ECLI:NL:RBOVE:2015:559

Uitspraak

RECHTBANK OVERIJSSEL

Bestuursrecht

Zittingsplaats Almelo

Registratienummer: Awb 14/1372

uitspraak van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen

[eiser],

wonende te Zenderen, eiser,

gemachtigde: mr. A.F. van den Berg,

de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen,

gevestigd te Amsterdam, verweerder,

(gemachtigde: M.A. Kuilderd).

14/1372

Procesverloop

Bij besluit van 8 januari 2014 heeft verweerder aan eiser meegedeeld dat zijn uitkering op grond van de Werkloosheidswet (WW) over de periode 29 oktober 2012 tot en met 3 november 2013 wordt herzien (lees: ingetrokken) en dat de over deze periode betaalde uitkering van € 36.044,28 bruto wordt teruggevorderd.

Bij afzonderlijk besluit van diezelfde datum is aan eiser een boete opgelegd ten bedrage van € 36.044,28.

De tegen deze besluiten gemaakte bezwaren zijn bij besluit van 21 mei 2014 ongegrond verklaard. Eiser heeft tegen dit besluit beroep ingesteld.

Het beroep is ter zitting van 15 januari 2015 behandeld. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

Overwegingen

1.1

De rechtbank gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden.

Vanaf 29 oktober 2012 ontving eiser een uitkering op grond van de WW naar een gemiddeld aantal arbeidsuren van 38 per week.

Naar aanleiding van het vermoeden van verweerder dat eiser werkzaamheden verricht bij Paviljoen[bedrijf]heeft verweerder naar deze mogelijke werkzaamheden een onderzoek opgestart.

Vervolgens heeft besluitvorming plaatsgevonden zoals weergegeven in de eerste rubriek van deze uitspraak.

1.2

Verweerder heeft primair aan het bestreden besluit ten grondslag gelegd dat uit onderzoek is gebleken dat eiser werkzaam is geweest als zelfstandige in de periode in geding. Subsidiair heeft verweerder gesteld dat eiser werkzaamheden heeft verricht waardoor hij niet meer valt aan te merken als werknemer. Meer subsidiair is het standpunt van verweerder dat eiser werkzaamheden heeft verricht waardoor hij niet meer werkloos is. Volgens verweerder heeft eiser, door van deze werkzaamheden geen melding te maken, zijn inlichtingenplicht geschonden en valt hem zowel een objectief als een subjectief verwijt te maken.

2.Samengevat stelt eiser ten aanzien van de intrekking en de terugvordering dat hij niet werkzaam is geweest als zelfstandige aangezien hij niet aan de kenmerken van een zelfstandige voldoet. [naam 1]is geen onderneming maar een concept en in dat kader moeten zijn handelingen gezien worden. Na oktober 2012 is eiser wel in [naam 2]geweest, maar hij heeft daar niet gewerkt als zelfstandige. Ook heeft hij geen werkzaamheden verricht in het economisch verkeer waarmee het verkrijgen van geldelijk voordeel wordt beoogd of kan worden verwacht. Hij heeft geen workshops gegeven en geen catering voorbereid. In de maanden juli/augustus 2013 is eiser enkel als vrijwilliger werkzaam geweest bij [naam 1], maar niet op alle dagen van de week.
Gelet op het voorgaande stelt eiser dat hij zijn inlichtingenplicht niet heeft geschonden. Daar komt bij dat eiser verweerder meerdere keren op de hoogte heeft gesteld van zijn voornemen om als zelfstandige te willen starten. Ten aanzien van de terugvordering stelt eiser dat deze niet klopt, omdat eiser niet volledig heeft gewerkt. Voorts stelt eiser dat sprake is van een dringende reden om af te zien van de terugvordering. Eiser en zijn partner hebben inmiddels een horecabedrijf overgenomen en drijven deze voor eigen rekening. Terugvordering in combinatie met de boete is desastreus voor het voortbestaan van het bedrijf.

