Uitspraak
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer: C/08/136097 / KG ZA 13-61
datum vonnis: 16 april 2013
Vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Overijssel, rechtdoende in kort geding, in de zaak van:
1. [eiseres sub 1],
wonende te [plaats],
2. de publiekrechtelijke rechtspersoon
Gemeente Haaksbergen,
eiseressen,
advocaten: mr. M.A.S.M. van Leent en mr. I. de Jonge te Enschede,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Plazaprojects B.V.,
gevestigd te Haaksbergen,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VH Investments B.V.,
gevestigd te Haaksbergen,
gedaagden,
gemachtigde: H.J. Kamps,
Partijen zullen hierna afzonderlijk als ‘[eiseres sub 1]’, ‘gemeente Haaksbergen’, Plazaprojects’ en ‘VH’ worden aangeduid.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding, inclusief producties 1 tot en met 9
- de door eiseressen overgelegde aanvullende producties 10 en 11
- de pleitnota van eiseressen
- de pleitnota van gedaagden
- de mondelinge behandeling
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. In deze zaak staat het navolgende vast.
2.2. PlazaProjects exploiteert de website www.haaksbergenplaza.nl (hierna: ‘de website’).
2.3. VH is de houdster van de domeinnaam van haaksbergenplaza.nl.
2.4. Op de website en op de facebookpagina van haaksbergenplaza (hierna: ‘de facebookpagina’) is een artikel geplaatst getiteld: “[eiseres sub 1]; meesteres in handhaving”, waarbij ook een afbeelding is geplaatst waarop het gelaat van [eiseres sub 1] is te zien.
2.5. De advocaat van eiseressen heeft Plazaprojects bij brief van 5 maart 2012 gesommeerd de publicatie te verwijderen, en schriftelijk toezeggingen te doen teneinde toegankelijkheid van de publicatie te voorkomen. Een kopie daarvan is op 6 maart 2012 aan VH toegezonden.
2.6. Het gelaat van [eiseres sub 1] is op 7 maart 2013 aan het portret onttrokken en verwijderd van de website.
2.7. De gehele publicatie is op 8 maart 2013 verwijderd.
3. Het geschil
3.1. Eiseressen vorderen - zakelijk weergegeven en uitvoerbaar bij voorraad - een verbod op iedere openbaarmaking en/of verveelvoudiging van zowel het artikel als de afbeelding en een verbod om enige mededeling omtrent het artikel en het daaruit voortvloeiende geschil openbaar te maken. Voorts vorderen eiseressen een bevel tot aanschrijving van Google met het verzoek tot verwijdering van (alle verwijzingen naar) het artikel en afbeelding, alsmede uit het cachegeheugen en gedaagden te bevelen alle in het kader hiervan te verzenden of ontvangen correspondentie in afschrift aan de raadsman van eiseressen te zenden, alsmede tot veroordeling tot plaatsing van een door de advocaat van eiseressen geredigeerde tekst op de hoofdpagina van de website. Gedaagden voorts te bevelen tot verstrekking van de
NAW-gegevens van de opsteller/aangever van de publicatie te over te gaan, al het voorstaande op straffe van verbeurte van een dwangsom, alsmede gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot betaling van voorschotten op de door eiseressen geleden schade en met veroordeling tot betaling van de wettelijke rente over alle bedragen tot betaling waartoe gedaagden worden veroordeeld, en met een hoofdelijke veroordeling van gedaagden in de proceskosten, alsmede tot de wettelijke vertragingsrente indien gedaagden niet betalen binnen twee weken na datum van dit vonnis.
3.2. Eiseressen stellen daartoe dat op de website en op de facebookpagina van haaksbergenplaza een artikel getiteld “[eiseres sub 1], meesteres in handhaving” is geplaatst door een anonieme schrijver. Bij dit artikel is een gemanipuleerde afbeelding geplaatst.
Het portret dat bij het artikel is gevoegd betreft een samengestelde afbeelding, waarbij gedaagden het gelaat van [eiseres sub 1] hebben ontleend aan een afbeelding die zij op linkedin heeft geplaatst. De overige bestanddelen van het portret zijn door of in opdracht van de publicist gemanipuleerd en aldus samengevoegd met het gelaat van [eiseres sub 1].
