Uitspraak
RECHTBANK OVERIJSSEL
Zittingsplaats Zwolle
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 15/2859
uitspraak van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen
[eiseres] ., te Enschede, eiseres,
gemachtigde: mr. I.C. Dunhof-Lampe,
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder
(gemachtigde: mr. G.A.A. Zwagemakers).
Procesverloop
Bij besluit van 23 juni 2015 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiseres een boete opgelegd van € 24.000,- wegens het overtreden van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: Wav).
Bij besluit van 24 november 2015 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres deels gegrond verklaard, het primaire besluit herroepen en de boete nader vastgesteld op € 16.000,--.
Bij brief van 9 december 2015 heeft verweerder eiser bericht dat de teveel door haar betaalde boete, verhoogd met de wettelijke rente en met de vergoeding in de proceskosten hangende de bezwaarfase, totaal € 9.036,99 op haar rekening zal worden gestort.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit van 23 juni 2015 en de brief van 9 december 2015 beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 30 maart 2016.
Eiseres is verschenen in persoon van [naam 1] , Chief Executive Officer,
bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen
door zijn gemachtigde.
Overwegingen
1. Op 6 november 2015 hebben inspecteurs van de Inspectie SZW een onderzoek ingesteld in de administratie van eiseres in verband met een controle in het kader van de Wav. Het onderzoek had betrekking op de periode van 1 maart 2014 tot en met 31 oktober 2014. Uit dit onderzoek is gebleken dat een tweetal persoon werkzaamheden als geoscientist verrichten voor eiseres. Deze personen, te weten de heer [naam 2] en mevrouw [naam 3] , beiden met de Russische nationaliteit (hierna:
de vreemdelingen), bleken vreemdeling in de zin van de Vreemdelingenwet 2000 (hierna: Vw 2000) te zijn. Tevens is gebleken dat de vreemdelingen volgens de beschikking van
de Immigratie- en Naturalisatiedienst (hierna: IND) in het bezit waren van een verblijfs-vergunning onder de beperking “Verblijf als kennismigrant”. Voorts is gebleken dat het salaris van de vreemdelingen niet voldeed aan de looneis, welke wordt gesteld aan kennismigranten. Verweerder heeft gesteld dat eiseres dan ook over tewerkstellings-vergunningen (hierna: twv) diende te beschikken. Uit navraag bij UWV WERKbedrijf
is gebleken dat eiseres niet over een twv beschikte. Naar aanleiding van het onderzoek is
een boeterapport opgemaakt.
Op grond van het boeterapport is aan eiseres bij het primaire besluit een boete van
€ 24.000,-- (2 x € 12.000,00) opgelegd.
2. In het bestreden besluit heeft verweerder de opgelegde boete gehandhaafd, maar aangepast naar € 16.000,-- (2 x € 8.000,--).
Bij brief van 9 december 2014 heeft verweerder eiser bericht dat de teveel door haar betaalde boete, verhoogd met de wettelijke rente en met de vergoeding in de proceskosten hangende de bezwaarfase, totaal € 9.036,99 op haar rekening zal worden gestort.
3. Namens eiseres is – samengevat – aangevoerd dat:
- zekerheidshalve beroep is ingesteld tegen de brief van 9 december 2015, maar dat deze brief geen voor beroep vatbaar besluit betreft maar slechts een mededeling van feitelijke aard en ten onrechte van een bezwaarclausule is voorzien;
- er sprake is van strijd met het bepaalde in artikel 6 van Pro het Europese Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) omdat de naar aanleiding van de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 7 oktober 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:3138) gewijzigde Beleidsregel 2015, nog steeds ongedifferentieerd beleid betreft en dat de boete niet in overeenstemming is met het evenredigheidsbeginsel;
-er geen sprake is van een overtreding omdat het overeengekomen vaste, naar tijdruimte en in geld vastgestelde loon wel degelijk tenminste € 2.968,-- per maand bedraagt, maar door een misverstand minder is uitbetaald, doordat 8% vakantiebijslag werd ingehouden. Eerst na wijziging van het Besluit uitvoering Wet arbeid vreemdelingen (BuWav) per 1 maart 2015 is duidelijk dat het minimaal per maand te betalen bedrag expliciet vakantiebijslag is bedoeld;
-de boete met 75% moet worden gematigd in verband met de gedeeltelijke verwijtbaarheid van de overtreder;
- verweerder bij vernietiging van het besluit moet worden veroordeeld tot het terugbetalen van de boete verhoogd met de wettelijke rente over die reeds betaalde boete.
4.1
Brief van 9 december 2015.
Vooreerst stelt de rechtbank vast dat de brief van 9 december 2015, zoals ook door eiseres is aangegeven, slechts een mededeling van feitelijke aard betreft en derhalve ten onrechte is voorzien van een bezwarenclausule. Deze brief behoeft derhalve geen verder bespreking.
4.2
Wettelijk kader
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder twv.
Ingevolge artikel 18 van Pro de Wav wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, van de Wav aangemerkt als een beboetbaar feit.