3. Ter zitting heeft verweerder meegedeeld het meer subsidiaire standpunt niet langer te handhaven en eiser thans tegen te werpen dat hij als gevolg van de omvang van de verrichte werkzaamheden zijn hoedanigheid van werknemer volledig heeft verloren. De rechtbank zal bij haar beoordeling dan ook hiervan uitgaan.

4.1

Op grond van artikel 8, eerste lid, van de WW behoudt een persoon wiens dienstbetrekking is geëindigd de hoedanigheid van werknemer, voor zover hij geen werkzaamheden verricht uit hoofde waarvan hij op grond van de WW niet als werknemer wordt beschouwd.

In artikel 20, eerste lid, aanhef en onder a, en tweede lid, van de WW is bepaald dat het recht op uitkering eindigt voor zover de werknemer zijn hoedanigheid van werknemer verliest ter zake van het aantal uren dat hij werkzaamheden verricht uit hoofde waarvan hij niet als werknemer in de zin van deze wet wordt beschouwd.

Op grond van artikel 25 van de WW is de werknemer onder andere verplicht om aan het verweerder onverwijld uit eigen beweging alle feiten en omstandigheden mee te delen, waarvan hem redelijkerwijs duidelijk moet zijn dat zij van invloed kunnen zijn op het recht op uitkering.

Op grond van artikel 22a, eerste lid, aanhef en onder a, van de WW herziet verweerder een besluit tot toekenning van WW-uitkering onder andere indien het niet nakomen van de inlichtingenverplichting van artikel 25 van de WW heeft geleid tot het ten onrechte of tot een te hoog bedrag verlenen van uitkering. Op grond van het tweede lid kan verweerder, indien daarvoor dringende redenen aanwezig zijn, besluiten geheel of gedeeltelijk van herziening of intrekking af te zien.

In artikel 36, eerste lid, van de WW is bepaald dat de uitkering die onder andere als gevolg van een besluit tot herziening van de uitkering onverschuldigd is betaald, door verweerder wordt teruggevorderd. In het vijfde lid van dit artikel is bepaald dat verweerder kan besluiten geheel of gedeeltelijk van terugvordering af te zien indien daarvoor dringende redenen aanwezig zijn.

4.2

De rechtbank is van oordeel dat eiser in de periode hier in geding werkzaamheden anders dan als werknemer heeft verricht en zij baseert zich hierbij op het volgende.

Blijkens het formulier dat is opgemaakt naar aanleiding van een controle op de werkplek op 4 september 2013 heeft [getuige 1]verklaard dat eiser in de keuken werkte en dat zij door eiser of zijn vriendin uitbetaald wordt. M. van Spall-[getuige 3]heeft in dat kader verklaard dat eiser in [naam 2]als kok werkte en het laatste jaar als zelfstandige. Tijdens het gesprek met de inspecteur van verweerder op 24 september 2013 heeft eiser onder meer aangegeven:”
Ik ben na mijn loondienstverband actief geweest met de mogelijke overname van [naam 1]. Ik zie deze werkzaamheden als werkzaamheden voor mezelf/zelfstandige werkzaamheden en niet als werkzaamheden voor [naam 1]. Als ik dit in uren moet uitdrukken dan kan ik vertellen dat ik daar een volledige werkweek/40 uur per week mee bezig was.”Voorts heeft hij in dit gesprek vermeld:
” Ik heb daar tijdens mijn loondienstverband mijn hele ziel en zaligheid in gelegd en ik wilde alle mogelijkheden onderzoeken om [naam 2]over te nemen. Ik ben daar 2 a 3 dagen in de week aanwezig geweest. Na mijn loondienstverband wilde ik er alles aan doen om [naam 2]over te nemen. Het bedrijf moest staande gehouden worden en doordraaien. Ik denk dat ik na 29 oktober 2012 nog meer ziel en zaligheid in [naam 1]/[naam 1]heb gelegd. Ik heb daar vanaf 29 oktober 2012 in noodsituaties bijgesprongen.”Ten slotte heeft eiser in dit gesprek gemeld:”
Ik ben altijd nauw betrokken geweest en gebleven bij [naam 3]/[naam 1].”

