Uitspraak
RECHTBANK OVERIJSSEL
Zittingsplaats Zwolle
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 15/2598
uitspraak van de voorzieningenrechter op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
[naam 1], te Hengelo, verzoekster,
gemachtigde: mr. C.M.A. Delissen-Buijnsters, advocaat te Nijmegen,
en
het college van burgemeester en wethouders van Hengelo, verweerder
gemachtigden: S.W.A. Prinsen en P.L. Drent.
Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen:
[naam 2], te Hengelo, (vergunninghouder).
[naam 2], te Hengelo, (vergunninghouder).
Procesverloop
Bij besluit van 21 oktober 2015 heeft verweerder het bezwaar van verzoekster tegen het besluit van 28 mei 2015 tot het verlenen van een omgevingsvergunning voor het veranderen en vergroten van een horecagelegenheid aan de [adres 1] te Hengelo, ongegrond ver-
klaard.
Verzoekster heeft daartegen beroep ingesteld. Dit beroep is bij de rechtbank geregistreerd onder nummer Awb 15/2599. Daarnaast heeft verzoekster de voorzieningenrechter op
3 december 2015 gevraagd een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende dat de aan vergunninghouder verleende vergunning wordt geschorst. Dit verzoek is bij de rechtbank geregistreerd onder nummer Awb 15/2598.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 december 2015. Verzoekster is verschenen bij haar directeur [naam 3] bijgestaan door haar gemachtigde, voornoemd. Met verzoekster is meegekomen H. Dassen, voorzitter van de Stichting Centrum Management Hengelo. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door genoemde gemachtigden. Verder is de vergunninghouder verschenen, vergezeld door zijn broer, [naam 4] .
Overwegingen
1. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet.
2. Spoedeisend belang
Verzoekster wenst te voorkomen dat de bouwwerkzaamheden een aanvang nemen en dat een onomkeerbare situatie zou kunnen ontstaan. Nu de vergunninghouder heeft bevestigd voornemens te zijn op korte termijn aan te vangen met sloop- en bouwwerkzaamheden, kan een spoedeisend belang verzoekster niet worden ontzegd.
3. Voorlopig rechtmatigheidsoordeel
De voorzieningenrechter gaat er, gelet op de stukken bij de aanvraag en hetgeen ter zitting is besproken, van uit dat de vergunning ziet op de verbouwing en het in gebruik nemen van de twee hoofdpanden [adressen] voor horeca, op het vergroten van het restaurant op de begane grond én de realisatie van een restaurant op de beide eerste verdiepingen,
Ingevolge het vigerende bestemmingsplan “Centrum 2013” rust op de [adres 1] de bestemming “Horeca”. Op het pand [adres 2] rust in zijn geheel de bestemming “Centrum”.
Op grond van de geldende planvoorschriften zijn op het perceel met de bestemming
“Horeca” horeca-activiteiten toegestaan op de begane grond, maar niet op de verdieping. Binnen het pand met de bestemming “Centrum” zijn in het geheel geen horeca-activiteiten toegestaan.
De meest verstrekkende grond van verzoekster is, dat verweerder zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat de reguliere voorbereidingsprocedure van toepassing is. Volgens verzoekster heeft verweerder op onjuiste wijze toepassing gegeven aan (artikel 4, lid 9, van bijlage II bij) het Besluit omgevingsrecht (Bor).
De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
Tussen partijen staat niet ter discussie dat de aanvraag (mede) ziet op activiteiten die in strijd zijn met het bestemmingsplan.
Op grond van artikel 2.10, tweede lid, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (verder: de Wabo) wordt een aanvraag die in strijd is met het planologische regime door het bevoegd gezag aangemerkt als een aanvraag om af te wijken van dat planologisch regime op grond van artikel 2.1, eerste lid, sub c, van de Wabo.
Op grond van artikel 2.12 van de Wabo wordt een omgevingsvergunning als bedoeld in artikel 2.1 eerste lid sub c alleen verleend (….) in de bij algemene maatregel van bestuur (amvb) aangewezen gevallen (artikel 2.12, eerste lid, sub a, onder 2, van de Wabo). De amvb waarover hier gesproken wordt is het Bor, in het bijzonder artikel 4 daarvan Pro.