Uit artikel 1d, eerste lid, aanhef en onder a, BuWav, zoals dat gold op 2 januari 2014,
volgt dat het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, Wav, niet van toepassing is op een vreemdeling die rechtmatig in Nederland verblijft op grond van artikel 8, onderdelen a, b, c, d, e, k of l, van de Vreemdelingenwet 2000 (hierna: Vw 2000) en die als kennismigrant, zoals bedoeld in artikel 3.4, eerste lid, onder y, van het Vreemdelingenbesluit 2000 (hierna: Vb 2000) in Nederland wordt tewerkgesteld op basis van een arbeidsovereenkomst of een ambtelijke aanstelling en van wie het overeengekomen vaste, naar tijdruimte en in geld vastgestelde loon als vergoeding voor zijn arbeid dat hij van de werkgever ontvangt, indien hij de leeftijd van dertig jaar niet heeft bereikt, ten minste € 2.968,-- bruto per maand bedraagt.
Per 1 april 2014 is de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2014, Stcrt. 2014, nr. 8252, in werking getreden, onder intrekking van de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2013, Stcrt. 2012, nr. 25205.
Op grond van artikel 1 van Pro de Beleidsregel 2014 en de daarbij behorende tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav bedraagt de bestuurlijke boete voor een rechtspersoon € 12.000,- per overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav.
Op grond van artikel 10 van Pro de Beleidsregel 2014 kan afhankelijk van de aard en ernst van de overtreding, de mate van verwijtbaarheid en de evenredigheid, de bestuurlijke boete per overtreding met 25%, 50% of 75% worden gematigd.
4.3
Overtreding artikel 1, eerste lid, van de Wav
Gelet op de aantekening op de verblijfsvergunning van beide vreemdelingen heeft eiseres voor de vreemdelingen geen twv nodig, indien zij voldoet aan de vereisten voor de kennismigrant. Niet in geschil is dat de verblijfsvergunning van de vreemdelingen geldig was van 1 maart 2014 tot 1 maart 2019. Gelet op de ingangsdatum is de rechtbank van oordeel dat verweerder terecht is uitgegaan van de looneis geldend in 2014. Zoals aangegeven dient de vreemdeling in dit geval een overeengekomen vast, naar tijdruimte en in geld vastgesteld loon als vergoeding voor zijn arbeid dat hij van de werkgever te ontvangen van ten minste
€ 2.968,-- bruto per maand.
De inspecteurs hebben geconstateerd dat de vreemdelingen in de periode 1 maart 2014 tot met 31 oktober 2014 weliswaar een contract met eiseres hadden op grond waarvan zij een bruto jaarbedrag van € 36.579,-- (inclusief vakantiegeld: € 39.505,32), of te wel omgerekend bruto € 3.048,25 per maand (inclusief vakantiegeld: € 3.292,11) zouden hebben moeten ontvangen, maar dat aan hen feitelijk slechts € 2.822,45 bruto per maand werd uitbetaald.
De rechtbank stelt vast dat eiseres deze berekening niet heeft bestreden, doch heeft aangegeven dat dit op een misverstand berust, omdat de salarisadministrateur per abuis 8% vakantiegeld heeft ingehouden op het bruto maandbedrag van € 3.048,25. Voorts heeft eiseres aangegeven dat een en ander in strijd is met het legaliteitsbeginsel omdat uit het BuWav niet duidelijk blijkt of het loonbedrag inclusief of exclusief vakantiegeld is en of naar de feitelijke uitbetaling per maand dient te worden gekeken.
In dat verband stelt de rechtbank vast dat verweerder er ter zitting terecht op heeft gewezen dat in de Staatscourant van 6 december 2013, nr. 34008 expliciet is opgenomen dat het minimum bruto inkomen per maand (exclusief vakantie-uitkering) genoemd in artikel 1d, eerste lid, onder a, van het BuWav voor 2014 wordt vastgesteld op € 2.968,-- indien de kennismigrant de leeftijd van dertig jaar niet heeft bereikt. Daarmee is voldaan aan het legaliteitsbeginsel.
Nu eiseres niet heeft voldaan aan het salarisvereiste voor kennismigranten, als bedoeld in het BuWav heeft verweerder terecht geoordeeld dat eiseres als werkgever in de zin van de Wav in het bezit had moeten zijn van een twv voor de vreemdelingen en artikel 2, eerste lid van de Wav heeft overtreden. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat weliswaar sprake is van een vergissing, maar dat verweerder ondanks het feit dat in dit specifieke geval de looneis bepalend is, heeft nagelaten om te controleren in hoeverre de daadwerkelijke uitbetaling conform de looneis heeft plaatsgevonden. Daardoor is aan beide vreemdelingen gedurende een langere periode te weinig loon uitbetaald.
4.4
Strijd met artikel 6 EVRM Pro/matiging
Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van
de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister.
De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, voorts ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) de hoogte van de boete afstemmen op de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en op de ernst van de overtreding. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Blijkens vaste jurisprudentie is de aan eiseres opgelegde bestuurlijke boete aan te merken als een sanctie met een punitief karakter, zodat de (strafrechterlijke) waarborgen die besloten liggen in artikel 6 van Pro het EVRM van toepassing zijn te achten. De rechtbank dient dan ook ten volle te toetsen of de hoogte van de opgelegde boete evenredig is in verhouding tot de aard en de ernst van de overtreding.
Ingevolge de verplichting opgelegd in artikel 19d, zesde lid, van de Wav, heeft de minister de beleidsregel vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Bij uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRS) van
7 oktober 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:3138) heeft de AbRS, kort gezegd, geoordeeld dat een boetenormbedrag van € 12.000,- als bovengrens niet onredelijk is, maar wel dusdanig hoog dat verweerder, uit een oogpunt van evenredigheid, zijn beleid op het punt van het aan te houden boetenormbedrag had moeten differentiëren. Omdat verweerder het verhoogde boetenorm-bedrag van € 12.000,- uniform toepaste oordeelde de AbRS dat de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2013 in zoverre onredelijk is. Zolang verweerder het gebrek aan nadere differentiatie in de Beleidsregel niet heeft hersteld, zag de AbRS aanleiding de minister te houden aan het in de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2012 neergelegde boetenormbedrag van € 8.000,-, dat de AbRS als zodanig niet onredelijk heeft bevonden. In de per 7 oktober 2015 gewijzigde Beleidsregels boeteoplegging Wav 2015 heeft verweerder wederom een boete-bedrag van € 8.000,-- als maximum genomen. Dat daarbij de door de Afdeling bedoelde differentiatie nog niet is opgenomen, doet niets af aan het gegeven dat de Afdeling in voornoemde uitspraak heeft aangegeven dat het bedrag van € 8.000,-- niet onredelijk is bevonden. Van de door eiseres gestelde strijd met het bepaalde in artikel 6 EVRM Pro is de rechtbank dan ook niet gebleken.
De rechtbank stelt vast dat de minister ook bij toepassing van de Beleidsregel en de daarin vastgestelde boetebedragen in elk voorkomend geval dient te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete,
in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt bestaat geen grond voor boeteoplegging. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen. In dit verband kan een rol spelen dat uit feiten en handelingen blijkt dat de overtreder de overtreding niet opzettelijk heeft begaan.
In dat verband stelt de rechtbank vast dat het, naar niet van de zijde van verweerder is bestreden, hier gaat om een eerste door eiseres begane overtreding van artikel 1, eerste lid van de Wav. Voorts is het gelet op het gegeven dat de maandelijkse loonuitbetaling exact 8% lager is dan op grond van de arbeidsovereenkomst mocht worden verwacht, aannemelijk dat sprake is van een vergissing door miscommunicatie tussen een medewerkster van eiseres en de salarisadministrateur van CBBS Salarisservice BV. Het verwijt zit dan ook met name in het achterwege blijven van een controle van de salarisbetalingen door eiseres waardoor een half jaar lang een te laag salaris is betaald. Nu echter het benadelingsbedrag voorts gering is (een loonbetaling van bruto € 2.822,45 bruto per maand ten opzichte van de minimum looneis van € 2.968,-- bruto per maand) en eiseres direct na het duidelijk worden van de vergissing de salarisbetalingen in overeenstemming heeft gebracht met de afgesloten overeenkomsten waarmee alsnog is en wordt voldaan aan het vereiste in het BuWav, ziet
de rechtbank daarin aanleiding om te oordelen dat de opgelegde boete niet strookt met de in artikel 5:46 van Pro de Awb neergelegde eisen en geen evenredige sanctie vormt. De rechtbank ziet aanleiding de door de minister opgelegde boete met 25% te matigen.
Omdat de rechtbank hierboven heeft geconcludeerd tot matiging van de boete met 25%,
staat vast dat eiseres over dat percentage schade heeft geleden. De rechtbank wijst het verzoek om schadevergoeding toe, in die zin dat de minister de teveel betaalde boete aan eiseres vergoedt, alsmede de wettelijke rente over de betaalde boete.
5. Het beroep is gegrond en de rechtbank zal het bestreden besluit vernietigen voor zover daarbij de boete is vastgesteld op € 16.000,-. en bepaalt dat de boete wordt vastgesteld op
€ 12.000,-.
6. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht ad € 331,-vergoedt.
7. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten.
Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.016,40 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 496,-- en een wegingsfactor 1), alsmede de reiskosten ad € 24,40 (Enschede – Zwolle v.v.).
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit voor zover daarbij het boetebedrag is bepaald op
€ 16.000,--;
- stelt de boete vast op € 12.000 en bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde deel van het bestreden besluit
- wijst het verzoek om schadevergoeding toe in die zin dat de minister de teveel betaalde boete, alsmede de wettelijke rente over die betaalde boete, vergoedt;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 331,-- aan eiseres te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.016,40.
Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A. Oosterveld, rechter, in aanwezigheid van
M.W. Hulsman, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.