Naar aanleiding van het verslag dat van dit gesprek is opgemaakt heeft eiser bij emailbericht van 27 september 2013 meegedeeld dat hij geen leiding heeft gegeven, zoals het verslag vermeldt, maar dat hij aansturing heeft gegeven.

Tijdens het gesprek met de inspecteur van verweerder op 11 oktober 2013 heeft [getuige 3]onder meer het volgende verklaard:”
Vanaf oktober 2012, na het einde contract van eiser, is eiser actief bezig geweest om Paviljoen [naam 2]over te nemen. [naam 3] na 29 oktober 2012 zeker nog actief geweest bij paviljoen [naam 2]als vrijwilliger/vrijwilligerswerk. De wintermaanden gebeurt er niet veel bij [naam 1]. In het voorjaar is Freddy weer actiever bezig geweest met het Paviljoen [naam 1]. In de maanden juni/juli en augustus 2013 is eiser op alle dagen werkzaam/actief geweest bij het Paviljoen [naam 1].”Voorts geeft [getuige 3]aan dat eiser de vrijwilligersvergoedingen betaalde aan de medewerkers.

[getuige 3]heeft daarnaast inzage gegeven in de agenda van [naam 1]. Naar aanleiding daarvan heeft een gesprek plaatsgevonden op 22 oktober 2013 tussen [getuige 3]en een inspecteur van verweerder. Uit dit gespreksverslag blijkt dat de agenda voor het jaar 2013 op naam van eiser te staat. In de agenda staat bij verschillende data vermeld dat eiser niet aanwezig is bij [naam 1]. De agenda vermeldt bijvoorbeeld op 21 januari 2013: “
Sleuteloverdracht [adres 1] 15:00.” Dit betreft het adres van eiser. De agenda vermeldt voor 22/23 april 2013: “
Bezichtiging [adres 2]:00-18:00.”Dit betreft een te koop staande woning van eiser.

Voorts vermeldt het gespreksverslag dat in de laptop diverse offertes staan die gemaakt zijn voor [naam 1]. Op de offertes van 23 mei 2013 en 26 juli 2013 staat onderaan de naam van eiser vermeld. [getuige 3]heeft tijdens dit gesprek verklaard dat de gesprekken met leveranciers gevoerd werden door hemzelf of eiser, met een verdeling van ongeveer 50%. [getuige 3]heeft verder verklaard dat eiser heel regelmatig in [naam 2]was, ook als de zaak dicht was. Eiser heeft werkzaamheden verricht, maar onbetaald.

De rechtbank is van oordeel dat de gedingstukken, waaronder voornoemde verklaringen, voldoende grondslag bieden voor het oordeel dat eiser deze werkzaamheden gedurende de gehele periode hier in geding heeft verricht. Aan de verklaring van [getuige 3]in het gesprek van 4 september 2013 dat eiser vanaf 1 september 2013 aldaar geen werkzaamheden heeft verricht, hecht de rechtbank niet de waarde die eiser hieraan gehecht wil zien. Daartoe overweegt de rechtbank dat deze verklaring op 4 september 2013 is gedaan, terwijl [naam 2]blijkens de gedingstukken op maandag en dinsdag dicht was en 2 en 3 september 2013 op die dagen vielen.

Dat eiser voor zijn werkzaamheden niet betaald kreeg en hij deze zag als vrijwilligerswerk doet er naar het oordeel van de rechtbank niet aan af dat het hier gaat om werkzaamheden die in het economisch verkeer worden verricht en waarmee het verkrijgen van een geldelijk voordeel wordt beoogd of volgens de in het maatschappelijk verkeer geldende normen redelijkerwijs kan worden verwacht.

4.3

Eiser had van deze werkzaamheden – die duidelijk verder strekten dan het oriënteren op een zelfstandig ondernemerschap door eiser – bij verweerder melding moeten maken. Het had eiser redelijkerwijs duidelijk moeten zijn dat deze werkzaamheden van invloed konden zijn op zijn recht op uitkering. Eiser is zowel bij zijn aanvraag als bij de toekenning van zijn uitkering op de te zake voor hem geldende plichten is gewezen. Door van deze werkzaamheden desondanks geen melding te maken is eiser over de periode 29 oktober 2012 tot en met 3 november 2013 de inlichtingenplicht in de zin van artikel 25 van de WW niet nagekomen.

