Uitspraak
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer: C/08/155375 / KG ZA 14-164
datum vonnis: 6 juni 2014
Vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Overijssel, rechtdoende in kort geding, in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ZCN Totaalvervoer B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
eiseres in de hoofdzaak,
verweerster in het incident,
advocaten: mrs. P.F.C. van Heemskerk en J.M.E. Yilmaz te Utrecht,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
Gemeente Zwolle,
gevestigd te Zwolle,
gedaagde in de hoofdzaak,
verweerster in het incident,
advocaat: mr. A.B.B. Gelderman te Zwolle,
en waarin na wijziging van eis heeft gevorderd om zich als partij te mogen voegen aan de zijde van gedaagde in de hoofdzaak (de gemeente):
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[betrokkene 1].
gevestigd te [vestigingsplaats],
2.
[betrokkene 2],
[betrokkene 2],
wonende te [woonplaats],
eisers in het incident,
advocaat: mr. drs. M.G.G. van Nisselroij te Venlo.
advocaat: mr. drs. M.G.G. van Nisselroij te Venlo.
Partijen zullen hierna ‘ZCN’, ‘de gemeente’ en eisers in het incident zullen gezamenlijk ‘de combinatie’ genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding en producties aan de zijde van ZCN,
- de producties aan de zijde van de gemeente,
- incidentele conclusie houdende een verzoek tot tussenkomst dan wel voeging zijdens de combinatie,
- de mondelinge behandeling,
- de pleitnota van ZCN,
- de pleitnota van de gemeente,
- de pleitnota van de combinatie.
1.2.
Het vonnis is bepaald op vandaag.
2.De feiten
2.1.
In deze zaak staat het navolgende vast.
2.2.
De gemeente heeft begin 2014 een Europese openbare aanbesteding georganiseerd voor een opdracht voor het uitvoeren van Wmo vervoer (Perceel 1), lokaal leerlingenvervoer (perceel 2) en interlokaal leerlingenvervoer (perceel 3) (gezamenlijk: ‘de opdracht’). Het betreft een Europese openbare aanbestedingsprocedure met als gunningscriterium de Economisch Meest Voordelige Inschrijving (hierna: EMVI).
2.3.
De beschrijving van de opdracht en de aanbestedingsprocedure staat nader omschreven in het beschrijvend document (hierna: ‘Beschrijvend Document’), welk document op
20 januari 2014 door de gemeente is gepubliceerd. Dit document bevat onder meer - voor zover hier relevant - de volgende bepalingen en voorwaarden:
2.4
Voorwaarden Inschrijver en Inschrijving
(…)
10. De door Inschrijver aangeboden prijzen en/of tarieven dienen marktconforme prijzen en tarieven te zijn, zodanig dat er geen sprake lijkt te zijn van een abnormaal laag lijkende Inschrijving in de zin van artikel 2.116 Aanbestedingswet. Wanneer een Inschrijving is gedaan die in verhouding tot de te verrichten Opdracht abnormaal laag lijkt, heeft Opdrachtgever het recht schriftelijk te verzoeken om de door hem nodig geachte verduidelijkingen. Hierna kan Opdrachtgever eventueel overgaan tot afwijzing van de Inschrijving. Artikel 2.116 leden 2 tot en met 5 Aanbestedingswet zijn overeenkomstig van toepassing.
11. In de uitgebrachte Inschrijving zijn alle kosten opgenomen. Inschrijver kan zich na het uitbrengen van de Inschrijving en gedurende de looptijd van de Raamovereenkomst niet beroepen op nog niet berekende kosten of extra kosten.
(…)
2.5.
Overige voorwaarden
(…)
3.
De opdrachtgever behoudt zich het recht voor alle verstrekt gegevens op hun juistheid te controleren. Indien de Inschrijving onduidelijkheden bevat kan de Opdrachtgever verzoeken om een nadere toelichting op de Inschrijving.”
De opdrachtgever behoudt zich het recht voor alle verstrekt gegevens op hun juistheid te controleren. Indien de Inschrijving onduidelijkheden bevat kan de Opdrachtgever verzoeken om een nadere toelichting op de Inschrijving.”
