,- en de bruto marge, het gevorderde bedrag matigen tot een bedrag van
€ 5.000,-.
Termijn instellen hoofdzaak
4.12. De gevorderde termijn van zes maanden ex artikel 1019i Rv zal worden toegewezen nu gesteld noch gebleken is dat een termijn van zes maanden om een bodemprocedure aanhangig te maken een onredelijke termijn zou zijn, en een dergelijke termijn de voorzieningenrechter ook anderszins niet onredelijk voorkomt.
De proceskosten
4.13. [gedaagde sub 1] zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding. Ten aanzien van de hoogte van die kosten overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
4.14. Showtime heeft met een beroep op artikel 1019h Rv veroordeling van [gedaagde sub 1] gevorderd tot vergoeding van de werkelijk gemaakte kosten, die blijkens de door Showtime overgelegde facturen en specificaties in totaal een bedrag van € 5.530,10 (exclusief BTW) belopen. Artikel 1019h Rv is de implementatie van artikel 14 van Pro Richtlijn 2004/48/EG van
29 april 2004 betreffende de handhaving van intellectuele eigendomsrechten. Deze richtlijn neemt als uitgangspunt dat de redelijke en evenredige gerechtskosten en andere kosten die de in het gelijk gestelde partij heeft gemaakt, door de verliezende partij zullen worden gedragen, tenzij de billijkheid zich daartegen verzet. De termen 'redelijk en evenredig' en 'billijkheid' geven hierbij aan dat de veroordeling in de proceskosten enerzijds afhankelijk is van de complexiteit van de vordering en anderzijds van de mate van verwijtbaarheid van de inbreuk. Voorts dienen de gevorderde kosten tijdig te worden opgegeven en gespecificeerd zodat de wederpartij zich daartegen naar behoren kan verweren (HR 30 mei 2008, NJ 2008,556).
4.15. Om te beoordelen wat onder redelijke en evenredige gerechtskosten en andere kosten moet worden verstaan, wordt aansluiting gezocht bij de ‘Indicatietarieven in IE-zaken’. Volgens deze tarieven zijn in eenvoudige kort gedingen kosten ter hoogte van maximaal
€ 6.000,-- redelijk en evenredig te noemen. In de onderhavige zaak moet worden geoordeeld dat de vordering niet als gecompliceerd kan worden aangemerkt, nu de intellectuele eigendomsrechtelijke aspecten van deze zaak van zeer eenvoudige aard zijn. Het bedrag dat door de advocaat van Showtime aan kosten wordt gevorderd, komt mede gezien het feit dat
- zoals terecht door [gedaagde sub 1] is aangevoerd - er ruim 26 uren zijn besteed aan het opstellen van de dagvaarding, te hoog voor. De door Showtime gevorderde kosten worden tot een bedrag van € 3.000,-- redelijk en evenredig geoordeeld en toegewezen. De kosten aan de zijde van Showtime worden derhalve begroot op totaal € 3.665,71, bestaande uit:
- dagvaardingskosten € 76,71
- vast recht € 589,--
- salaris advocaat € 3.000,--.
De beslissing
De voorzieningenrechter:
I. veroordeelt [gedaagde sub 1] om zich met onmiddellijke ingang te onthouden van iedere directe of indirecte inbreuk op de auteursrechten van Showtime op het Keveruitje programmaboekje van Showtime en verbiedt [gedaagde sub 1] toertochten aan te bieden dan wel uit te voeren met gebruikmaking van (delen van) het Keveruitje programmaboekje, alsmede het Keveruitje programmaboekje van Showtime geheel of gedeeltelijk tezamen of alleen te gebruiken, te kopieren, te bewerken en/of in het verkeer te brengen.
II. bepaalt dat [gedaagde sub 1] voor iedere dag of gedeelte van een dag dat zij in strijd handelt met het onder I. bepaalde, aan Showtime een dwangsom verbeurt van EUR 5.000,- per overtreding en EUR 1.000,- per dag dat de overtreding voortduurt, tot een maximum van EUR 50.000,-.
III. veroordeelt [gedaagde sub 1] om binnen 28 dagen na betekening van dit vonnis aan Showtime te betalen, bij wijze van voorschot, een bedrag van € 5.000,- ter zake van contractuele boete.
IV. veroordeelt [gedaagde sub 1] in de kosten van dit geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van Showtime begroot op € 3.665,71.
V. bepaalt de termijn bedoeld in artikel 1019i Rv op zes maanden na heden;
VI. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
VII. wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. M.M. Verhoeven, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 april 2013, in tegenwoordigheid van de griffier.