4.4

Nu eiser heeft nagelaten van zijn gewerkte uren opgave te doen en van zijn gewerkte uren geen registratie heeft bijgehouden heeft verweerder, gelet op vaste jurisprudentie, waaronder de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 4 april 2007, ECLI:NL:CRVB:2007:BA4822, ter vaststelling van de omvang van de werkzaamheden een schatting mogen maken van het aantal gewerkte uren per week. Deze schatting dient dan wel te berusten op een zorgvuldig onderzoek waarvan de uitkomst in overeenstemming dient te zijn met de verkregen gegevens. De rechtbank is van oordeel dat verweerder op basis van de in het dossier aanwezige informatie en met name gelet op eisers eigen verklaring van 24 september 2013 en de verklaring van [getuige 3]van 22 oktober 2013, heeft kunnen aannemen dat eiser deze werkzaamheden in een zodanige omvang verrichtte dat geen WW-recht resteerde. In dit kader acht de rechtbank nog van belang dat in zaken als de onderhavige het risico dat het aantal gewerkte uren hoger uitvalt, voor rekening van eiser dient te komen.

4.5

Uit de voorgaande overwegingen volgt dat verweerder de WW-uitkering over de periode van 29 oktober 2012 tot en met 3 november 2013 terecht heeft ingetrokken en dat hetgeen in deze periode aan eiser is uitgekeerd terecht is teruggevorderd. Niet gebleken is dat het bedrag van de terugvordering onjuist is vastgesteld. Van dringende redenen om van de intrekking of terugvordering af te zien is de rechtbank niet gebleken. Voor zover eiser zich in dit kader heeft beroepen op de financiële gevolgen van dit besluit overweegt de rechtbank dat verweerder bij de vaststelling van het maandelijkse aflossingsbedrag rekening houdt met de beslagvrije voet, zodat hierin geen dringende redenen zijn gelegen.

5.1

Eiser stelt ten aanzien van de boete dat hiervoor geen grondslag bestaat, gelet op de onderliggende feiten. Eiser wijst er op dat elke verwijtbaarheid ontbreekt. Onder verwijzing naar de uitspraak van de Centrale Raad van de Beroep (CRvB) van 24 november 2014, ECLI:NL:CRVB:2014:3754, (uitspraak van 24 november 2014) stelt eiser voorts dat de boete op een te hoog bedrag is vastgesteld.

5.2

Ter zitting bij de rechtbank heeft verweerder erkend dat, gelet op de genoemde uitspraak van de CRvB van 24 november 2014, de boete zoals deze thans is opgelegd niet kan worden gehandhaafd. Verweerder komt thans tot het standpunt dat een boete van € 10,- opgelegd had moeten worden. Daartoe heeft verweerder ter zitting gesteld dat een knip dient te worden gemaakt en dat er twee perioden zijn, namelijk van 29 oktober 2012 tot en met 31 december 2012 en vanaf 1 januari 2013 tot en met 3 november 2013. Ten aanzien van de eerste periode dient 10% van het benadelingsbedrag als boete te worden opgelegd. Het benadelingsbedrag was in dit geval € 6.651, 94, hetgeen resulteert in een boete van € 665,19. Ten aanzien van de tweede periode stelt verweerder dat eiser geen opzet of grove schuld kan worden verweten, maar dat verwijtbaarheid wel wordt aangenomen. Van verminderde verwijtbaarheid is volgens verweerder geen sprake. Dit betekent volgens verweerder dat 50% van het benadelingsbedrag kan worden opgelegd als boete. Het benadelingsbedrag is over deze periode € 29.392,80, 50% hiervan is € 14.696,40. Beide boetes opgeteld komt verweerder tot een bedrag van € 15.361,59. Daarbij wordt de boete verhoogd naar een veelvoud van € 10,--, in totaal € 15.370,--. Gelet op de uitspraak van 24 november 2014 dient voor de maximaal op te leggen boete aangesloten te worden bij de geldboete van de derde categorie, zoals vermeld in artikel 23, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht. Ten tijde in geding was op grond van voornoemd artikel € 7.800,-- de maximum boete. Verweerder stelt zich op het standpunt dat dit dan ook de maximaal op te leggen boete is. Echter, op grond van de uitspraak van 24 november 2014 en met inachtneming van artikel 8 van de Beleidsregel boete werknemer 2010 dient de boete, gelet op het ontbreken van aflossingscapaciteit bij eiser en rekening houdend met het vaststellen van de boete op een veelvoud van € 10,-, volgens verweerder te worden vastgesteld op € 10,-.

