Uitspraak
RECHTBANK OVERIJSSEL
Bestuursrecht
Zittingsplaats Zwolle
Registratienummer: ZWO 13/2890 BESLU
uitspraak van de voorzieningenrechter in de zaak tussen
[verzoeker] B.V.,
gevestigd te [plaats], verzoekster,
gemachtigde: mr. J.T. Fuller,
en
Stichting SKAL,
gevestigd te Zwolle, verweerster.
gemachtigde: mr. M. Timpert – de Vries.
Procesverloop
Bij besluit van 2 december 2012 heeft verweerder het certificaat van [verzoeker] B.V. met skalnummer [nummer], per 3 december 2013 ingetrokken.
Verzoekster heeft daartegen bezwaar gemaakt.
Op 18 december 2013 heeft verzoekster verzocht de voorlopige voorziening te treffen dat het besluit van verweerster van 2 december 2013 wordt geschorst tot 6 weken nadat op het bezwaar van verzoekster is beslist.
Het verzoek is ter zitting van 8 januari 2014 behandeld. Verzoekster werd vertegenwoordigd door mevrouw [vertegenwoordigster verzoeker], bijgestaan door haar gemachtigde mr. J.T. Fuller, voornoemd, en de heer [betrokkene]. Verweerster heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. M. Timpert – De Vries, voornoemd en mr. J.A. Tietsma, ir. I. de Groot en ir. J.W. Krol.
Overwegingen
1.
Op grond van artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan de voorzieningenrechter op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Voor zover hierbij het geschil in de bodemprocedure wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter daaromtrent een voorlopig karakter en is dat niet bindend voor de beslissing in die procedure.
2.
Bij certificaat met skalnummer [nummer] en certificaatnummer [nummer] heeft verweerster
verzoekster, in de categorie 46.33.1 (groothandel in zuivelproducten en spijsoliën en – vetten) gecertificeerd voor een tiental met name genoemde biologisch voedingsmiddelen.
Na een melding van een Duitse controleorganisatie heeft verweerster op
18 november 2013 een (diepte-)inspectie gehouden bij verzoeksters bedrijf. Naar aanleiding van een drietal daarbij geconstateerde afwijkingen heeft verweerster op 2 december 2013 [vertegenwoordigster verzoeker] gehoord.
Na het onderzoek en het horen heeft verweerster besloten het certificaat van [verzoeker] B.V. per 3 december 2013 in te trekken.
Verweerster heeft aan dat besluit een drietal feiten ten grondslag gelegd, te weten:
A- dat verzoekster in strijd met het bepaalde in de artikelen 26.4 en 26.5 van Verordening 889/2008 {de Verordening tot vaststelling van bepalingen ter uitvoering van Verordening (EG) nr. 834/2007 van de Raad inzake de biologische productie en de etikettering van biologische producten, wat de biologische productie, de etikettering en de controle betreft van 5 september 2008 (hierna: de Verordening 889/2008)} onvoldoende maatregelen heeft genomen om de identificatie van de partijen te garanderen en vermenging of verwisseling met niet-biologische producten te voorkomen. Daartoe is aangevoerd dat blijkens bijlage I van het Inspectierapport van 18 november 2013, verzoekster structureel op zondagen gangbare (niet-biologische) en biologische geitenmelk niet gescheiden ophaalt, hetgeen als een fatale afwijking wordt gezien.
B.- dat in strijd met het bepaalde in artikel 66.2 van de Verordening uit de administratie van verzoekster onvoldoende blijkt dat aan- en afgevoerde hoeveelheden in evenwicht met elkaar zijn.
Daartoe is aangevoerd dat verweerster twijfelt aan de betrouwbaarheid van de administratie, hetgeen wordt versterkt door het feit dat op zondagen lostijdstippen worden genoteerd, zonder dat lossen heeft plaatsgevonden. Omdat de bij de controle van 12 december 2012 geconstateerde ernstige overtreding niet is hersteld, wordt deze afwijking door verweerster als fataal bestempeld.