Zowel het artikel als het portret zijn diffamerend, grievend, en geven een verdraaid en onjuist beeld van zowel de persoon van [eiseres sub 1], als van haar taakinvulling bij de gemeente.
Gedaagden hebben beide te gelden als internet service providers in de zin van de artikelen 3:15d en 6:169c van het Burgerlijk Wetboek (hierna: ‘BW’). Daarmee zijn zij - naast de anonieme schrijver van de publicatie - hoofdelijk aansprakelijk voor hetgeen op de website wordt gepubliceerd. De gewraakte afbeelding is zeer (seksueel) suggestief en is daarmee diffamerend en onterend. De afbeelding, al dan niet in combinatie met de tekst van de publicatie, insinueert bovendien dat [eiseres sub 1] in haar taakvervulling nietsontziend, hard, en mededogenloos zou zijn. Daarmee heeft [eiseres sub 1] een redelijk belang in de zin van artikel 21 Auteurswet Pro (hierna: ‘Aw’) om zich te verzetten tegen openbaarmaking van die afbeelding. Zowel de afbeelding als de tekst van de publicatie zijn geplaatst in een dermate beledigende context, dat zij elke vorm van maatschappelijke zorgvuldigheid te buiten gaat, zodat gedaagden onrechtmatig jegens eiseressen handelen in de zin van artikel 6:161 BW Pro. Een verweer dat sprake zou zijn van louter satire gaat dan ook niet op. Eiseressen zijn in hun eer en goede naam aangetast en hebben als gevolg hiervan schade geleden.
3.3. Gedaagden voeren gemotiveerd verweer en concluderen tot afwijzing van de vorderingen van eiseressen.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Gelet op de aard van de vorderingen hebben eiseressen een spoedeisend belang bij hun vorderingen.
4.2. Kern van het geschil tussen partijen is of gedaagden met hun publicatie onrechtmatig jegens eiseressen hebben gehandeld en of gedaagden in strijd met het portretrecht hebben gehandeld door de afbeelding met het gelaat van [eiseres sub 1] op de website te plaatsen.
4.3. De voorzieningenrechter overweegt allereerst dat, doordat gedaagden de publicatie op de website en op de facebookpagina van haaksbergenplaza hebben geplaatst, sprake is van een zelfstandige openbaarmaking. Dat gedaagden de publicatie niet zelf hebben vervaardigd maakt dit niet anders nu gedaagden verantwoordelijk zijn voor hetgeen op de website en de facebookpagina wordt geplaatst, ook al worden die geplaatst door derden. Gedaagden bieden hiervoor immers de gelegenheid en voeren de eindredactie van de website en facebookpagina (vergelijk HR 11 september 2009, LJN: BK1859).
4.4. Het gevorderde vormt een beperking van het aan een ieder toekomend recht op vrijheid van meningsuiting als bedoeld in artikel 10 van Pro het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna: ‘EVRM’). Dat recht kan ingevolge het bepaalde in het tweede lid van artikel 10 EVRM Pro slechts worden beperkt indien de beperking bij wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is, bijvoorbeeld ter bescherming van rechten van anderen. Van een beperking die bij de wet is voorzien, is sprake wanneer de uitlatingen op de website onrechtmatig zijn in de zin van artikel 6:162 BW Pro. Voor het antwoord op de vraag of hiervan sprake is, moeten de wederzijdse belangen worden afgewogen. Gedaagden hebben er belang bij om zich (in het openbaar) kritisch, informerend, opiniërend of waarschuwend te kunnen uitlaten over onderwerpen en misstanden die volgens hen voor de inwoners van de gemeente relevant en interessant zijn, waarbij ook vooral hun doel is die inwoners aan te zetten tot het uiten van kritiek of anderszins luidende uitlatingen betreffende de gemeente. Het belang van [eiseres sub 1] is erin gelegen dat zij niet lichtvaardig wordt blootgesteld aan een inbreuk op haar persoonlijke levenssfeer en van eiseressen gezamenlijk dat hun reputatie en integriteit niet door ongewenste en onjuiste publiciteit wordt