(…)
3.3
Gunningscriterium en wijze van beoordelen
Beoordeling zal plaatsvinden op basis van de vanuit het oogpunt van Opdrachtgever de economisch meest voordelige inschrijving (EMVI), gelet op onderstaande gunningscriteria.
- Prijs 40%
- Kwaliteit 60%
Ten aanzien van het gunningcriterium EMVI kan de Inschrijver in totaal maximaal 100 punten per perceel verdienen.
(…)
Bijlage 6. Gunningscriterium Prijs
(…)
Perceel 1*: u dient hier de beladen kilometerprijs per rit op te geven (all-in!!!) (bedrag wat door opdrachtgever aan opdrachtnemer wordt vergoed), ongeacht in te zetten vervoermiddel, exclusief eigen bijdrage cliënt en excl. BTW.
(…)
Perceel 3*: u dient hier de totaalprijs op te geven, uitgangspunt: vaste prijs per rit (aantal kilometers x prijs per kilometer, gebaseerd op het aantal beladen kilometers per leerling) (all-in!!!) en excl. BTW.
2.4
Er zijn drie Nota’s van Inlichtingen gepubliceerd, op respectievelijk 12 februari,
25 februari en 11 maart 2014. In de Nota’s van Inlichtingen zijn - voor zover hier relevant - de navolgende vragen en antwoorden opgenomen:
“Nota van Inlichtingen 1, vraag 15
Hoe stelt u vast dat het zich handelt om een abnormaal lage inschrijving? Dit om niet marktconforme aanbiedingen van marktconforme aanbiedingen te onderscheiden?
Antwoord:
Hiervan is sprake als er zeer grote verschillen qua prijsstelling geconstateerd worden.
Nota van Inlichtingen 2, vraag 5:
Kunt u aangeven hoe u controleert of een aangeboden prijs marktconform is en hoe er bepaald wordt wat abnormaal laag is?
Antwoord:
Hiervan is sprake als er zeer grote verschillen qua prijsstelling geconstateerd worden.
Nota van Inlichtingen 3, vraag 1:
U heeft het over ‘zeer grote verschillen’. Om eventuele discussie en processen na gunning te voorkomen, verzoeken wij u dit op voorhand vast te stellen wat u verstaat onder een zeer groot verschil. Is dit:
Meer dan 5%
Meer dan 6%
(…)
o. Meer dan 19%
p. Meer dan 20%
q. Indien één van vorengenoemde verschillen niet het geval is, verzoeken wij u aan te geven welk verschil wel van toepassing is.
Antwoord:
Van abnormale lage prijzen is sprake in oordeel van de aanbestedende dienst als er twijfel is of opdracht voor opgegeven prijs tot een goed einde gebracht kan worden.”
2.5.
De gemeente heeft de inschrijving van de combinatie als EMVI beoordeeld ten aanzien van perceel 1 en haar de opdracht gegund.
2.6.
Ten aanzien van perceel 3 heeft de gemeente [betrokkene 3] als EMVI beoordeeld en haar de opdracht gegund. [betrokkene 3] heeft een totaalscore van 94,84 en ZCN een score van 81,98 punten.
2.7.
Tussen de gemeente en ZCN heeft op 15 april 2014 een evaluatiegesprek plaatsgevonden.
2.8.
ZCN heeft vervolgens de gemeente op 24 april 2014 gedagvaard.
3.Het geschil
Standpunt ZCN
3.1.
ZCN vordert - verkort weergegeven - om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
Primair
de gemeente te gebieden om het gunningsvoornemen aan de combinatie en [betrokkene 3] in te trekken;
de gemeente te gebieden de inschrijvingen met een opvallend lage prijs, waaronder die van de combinatie en [betrokkene 3], ongeldig te verklaren;
de gemeente te gebieden de overblijvende geldige inschrijvingen opnieuw te beoordelen;
e gemeente te gebieden een nieuwe gunningsbeslissing te nemen ten aanzien van perceel 1 en/of perceel 3 en daarbij een nieuwe termijn te gunnen om tegen de gunningsbeslissingen op te komen.
Subsidiair
de gemeente te gebieden om het gunningsvoornemen aan de combinatie en [betrokkene 3] in te trekken;
de gemeente te gebieden de inschrijvingen met een opvallend lage prijs, waaronder de inschrijving van de combinatie en [betrokkene 3], te laten onderzoeken door een (kosten)deskundige, en te bezien of de aangeboden prijs in het licht van het beschrijvend document marktconform en kostendekking is;
de gemeente te gebieden afhankelijk van de uitkomsten van dit onderzoek en zo lang zij perceel 1 en/of 3 nog wenst te vergeven een nieuwe gunningsbeslissing bekend te maken met daarin een zgn. Alcateltermijn.
Meer subsidiair
de gemeente te gebieden om het gunningsvoornemen aan de combinatie en [betrokkene 3] in te trekken;
de gemeente te gebieden de opdracht voor perceel 1 en/of 3 opnieuw aan te besteden.
Uiterst subsidiair
de gemeente te verbieden tot gunning van de percelen 1 en 3 over te gaan;
de gemeente te gebieden de gunningsbeslissingen deugdelijk te motiveren, zulks met inachtneming van het in deze te wijzen vonnis;
de gemeente te gebieden de deugdelijk gemotiveerde gunningsbeslissingen gepaard te laten gaan met een nieuwe termijn om tegen de gunningsbeslissingen op te komen;
…, al het voorgaande op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van de gemeente in kosten van dit geding, alsmede de nakosten en de wettelijke rente over de (na)kosten.
3.2.
ZCN stelt daartoe - kort gezegd - dat de gemeente de door haar gestelde eisen met betrekking tot (i) marktconformiteit en (ii) kostendekkendheid, die onderdeel uitmaken van het subgunningscriterium prijs, daadwerkelijk dient toe te passen en dat impliceert tevens dat de ontvangen inschrijvingen ook daadwerkelijk aan de hand van de gestelde eisen moeten worden onderzocht en getoetst door de gemeente. Dit is niet gebeurd.
Daarenboven geldt dat de door de combinatie en twee andere inschrijvende partijen aangeboden tarieven op perceel 1 niet marktconform en kostendekkend zijn omdat de door hen aangeboden tarieven lager liggen dan het marktconforme en kostendekkende tarief per beladen kilometer zoals dit is vastgesteld in het rapport dat ZCN door een kostendeskundige heeft laten opstellen. En hetzelfde geldt voor de inschrijving van [betrokkene 3] ten aanzien van perceel 3. Reeds hierom dienen deze inschrijvingen terzijde te worden gelegd, met (her)beoordeling van de nog wel geldige inschrijvingen.
3.3.
De gemeente voert gemotiveerd verweer en concludeert tot niet ontvankelijkheid, dan wel afwijzing van de vorderingen van ZCN. Kort gezegd stelt de gemeente zich op het standpunt dat de aanbestedingsprocedure tot rechtmatige en evidente winnaars heeft geleid en dat er geen sprake is van schending van een aanbestedingsrechtelijke norm door de gemeente. De gemeente stelt zich voorts op het standpunt dat het door haar gestelde criterium van marktconforme prijzen en tarieven door haar is uitgelegd als zijnde prijzen en tarieven die niet abnormaal laag lijken in de zin van artikel 2.116 Aanbestedingswet 2012 (hierna: ‘Aw 2012), waarbij de gemeente in het geval van een abnormaal laag lijkende prijzen en tarieven het recht heeft om verduidelijkingen te vragen en om daarna - indien er geen steekhoudende verklaring is voor de laag lijkende prijzen en tarieven - de desbetreffende inschrijving af te wijzen. Het betreft een discretionaire bevoegdheid van de gemeente (een recht en géén plicht), om zo te voorkomen dat zij de opdracht gunt aan een inschrijver die achteraf gezien zijn inschrijving niet waar kan maken of in zee moet gaan met een inschrijver die gaat beknibbelen op de kwaliteit tijdens de uitvoering van de overeenkomst. Afgewezen inschrijvers zoals ZCN kunnen derhalve geen beroep doen op deze bepaling.
De vorderingen in de zaak tot voeging
3.4.
De combinatie vordert - na wijziging van eis - bij vonnis, zich te mogen voegen aan de zijde van de gemeente en ZCN in haar vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren, althans deze af te wijzen met veroordeling van ZCN in de kosten van het geding, alsmede in de nakosten en de wettelijke rente.
3.5.
De combinatie stelt daartoe - verkort weergegeven en in aanvulling op het door de gemeente gevoerde verweer - dat ZCN onterecht de subgunningscriteria marktconformiteit en kostendekkendheid aan elkaar heeft gekoppeld. De combinatie heeft voorts betoogd dat zij geen niet marktconforme inschrijving heeft gedaan, maar een zeer scherp tarief heeft gehanteerd waarvoor zij de opdracht ook kan uitvoeren. Om die reden heeft de combinatie belang bij afwijzing van de vorderingen van ZCN.
3.6.
Op de (overige) stellingen van partijen wordt, voor zover relevant, hierna nader ingegaan.
4.De beoordeling
In het incident
4.1.
Ter zitting is de vordering van de combinatie om zich te mogen voegen in het geding toegewezen. Zowel ZCN als de gemeente heeft hiertegen geen bezwaar gemaakt en de combinatie heeft bovendien aannemelijk gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Een mogelijke beslissing ten nadele van de gemeente dreigt tot gevolg te hebben dat de rechten of de rechtspositie van de combinatie worden benadeeld aangezien de combinatie de inschrijver is aan wie de opdracht (ten aanzien van perceel 1) is gegund. De combinatie heeft dan ook een eigen belang bij afwijzing van de vorderingen van ZCN.
4.2.
Hoewel de combinatie evident belang heeft zich aan de zijde van de gemeente in deze procedure te scharen, ziet de voorzieningenrechter geen reden om ZCN met de kosten in het incident te belasten en dient de combinatie haar eigen kosten te dragen.
In de hoofdzaak
4.3.
Het spoedeisend belang volgt uit de aard van het gevorderde.
4.4.
Tussen partijen staat vast dat het geschil zich beperkt tot de percelen 1 en 3. Ten aanzien van deze percelen is de kernvraag die in dit kort geding aan de orde is, de vraag of ZCN terecht opkomt tegen het (voornemen tot) gunning van de opdracht ten aanzien van perceel 1 aan de combinatie en ten aanzien van perceel 3 aan [betrokkene 3] in die zin dat – onder meer - deze inschrijvingen terzijde dienen te worden gelegd omdat zij gebaseerd zijn op prijzen en tarieven die niet marktconform en kostendekkend zijn en de gemeente zich dus niet bij haar besluitvorming gehouden aan de door haar gestelde aanbestedingsvoorwaarden.
4.5.
Meer in het bijzonder ligt hierin besloten de vraag wat precies wordt verstaan onder ‘marktconforme prijzen en tarieven’ als bedoeld in voorwaarde 10 zoals geciteerd in rechtsoverweging 2.3. Bij die uitleg dient acht te worden geslagen op de bewoordingen van het subgunningscriterium, gelezen in het licht van alle aanbestedingsstukken, in dit geval het beschrijvend document en de nota’s van inlichtingen.
4.6.
De gemeente heeft daarbij kort gezegd in het beschrijvend document het begrip marktconforme prijzen en tarieven uitgelegd als prijzen en tarieven die niet abnormaal laag lijken in de zin van artikel 2.116 Aw 2012.
4.7.
Artikel 2.116 Aw 2012 is, zoals ook uit vaste jurisprudentie blijkt, naar het oordeel van de voorzieningenrechter geschreven ter bescherming van de belangen van de aanbestedende dienst - om te voorkomen dat inschrijvers de opdracht niet althans niet voor de geoffreerde prijs kunnen uitvoeren, alsmede ter bescherming van de belangen van de inschrijver die vermoedelijk een abnormaal lage aanbieding heeft gedaan, opdat een dergelijke inschrijver niet te snel - alleen na nadere toelichting op de inschrijving - kan worden uitgesloten. Het is een discretionaire bevoegdheid van de gemeente, waar zij meent dat een bepaalde inschrijving abnormaal laag lijkt. Zij is niet verplicht om abnormaal lage inschrijvingen uit te sluiten dan wel om een nader onderzoek daarnaar in te stellen. Gelet op het vorenstaande kan ZCN hieraan geen rechten ontlenen en op die grond zich tegen een (voornemen tot) gunning aan de combinatie en [betrokkene 3] verzetten.