C- dat in strijd met artikel 27.1a van de Verordening een niet-toegestaan conserveermiddel, natriumnitraat, wordt gebruikt in de productie van biologische geitenkaas. Ter onderbouwing stelt verweerster dat dit alleen is toegestaan bij biologische vleesproducten en niet bij biologische zuivelproducten. Verweerster bestempelt dit als een fatale afwijking.
3.1
Verzoekster stelt voorop dat verweerster haar in strijd met het bepaalde in artikel 4:8 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) onvoldoende in de gelegenheid heeft gesteld om haar zienswijze naar voren te brengen. In dat verband is aangevoerd dat zij in het gesprek van 2 december 2012 onvoldoende is geïnformeerd omtrent de aanleiding van het diepgaande onderzoek en dat zij toen onvoldoende kon reageren op de gestelde constateringen.
Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter had verweerster meer informatie kunnen en behoren te verstrekken, bijvoorbeeld omtrent de directe aanleiding voor de onaangekondigde diepte-inspectie. Zo had verweerster (de inhoud van) de e-mail van de Duitse controleorganisatie, welke eerst bij de stukken is toegezonden, aan verzoekster kenbaar moeten maken en om een reactie daarop moeten vragen. Deze vormde immers de aanleiding om een vooronderzoek in te stellen, waarbij ook een aantal monsters van kazen (niet alleen op het bedrijf zelf maar ook in een winkel buiten het bedrijf) is genomen. Daarnaast bevestigde de uitslag van het onderzoek van die monsters het vermoeden dat een diepte-inspectie wenselijk was. Ter zitting is voorts gebleken dat verweerster voorafgaand aan de diepte-inspectie ook met derden heeft gesproken en mede op basis van de aldus verkregen informatie heeft besloten tot de diepte-inspectie op het bedrijf. Ook de aldus verkregen informatie is niet ter kennis gebracht van verzoekster, zodat zij daarop voorafgaand aan het bestreden besluit niet heeft kunnen reageren.
Verweerster heeft ook niet weersproken dat verzoekster voorafgaand aan het gesprek op 2 december 2013 geen schriftelijk voorgenomen besluit ter hand is gesteld. Eerst tijdens het gesprek is verzoekster in kennis gesteld van de uitkomsten van de diepte-inspectie en slechts op dat moment is verzoekster de gelegenheid geboden om daarop te reageren. Ter zitting is zijdens verzoekster verklaard dat zij tijdens dat gesprek heeft verzocht om meer tijd voor het indienen van een reactie, doch dat die gelegenheid haar niet is geboden. Verweerster kon deze stelling ter zitting niet weerspreken. Verzoekster heeft voorts verklaard dat zij na het gesprek nog een voorstel heeft gedaan tot verbetering van de werkprocessen en dat verweerster daarop niet meer heeft gereageerd. Verweerster heeft deze verklaring bevestigd en ter zitting verklaard dat het bestreden besluit op dat moment al was genomen.
Verweerster heeft, gelet op het vorenstaande, in strijd gehandeld met het bepaalde in artikel 4:8 van de Awb. Nu de gevolgen van het voorgenomen besluit voor verzoekster ingrijpend waren had van verweerster verwacht mogen worden dat zij meer rekening had gehouden met de belangen van verzoekster. Nochtans leidt het vorenoverwogene de voorzieningenrechter niet tot het oordeel dat reeds daarom de verzochte voorlopige voorziening getroffen dient te worden. De voorzieningenrechter acht daartoe van belang dat verweerster bevoegd was tot het instellen van een diepte-inspectie en dat verzoekster op 2 december 2013 wel tot op zekere hoogte een zienswijze heeft kunnen geven. De voorzieningenrechter acht voorts het volgende van belang.