aangetast. Welk van deze belangen, die in beginsel gelijkwaardig zijn, de doorslag behoort te geven, hangt af van alle omstandigheden van het geval. Eén van die omstandigheden is erin gelegen in hoeverre gedaagden de door eiseressen gewraakte publicatie met feitenmateriaal kunnen staven. Ook kan van belang zijn in hoeverre degene over wie wordt gepubliceerd een publiek figuur is en op welk terrein die persoon zelf de publiciteit zoekt of juist terughoudender is. Verder is de aard van de publicatie van belang. Wordt bijvoorbeeld een misstand aan de kaak gesteld waarover zonder openbaarmaking geen publiek debat mogelijk is of worden slechts ongefundeerde uitingen gedaan. Daarnaast kan het karakter van de publicatie en de website waarop de publicatie is te zien een rol spelen. Zo worden bijvoorbeeld aan een column - waaronder in het algemeen wordt verstaan een kort stukje waarin een auteur spits en uitdagend louter zijn eigen mening publiek maakt, veelal over een actueel onderwerp en soms satirisch van toon - andere eisen gesteld dan aan een werk dat voortkomt uit onderzoeksjournalistiek, reeds omdat de lezer aanstonds begrijpt dat wat er staat is uitvergroot en met meerdere korrels zout moet worden genomen. Overigens is de ene column de andere niet en het enkele feit dat iets in de vorm van een column is geschreven betekent niet dat er een vaste maatstaf is waarop het geschrevene moet worden beoordeeld, alleen al omdat het in de vorm van een column is geschreven. Telkens zullen de bijzonderheden van het geval bepalend zijn.
4.4. Gedaagden betogen dat zij een spreekbuis zijn voor alle inwoners van de gemeente en op de website misstanden van de gemeente aan de kaak stellen - althans dat is het doel van de website volgens gedaagden - , zoals het feit dat er juist geen reclamebeleid wordt gehanteerd door de gemeente en anderszins falend gemeentebeleid. De voorzieningenrechter stelt echter vast dat er in de gewraakte publicatie geen misstanden aan de kaak worden gesteld die anders niet bekend zouden zijn geworden. Evenmin wordt door deze publicatie het publiek debat over een belangrijke kwestie geopend. Het artikel is echter op een website geplaatst waar op een openlijk forum wordt beoogd dat het debat over het vermeende (wan)beleid van de gemeente aan de kaak wordt gesteld. Daarenboven geldt dat het artikel zelf geen seksueel getinte uitlatingen suggereert, dan wel anderszins kwaadluidende uitlatingen omtrent het functioneren van [eiseres sub 1] bevat. Voorts wordt ter afsluiting een verzonnen “sollicitatiegesprek” tussen de gemeente en [eiseres sub 1] weergegeven zoals dit volgens de schrijver van het artikel weleens plaatsgevonden zou kunnen hebben. Daarin wordt weliswaar gesuggereerd dat er bij de gemeente traag gewerkt wordt, de gemeente slechts geïnteresseerd is in het behalen van omzet en dat [eiseres sub 1] louter volgzame medewerkers wenst te hebben die over het randje mogen gaan, maar deze uitlatingen zijn - ook in combinatie met de afbeelding - niet dermate ernstig dat, gezien ook het feit dat een oplettende lezer de satirische bedoeling van de schrijver wel kan doorzien, deze onaanvaardbaar zijn. In zoverre kan het artikel worden gelijkgesteld aan de normen die voor een column gelden. Zowel de context waarin het artikel is geschreven als de daadwerkelijke inhoud van de tekst zijn niet dermate grievend of beledigend dat van een publiek orgaan en haar medewerker niet mag worden verwacht dat zij zijn opgewassen tegen dergelijke meningsuitingen. Een afweging van belangen, zoals hiervoor beschreven, leidt, gelet op voornoemde omstandigheden tot het oordeel dat het recht van gedaagden bij vrijheid van meningsuiting in dit geval zwaarder weegt. Al het gevorderde ter zake de tekst van het artikel zal derhalve worden afgewezen.