5.3

In reactie hierop heeft de gemachtigde van eiser ter zitting meegedeeld dat eiser nog steeds van mening is dat er geen grond is voor het opleggen van een boete. Indien de rechtbank echter van oordeel is dat er wel voldoende feitelijke grondslag bestaat voor het opleggen van een boete en er geen sprake is van het ontbreken van verwijtbaarheid bij eiser, dan kan eiser zich in de door verweerder nader vastgestelde hoogte van de boete vinden.

5.4

Gelet op het standpunt van verweerder ter zitting is het beroep gegrond en dient het bestreden besluit vernietigd te worden voor zover dit betrekking heeft op de boete. De rechtbank zal zelf, met toepassing van artikel 8:72a van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), en met inachtneming van de nadere standpunten van partijen ter zitting een beslissing nemen omtrent de hoogte van de boete.

5.5

Artikel 27a, eerste lid, van de WW bepaalde tot en met 31 december 2012 dat het UWV een bestuurlijke boete oplegt van ten hoogste € 2.269 ter zake van het niet of niet behoorlijk nakomen door de werknemer van een verplichting als bedoeld in artikel 25 van de WW. Sinds 1 januari 2013 bepaalt artikel 27a WW, eerste lid, van de WW dat het UWV een bestuurlijke boete oplegt van ten hoogste het benadelingsbedrag wegens het niet of niet behoorlijk nakomen door de werknemer van de verplichting, bedoeld in artikel 25.

5.6

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen in rechtsoverweging 4.3 heeft eiser de inlichtingenplicht als bedoeld in artikel 25 van de WW geschonden. Naar het oordeel van de rechtbank blijkt uit die rechtsoverweging voorts dat eiser niet alleen een objectief, maar ook een subjectief verwijt ter zake van die overtreding kan worden gemaakt. Van een onvoldoende feitelijke grondslag voor het opleggen van een boete of het ontbreken van verwijtbaarheid bij eiser is derhalve naar het oordeel van de rechtbank geen sprake. Dit betekent dat verweerder gehouden was een boete op te leggen. Nu eiser ter zitting uitdrukkelijk te kennen heeft gegeven dat het beroep zich niet richt tegen de hoogte van de ter zitting nader door verweerder vastgestelde boete op € 10,-, zal de rechtbank de boete op dit bedrag vaststellen.

6. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht vergoedt.

7. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten in bezwaar en beroep. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op

€ 1.948,-- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen bij de hoorzitting, 1 punt voor het indienen van het (aanvullend) beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 487,-- en een wegingsfactor 1). Voorts wordt een bedrag van € 7,66 voor de gevraagde reiskosten in bezwaar toegekend (de kosten van openbaar vervoer per bus en trein, tweede klasse, voor het traject Zenderen– Hengelo, vice versa).

Beslissing

De rechtbank

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit voor zover dat betrekking heeft op de hoogte van de boete;

- legt eiser een boete op van € 10,-- en bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het bestreden besluit;

- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 45,-- aan eiser te vergoeden;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser € 1.955,66.

Deze uitspraak is gedaan door mr. L.M. Tobé, rechter, in aanwezigheid van

mr. E.G.M. ten Kate-van Holsteijn, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op

Afschrift verzonden op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak staat voor een belanghebbende en het bestuursorgaan hoger beroep open. Dit dient te worden ingesteld binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak door een beroepschrift en een kopie van deze uitspraak te zenden aan de Centrale Raad van Beroep, Postbus 16002, 3500 DA Utrecht.