3.2
Ten aanzien van feit A is de voorzieningenrechter van oordeel dat verweerster zich, gelet op de in bijlage I bij het inspectierapport van 18 november 2013 vermelde constateringen, op het standpunt kon stellen dat verzoekster onvoldoende maatregelen heeft genomen om de identificatie van de partijen melk te garanderen en vermenging of verwisseling met niet-biologische producten te voorkomen. Uit de aantekeningen van de chauffeur op de rittenstaten in combinatie met de verklaringen van COKZ blijkt dat er in ieder geval op 20 oktober en 17 november 2013 niet tussentijds om 13.00 uur is gelost. Daarvan uitgaande in combinatie met de verklaring van de chauffeurs op genoemde rittenstaten is de conclusie van verweerster gewettigd dat er alleen onderscheid werd gemaakt tussen schapen- en geitenmelk en niet tussen biologische en niet-biologische geitenmelk, te meer aangezien de vrachtwagen waarmee de melk werd ingezameld niet meer dan twee compartimenten bevat. Nu ook op 11 andere zondagse ritten op de rittenlijsten slechts onderscheid werd gemaakt tussen schapen- en geitenmelk is het vermoeden gerechtvaardigd dat het op zondagen structureel zo gaat.
Dat verzoekster stelt dat bij een controlerapport van 30 januari 2013, naar aanleiding van de controle van 12 december 2012, bleek dat de bij die eerdere controle vastgestelde gebreken waren hersteld en de administratie voldeed, maakt dat niet anders. Verzoekster erkent immers dat de rittenlijsten onjuist zijn ingevuld, zij het dat zij dit als een lichte fout ziet als gevolg van het feit dat de lijsten in de praktijk vaak pas op maandag werden ingevuld. Door verzoekster is evenwel naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet aangetoond noch aannemelijk gemaakt dat op de bewuste zondagen wel, te weten voorafgaand aan de start van de controle door COKZ om 12.00 uur, werd gelost. Daarmee heeft verzoekster evenmin aangetoond of aannemelijk gemaakt dat de biologische en niet-biologische melk op die zondagen wel gescheiden werd opgehaald en verwerkt. Daarmee is niet uitgesloten dat er vermenging heeft plaatsgevonden.
Ook volgt de voorzieningenrechter verzoekster niet in haar stelling dat thans met het onjuist invullen van de rittenlijsten, slechts sprake is van een lichte afwijking. Uitgaande van een structurele fout heeft verweerder dit, gelet op bijlage 1 bij het Skal-Reglement certificatie en toezicht (hierna: het Reglement), als een fatale afwijking kunnen waarderen. Er is immers sprake van een afwijking die systematisch is en betrekking heeft op meerdere partijen, producten en van invloed kan zijn op het eindproduct.
3.3
Ten aanzien van feit B constateert de voorzieningenrechter dat uit het inspectierapport van 18 november 2013, onder meer uit bijlage H1-11, onder 7.1, blijkt dat onvoldoende wordt genoteerd hoeveel geitenmelk gebruikt is voor de productie van de verschillende kazen om een uitspraak te kunnen doen over de goederenstromen. De fluctuatie in de gebruikte melk per kilo eindproduct is erg groot en de marges zijn niet goed te beoordelen. Ook de in bijlage II opgemerkte verschillen tussen de hoeveelheid aanwezige melk en gebruikte melk en het feit dat bepaalde voorgeschreven formulieren niet worden gebruikt, ondersteunen dit oordeel. Zo zou blijkens de administratie in week 40 uit tank 3, die maximaal 10.000 liter melk kan bevatten, zonder dat daar tussentijds nieuwe melk in is gelost, totaal 11.610 liter gangbare geitenmelk zijn verwerkt. Tevens is in die week op 7 oktober 2013, volgens de administratie meer melk zijn verwerkt dan door de pasteur is gelopen. Ook hier erkent verzoekster dat er fouten zijn gemaakt in de administratie.
Gelet op het vorenstaande kon verweerster zich naar het oordeel van de voorzieningenrechter op het standpunt stellen dat uit de administratie van verzoekster onvoldoende blijkt dat aan- en afgevoerde hoeveelheden met elkaar in evenwicht zijn.