4.5. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter geldt dit evenwel niet voor de gemanipuleerde afbeelding. Hieromtrent overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
Het gelaat van [eiseres sub 1] is duidelijk herkenbaar op de afbeelding waar te nemen, zodat sprake is van een ‘portret’ in de zin van artikel 21 Aw Pro. Op grond van artikel 21 Aw Pro is openbaarmaking van een portret niet geoorloofd voor zover een redelijk belang van de geportretteerde zich tegen deze openbaarmaking verzet, indien het portret is gemaakt zonder een daartoe strekkende opdracht van de geportretteerde. Onder het redelijk belang van artikel 21 Auteurswet Pro valt de bescherming van de geportretteerde tegen inbreuken op zijn recht op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer. Of van een dergelijke inbreuk sprake is, hangt af van de omstandigheden van het geval, met name van de aard en de mate van intimiteit waarin de geportretteerde is afgebeeld, terwijl ook het karakter van de foto en de context van de publicatie van belang kunnen zijn. Als de openbaarmaking van een portret tevens is aan te merken is als een meningsuiting in de zin van art. 10 lid 1 EVRM Pro geldt daarbij voorts als uitgangspunt al hetgeen onder rechtsoverweging 4.4. is genoemd.
4.6. Het suggestieve seksuele karakter waarin de publicist het gelaat van [eiseres sub 1] heeft geplaatst gaat, ondanks het satirische oogpunt waarmee het is vervaardigd, de grenzen van het betamelijke te buiten. Op de afbeelding wordt immers de suggestie gewekt dat [eiseres sub 1] is gekleed in een strak latexpakje, met diep uitgesneden decolleté en is zij bovendien voorzien van een zweepje. In combinatie met de titel “[eiseres sub 1]: ‘meesteres’ in handhaving” is de voorzieningenrechter - met eiseressen - van oordeel dat het SM-karakter hier gegeven is, terwijl dit zeer diffamerend en bovenal onnodig (grievend) is. Gelet op de functie van [eiseres sub 1] en de door haar - onvoldoende weersproken - gestelde inbreuk op haar persoonlijke levenssfeer, is de voorzieningenrechter van oordeel dat [eiseres sub 1], en daarmee ook de gemeente, een redelijk belang heeft bij een verbod tot openbaarmaking van deze afbeelding. Dat de afbeelding reeds is verwijderd maakt dit - zoals gedaagden stellen - niet anders, nu eiseressen belang houden bij die verwijdering en gedaagden ook geen toezegging hebben gedaan hieromtrent. Het gevorderde verbod tot openbaarmaking van de afbeelding zal derhalve worden toegewezen als hierna te melden.
4.7. Gelet op het voorgaande liggen ook de vorderingen tot het verzoeken van Google om tot verwijdering van de afbeelding uit haar cachesysteem over te gaan voor toewijzing gereed. Nu de afbeelding de facto reeds is verwijderd, is rectificatie thans niet langer opportuun. Dat deel van de vordering moet derhalve worden afgewezen, evenals de vordering tot verstrekking van de NAW-gegevens van de anonieme publicist. Hieromtrent overweegt de voorzieningenrechter dat eiseressen die vordering onvoldoende hebben onderbouwd. Eiseressen hebben slechts gesteld belang te hebben bij de NAW-gegevens van de anonieme publicist, maar hebben nagelaten dit belang te concretiseren. De enkele stelling dat eiseressen belang hebben is onvoldoende voor toewijzing van het gevorderde, temeer nu de afbeelding reeds is verwijderd.
4.8. Eiseressen hebben elk afzonderlijk een voorschot op schadevergoeding gevraagd van respectievelijk € 5.000,- ten behoeve van [eiseres sub 1] en € 10.000,- ten behoeve van de gemeente.
Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom is terughoudendheid op zijn plaats, waarbij de rechter niet alleen zal hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling (restitutierisico), welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening. Met inachtneming hiervan overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
Er is in de gegeven omstandigheden aanleiding om aan [eiseres sub 1] ten laste van gedaagden, hoofdelijk, een voorschot op immateriële schadevergoeding toe te kennen, nu aannemelijk is dat [eiseres sub 1] door de openbaarmaking van haar portret in haar persoonlijke levenssfeer is aangetast (dit in tegenstelling tot de gemeente), waardoor zij immateriële schade heeft geleden. [Eiseres sub 1] heeft voorts belang bij een snelle genoegdoening en toewijzing van een schadevergoeding in kort geding is in de onderhavige zaak een geschikt middel tot schadebeperking. Bovendien is voldoende aannemelijk dat gegeven de ernst van de aantasting in een bodemprocedure minimaal het door de voorzieningenrechter in dit vonnis bepaalde bedrag zal worden toegekend. Nu niet is gesteld of gebleken dat sprake zou zijn van een restitutierisico ziet de voorzieningenrechter ook hierin geen belemmering tot toewijzing van de schadevergoeding. Hoewel de gemeente belang heeft bij verwijdering van het gewraakte portret, is voorshands onvoldoende aannemelijk dat de gemeente immateriële schade heeft geleden door openbaarmaking van het portret, om die reden zal de gevorderde schadevergoeding worden afgewezen.
4.9. Gedaagden zullen als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding en bepaling dat gedaagden daarover de wettelijke vertragingsrente zullen zijn verschuldigd indien zij niet binnen twee weken na betekening van dit vonnis tot betaling zijn overgegaan. Tot slot zullen de gevorderde dwangsommen worden gematigd en gemaximeerd als hierna te melden.
De beslissing
De voorzieningenrechter:
I. Verbiedt gedaagden ieder afzonderlijk om de gewraakte afbeelding op enigerlei wijze openbaar te maken en/of te verveelvoudigen, waaronder mede begrepen elke herleiding van de afbeelding naar de persoon [eiseres sub 1] en de titel van het artikel.
II. Verbiedt gedaagden ieder afzonderlijk enige mededeling openbaar te maken betreffende de publicatie en het daaruit voortvloeiende geschil, die op enigerlei wijze herleidbaar is tot de persoon van [eiseres sub 1].
III. Beveelt gedaagden ieder afzonderlijk om binnen twee werkdagen na betekening van dit vonnis een schriftelijk verzoek aan Google te doen tot verwijdering van alle verwijzingen naar, dan wel kopieën van de afbeelding op http://www.haaksbergenplaza.nl/?=349 - dan wel enige pagina waar de afbeelding in het verleden op geplaatst is geweest – alsmede de afbeelding uit de cache van haar systemen en beveelt gedaagden om, voor zover voor een dergelijke verwijdering door Google aparte procedures worden gehanteerd deze procedure volledig te volgen, teneinde de gevraagde verwijdering te verwezenlijken, onder bepaling, dat indien één van de gedaagden de verplichtingen nakomt, aan het bevel is voldaan.
IV. Beveelt gedaagden ieder afzonderlijk om binnen twee werkdagen na verzending of ontvangst van alle in het kader van onder III. bedoelde te voeren correspondentie een afschrift te zenden aan de raadsvrouwe of raadsman van eiseressen onder bepaling, dat indien één van de gedaagden de verplichtingen uit het bevel nakomt, aan het bevel is voldaan.
V. Bepaalt dat gedaagden hoofdelijk voor iedere dag of gedeelte van een dag dat zij in strijd handelen met het onder I., II, III en IV bepaalde, aan eiseressen een dwangsom verbeuren van EUR 2.500,- per overtreding en EUR 1.000,- per dag dat de overtreding voortduurt, tot een maximum van EUR 50.000,-.
VI. Veroordeelt gedaagden hoofdelijk om aan [eiseres sub 1], bij wijze van voorschot, uit hoofde van immateriële schadevergoeding een bedrag van EUR 1.000,- te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro over dat bedrag vanaf 18 maart 2013 tot de dag der algehele voldoening.
VII. Veroordeelt gedaagden hoofdelijk in de kosten van dit geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van eiseressen begroot op € 690,94 aan verschotten en € 816,- aan salaris van de advocaat, met bepaling dat indien deze kosten niet binnen twee weken na betekening van dit vonnis zijn betaald, gedaagden daarover de wettelijke rente zijn verschuldigd vanaf dat moment tot aan de dag der algehele voldoening.
VIII. Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
IX. Wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. G.G. Vermeulen, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 april 2013, in tegenwoordigheid van de griffier.