Bovendien heeft de gemeente aannemelijk gemaakt dat de als economisch meest voordelige inschrijvingen niet abnormaal laag lijken, zodanig dat dit een nader onderzoek zou rechtvaardigen. Daartoe heeft de gemeente onder meer onweersproken betoogd dat de inschrijving van [betrokkene 3] slechts 3 procent hoger ligt dan de prijs waarvoor zij thans de opdracht in onderaanneming voor ZCN uitvoert.
4.8.
De voorzieningenrechter kan ZCN eveneens niet volgen in haar redenering dat de door de inschrijver gehanteerde prijzen en tarieven zowel marktconform als kostendekkend moeten zijn. Deze koppeling van criteria/eisen staat niet in de aanbestedingsstukken en valt er ook niet in te lezen. In subgunningscriterium/voorwaarde 11, zoals geciteerd in rechtsoverweging 2.3., staat immers dat de uitgebrachte inschrijving alle kosten moet omvatten en dat een inschrijver zich gedurende de uitvoering van de opdracht geen extra kosten in rekening kan brengen. Hiermee is geen eis van kostendekkendheid door de gemeente geïntroduceerd die voor toetsing in aanmerking komt zoals ZCN impliceert. Het is een op zichzelf staande algemene regel die de gemeente - in het licht en verlengde van artikel 2.116 Aw 2012 - heeft geschreven om te voorkomen dat zij geconfronteerd wordt met extra kosten tijdens de uitvoering van de opdracht. De formuleringen van de gemeente, zoals in rechtsoverweging 2.3. weergegeven, laten geen andere (redelijke) uitleg toe dan dat daarmee slechts is beoogd te voorkomen dat er door een aanbesteder genoemde prijs in een later stadium door deze kan worden verhoogd met verwijzing van kosten aan de zijde van de aanbesteder.
4.9.
Het voorgaande brengt met zich dat aldus naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen sprake is van schending van het transparantie- en/of gelijkheidsbeginsel dan wel enig ander beginsel van het aanbestedingsrecht door de gemeente en dat de vorderingen van ZCN reeds hierom dienen te worden afgewezen. De voorzieningenrechter merkt daarbij nog op dat ook de vordering van ZCN met betrekking tot het verschaffen van een nadere toelichting ten aanzien van haar scores (op bepaalde subsubgunningscriteria) niet voor toewijzing in aanmerking komt nu zij niet dan wel onvoldoende heeft weersproken dat zij tijdens het evaluatiegesprek met de gemeente geen nadere toelichting heeft verzocht op de kwaliteitsscores nu ZCN daar uitermate goed op had gescoord en de prijs de doorslag heeft gegeven. Nu de hiervoor behandelde verweren van de gemeente doel treffen behoeven de overige stellingen en verweren geen bespreking meer.
4.10.
ZCN zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding aan de zijde van de gemeente en de combinatie.
De beslissing
De voorzieningenrechter:
In het incident
I. laat de combinatie toe als voegende partij.
II. bepaalt dat de combinatie haar eigen kosten draagt.
In de hoofdzaak
III. Wijst af de vorderingen.
IV. Veroordeelt ZCN in de kosten van dit geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van de gemeente begroot op € 608,- aan verschotten en € 816,- aan salaris van de advocaat, met bepaling dat indien deze kosten niet binnen twee weken na betekening van dit vonnis zijn betaald, daarover de wettelijke rente is verschuldigd vanaf dat moment tot aan de dag der algehele voldoening.
V. Veroordeelt ZCN in de kosten van dit geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van de combinatie begroot op € 608,- aan verschotten en € 816,- aan salaris van de advocaat, met bepaling dat indien deze kosten niet binnen twee weken na betekening van dit vonnis zijn betaald, daarover de wettelijke rente is verschuldigd vanaf dat moment tot aan de dag der algehele voldoening.
VI. Veroordeelt ZCN in de nakosten van deze procedure ten bedrage van respectievelijk
€ 131,-- zonder betekening en € 199,-- in geval van betekening, indien en voor zover ZCN niet binnen een termijn van veertien dagen na aanschrijving aan dit vonnis hebben voldaan, alsmede te vermeerderen met de wettelijke rente indien en voor zover ZCN in gebreke blijven hieraan te voldoen.
VII. Verklaart dit vonnis wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. M.M. Verhoeven, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 juni 2014, in tegenwoordigheid van de griffier.