Op 1 november 2014 is het gewijzigde Bor in werking getreden. Het negende lid van artikel 4 van Pro bijlage II van het Bor is daarbij ook gewijzigd. Uit de Nota van Toelichting volgt dat lid 9 van artikel 4 is Pro gewijzigd om de mogelijkheid te creëren bestaande gebouwen –al dan niet tijdelijk- een andere functie te geven. Verder is bij de wijziging van lid 9 tot uitdrukking gebracht dat ook het aansluitende terrein onder de reikwijdte van lid 9 valt. Ook is de zin-snede “inpandige bouwactiviteiten” vervangen door “bouwactiviteiten die de bebouwde oppervlakte of bouwvolume niet vergroten”.
Op pagina (50 en) 51 van de Nota van Toelichting in Staatsblad 2014, 333, is expliciet de mogelijkheid van cumulatie van de verschillende onderdelen van artikel 4 genoemd Pro, waar is vermeld:
“Ook geldt dat de verscheidene onderdelen van artikel 4 in Pro één omgevingsvergunning gecombineerd kunnen worden toegepast. Zo is het mogelijk om met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 2, van de Wabo, tegelijkertijd een omgevingsvergunning te verlenen voor een bepaald gebruik, bedoeld in artikel 4, onderdeel 9 van een bestaand hoofdgebouw en voor de bouw en gebruik van een bijbehorend bouwwerk, bedoeld in artikel 4, onderdeel 1.”
Verweerder heeft ter zitting gemeld dat in de voorliggende zaak gebruik is gemaakt van deze combinatie van mogelijkheden van verschillende onderdelen van artikel 4. De functie van de panden (en aansluitend het terrein) zijn gewijzigd door toepassing van lid 9 van artikel 4 en Pro de uitbreiding met onder meer de hal en de aanpassingen van de vensters zijn vergund door toepassing van lid 1 van artikel 4 van Pro het Bor.
4. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter heeft verweerder daarmee niet op onjuiste wijze toepassing gegeven aan het Bor, zoals dat is gewijzigd op 1 november 2014.
Daarbij betrekt de voorzieningenrechter dat de toegepaste combinatie door de wetgever in de aangehaalde passage is voorzien. De gebruiksverandering van de bestaande panden is onder-vangen met toepassing van lid 9, van artikel 4.
De vergroting van het bebouwde oppervlakte c.q. bouwvolume die ontstaat door onder meer het bijtrekken van een hal bij de panden en het aanbrengen van vensters is gedekt door de toepassing van lid 1, van artikel 4. Hiermee zijn zoveel mogelijk activiteiten in één omgevingsvergunning opgenomen. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding voor het oordeel dat hiermee in strijd met (de bedoeling van) de Wabo is gehandeld.
De voorzieningenrechter gaat er daarbij van uit, dat het de bedoeling van de wetgever is geweest mogelijk te maken dat activiteiten die achtereenvolgens zijn toegestaan, ook tegelijkertijd mogelijk te maken. De voorzieningenrechter merkt daarbij nog op, dat blijkens eerdergenoemde Nota van Toelichting het merendeel van de bij het nieuwe Bor doorgevoer-de aanpassingen de reikwijdte van artikel 4 op Pro onderdelen vergroot, zodat meer aanvragen om een omgevingsvergunning met een reguliere voorbereidingsprocedure en daarmee dus sneller kunnen worden afgewikkeld. Verder is in de Nota vermeld dat voor uitbreidingen van en gebruikswijzigingen binnen al bestaande hoofdgebouwen en bijbehorende percelen de hoofdlijn geldt dat de reguliere voorbereidingsprocedure moet worden toegepast.
De voorzieningenrechter ziet hierin dan ook geen reden de vergunning te schorsen.
De voorzieningenrechter ziet een zodanige reden ook niet in hetgeen verzoekster verder heeft aangevoerd. De omstandigheid dat er sprake is van een toename van 630 m2 horeca op de Brinkstraat, die een functiewijziging in het kernwinkelgebied meebrengt, maakt onder de hierboven geschetste omstandigheden niet dat de uitgebreide voorbereidingsprocedure gevolgd had moeten worden.
Verder volgt de voorzieningenrechter niet het betoog dat een goede ruimtelijke onderbou-wing hoe dan ook nodig was. Dat laat onverlet, dat verweerder naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende heeft gemotiveerd om welke redenen de gewenste activiteiten worden vergund en dat deze niet in strijd zijn met een goede ruimtelijke ordening.
(Ook) een verklaring van geen bedenkingen is niet aan de orde, nu zich de situatie van artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 3e , van de Wabo niet voordoet.
Dat (minimaal) 2 woningen worden onttrokken aan het centrum van Hengelo brengt de voorzieningenrechter niet tot een ander oordeel, nu een afname van het aantal woningen bij toepassing van de genoemde artikelleden van het Bor niet is verboden.
Verder kan de belangenafweging, zoals die door verweerder is verricht, de toets van de voorzieningenrechter doorstaan. Daarbij betrekt de voorzieningenrechter dat verweerder nadrukkelijk heeft bezien in hoeverre het project past binnen onder meer de Horecavisie. Verweerder heeft ook de nota toekomstbestendige Binnenstad Hengelo (TBH) bij de afwegingen betrokken. Verder is onder meer aandacht besteed aan leegstand en de omstandigheid dat te verwachten is dat de vergunninghouder een terras wil realiseren. Dat verweerder bij die weging vooral van belang acht dat de Horecavisie uitbreiding van de horecaoppervlakte mogelijk maakt op het gebied van kwalitatief betere restaurants, gericht op de oudere consument en zich op het standpunt stelt dat daarvan sprake is, is aan verweerder.
Ook is in dit geval sprake van bestaande bebouwing, zodat de aanvraag in zoverre past binnen het door verweerder vastgestelde beleid, zoals neergelegd in de “Beleid(sregels) afwijkingsmogelijkheden bestemmingsplan (artikel 2.12 lid 1 sub a onder 2 Wabo)” van de gemeente Hengelo, waarbij de voorzieningenrechter in het bijzonder wijst op paragraaf 3.10 van deze beleidsregels. In deze paragraaf is bepaald dat een functie/gebruikswijziging niet in strijd mag zijn met een goede ruimtelijke ordening en gemeentelijke nota’s, zoals bijvoorbeeld de Detailhandels- en Horecastructuurvisie, de nota Autoparkeren, het Dienstwoningenbeleid en geactualiseerde beleidsvisies welke hetzelfde onderwerp regelen. De voorzieningenrechter is van oordeel dat verzoekster een eventuele strijd hiermee onvoldoende heeft aangetoond.
Ten slotte overweegt de voorzieningenrechter dat verweerder diende te beslissen op een voorliggende aanvraag. Er is geen wettelijke grondslag te vinden voor het betoog van verzoekster dat verweerder had moeten wachten met het beslissen op die aanvraag tot bijvoorbeeld de aangekondigde gebiedsprofielen zouden zijn afgerond.
5. Gelet op het voorgaande acht de voorzieningenrechter de kans van slagen van het beroep van verzoekster op voorhand niet zeer groot. Daar komt bij dat de weging van de belangen van verzoekster tegenover die van verweerder en met name die van de vergunninghouder niet in het voordeel van verzoekster uitvalt. De financiële belangen van de derde partij worden daarbij als niet onaanzienlijk ingeschat. Verder laat de voorzieningenrechter niet onbesproken dat niet is gebleken van een grote uitbreiding van het bebouwde oppervlak.
6. De voorzieningenrechter wijst het verzoek af.
7. Mede gelet op het principiële karakter van de gecumuleerde toepassing van verschil-lende onderdelen van artikel 4 van Pro bijlage II van het Bor ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding om met toepassing van artikel 8:86 van Pro de Awb in deze zaak ook te beslissen in de connexe beroepsprocedure Awb 15/2599.
8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. D. Hardonk-Prins, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van C. Kuiper, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op
griffier voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.