Voor zover verzoekster ook hier stelt dat deze afwijking niet fataal is, omdat de juiste gegevens wel middels mondelinge mededelingen en schriftelijke notities aan de administratie zouden zijn doorgegeven en omdat het geen herhaling van een bij de vorige inspectie geconstateerd administratief gebrek is, is de voorzieningenrechter van oordeel dat deze afwijking in ieder geval als ernstig is aan te merken. Blijkbaar zijn de werkprocessen op verzoeksters bedrijf zodanig dat fouten als hiervoor genoemd niet incidenteel voorkomen. Verzoekster heeft haar verklaring dat verweersters conclusie niet juist zijn niet dan wel niet in voldoende mate onderbouwd en aannemelijk gemaakt. Niet kan daardoor worden uitgesloten geacht dat verweersters conclusies wel juist zijn. Het risico komt naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter voor rekening en verantwoording van verzoekster.
3.4
Ten aanzien van feit C erkent verzoekster dat in meerdere van de onderzochte monsters van biologische kazen, het niet toegestane conserveermiddel natriumnitraat is vastgesteld. Verzoekster kon daarvoor geen afdoende verklaring geven. Nu dit zowel in door verzoekster zelf geproduceerde kazen als in door verzoekster geïmporteerde en verhandelde kazen is aangetroffen (waarbij voorts niet is weersproken dat de aanwezigheid van dat middel op de etiketten op de desbetreffende geïmporteerde kazen is vermeld), is de voorzieningenrechter van oordeel dat verweerster deze afwijking eveneens als fataal kon aanmerken
3.5
Op grond van artikel 17, eerste lid, van het Reglement zal verweerster maatregelen treffen overeenkomstig de in bijlage 1 vermelde “Maatregelen bij afwijkingen” wanneer bij de inspectie tekortkomingen worden vastgesteld.
Op grond van artikel 19, eerste lid, van het Reglement kan door verweerster een certificatie met onmiddellijke ingang worden ingetrokken in – onder meer – het geval van ernstige tekortkomingen vastgesteld tijdens een inspectie.
Voor zover verzoekster heeft opgemerkt dat in artikel 17 wordt verwezen naar bijlage 2 in plaats van bijlage 1 en in artikel 19 in het geheel niet naar een bijlage is verwezen, is de voorzieningenrechter van oordeel dat gelet op het verhandelde ter zitting, ook voor verzoekster duidelijk is dat bijlage 1 (ook in het geval van artikel 19 van het Reglement) van toepassing is. De verwijzing naar bijlage 2 beschouwt de voorzieningenrechter als een kennelijke verschrijving te meer nu er geen bijlage 2 is.
Ingevolge het in die bijlage verwoorde beleid, wordt de certificering indien tegelijkertijd twee fatale afwijkingen worden geconstateerd ingetrokken.
Nu de afwijkingen zowel op het verhandelen als op de productie van biologische producten ziet, volgt de voorzieningenrechter het standpunt van verzoekster, dat er geen enkele reden bestaat om het certificaat ook voor het verhandelen in te trekken, niet.
3.6
Voor zover verzoekster stelt dat verweerster niet heeft beoordeeld of toepassing kan worden gegeven aan het bepaalde in artikel 4:84 van de Awb, is de rechtbank van oordeel dat verweerster in de beslissing op bezwaar alsnog kan bezien of er sprake is van bijzondere omstandigheden om in afwijking van het beleid tot een lichtere maatregel te komen. Verweerster dient daarbij de vraag te betrekken of de wijze van totstandkoming van het bestreden besluit, zoals weergegeven in rechtsoverweging 3.1 van deze uitspraak, gevolgen dient te hebben voor de op te leggen maatregel. Nu verweerster ter zitting heeft aangegeven dat te verwachten is dat de beslissing op het bezwaar nog deze maand zal worden afgegeven en een eventuele lichtere maatregel in de vorm van een opschorting van de certificering tot dezelfde, weliswaar tijdelijke, gevolgen zou leiden, ziet de voorzieningenrechter hierin evenmin aanleiding om het verzoek toe te wijzen.
4.
Het verzoek wordt daarom afgewezen.
5.
Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek om een voorlopige voorziening te treffen af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.W.M. Bunt, voorzieningenrechter, en door hem en
M.W. Hulsman als griffier ondertekend. Uitgesproken in het openbaar op
Afschrift verzonden op: