Uitspraak
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Enschede
Zaaknummer : 4918984 CV EXPL 16-2565
Vonnis in kort geding van 28 april 2016
in de zaak van
[eiser] ,
wonende te [woonplaats] ,
eisende partij, hierna te noemen [eiser] ,
gemachtigden: mr. A.T. Brouwer en mr. J.A. Hobma, advocaten te Enschede,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde] B.V.,
gedaagde partij, hierna te noemen [gedaagde] ,
gemachtigde: mr. E.F.M. van den Biesen, advocaat te Enschede.
1.De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
1.1.
de namens [eiser] betekende dagvaarding van 1 april 2016, waarbij [eiser] een vordering heeft ingesteld tot het treffen van een voorlopige voorziening en [gedaagde] heeft opgeroepen ter zitting in kort geding te verschijnen.
1.2.
[gedaagde] heeft ter voorbereiding van de mondelinge behandeling producties in het geding gebracht.
1.3.
De vordering is behandeld ter zitting van 14 april 2016.
[eiser] is verschenen, bijgestaan door mr. Hobma.
[gedaagde] , vertegenwoordigd door haar algemeen directeur/mede-eigenaar [directeur gedaagde] is verschenen, bijgestaan door mr. Van den Biesen.
1.4.
[eiser] heeft zijn standpunt laten toelichten door zijn gemachtigde. De gemachtigde van [gedaagde] heeft tegen de vordering verweer gevoerd en daarbij gebruik gemaakt van pleitaantekeningen.
De griffier heeft van hetgeen ter zitting is besproken proces-verbaal opgemaakt.
1.5.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
[eiser] is per 1 mei 2007 in dienst getreden bij [gedaagde] in de functie van makelaar.
In de arbeidsovereenkomst zijn de navolgende bepalingen opgenomen:
Artikel 9
1. Het is de werknemer niet toegestaan om binnen een tijdvak van twee jaar na beëindiging van de dienstbetrekking zelf binnen een straal van 25 kilometer rond de [gemeente] in enigerlei vorm een zaak gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan het bedrijf of andere aan deze vennootschap direct of indirect gelieerde vennootschappen van de werkgever te vestigen, te drijven of te doen drijven, hetzij direct, hetzij indirect alsook financieel in welke vorm ook bij een dergelijke zaak belang te hebben, daarin of daarvoor op enigerlei wijze werkzaam te zijn, al dan niet in dienstbetrekking hetzij tegen vergoeding hetzij om niet, of daarin aandeel hebben.
2. […]
3. In geval van overtreding door werknemer van het in het voorgaande artikellid 1 en 2 bepaalde, verbeurt werknemer aan werkgever zonder ingebrekestelling een direct opeisbare boete ad € 5.000,-- voor iedere overtreding, vermeerderd met € 500,-- voor iedere dag dat de overtreding voortduurt (…).
[gedaagde] en [concurrent gedaagde] zijn concurrenten en opereren in dezelfde markt en in dezelfde regio. Beide bedrijven hebben meerdere vestigingen en houden beiden onder meer kantoor in het centrum van [plaats] .
3.Het geschil
3.1.
De vordering
3.1.1.
[eiser] vordert - voor zover mogelijk - uitvoerbaar bij voorraad:
I. primair: als voorlopige voorziening het tussen partijen overeengekomen concurrentiebeding integraal te schorsen;
II. subsidiair: als voorlopige voorziening het tussen partijen overeengekomen concurrentiebeding gedeeltelijk te schorsen, in die zin dat het [eiser] wordt toegestaan om zo spoedig mogelijk in dienst te treden bij [concurrent gedaagde] te [plaats] in de functie van [functie 1] ;
III. meer subsidiair: een zodanige voorlopige voorziening te treffen die de kantonrechter juist acht;
IV. veroordeling van [gedaagde] in de kosten van deze procedure.
3.1.2.
[eiser] legt aan zijn vordering, naast de hiervoor opgenomen vaststaande feiten, het navolgende ten grondslag.
De afgelopen jaren heeft [eiser] zoals blijkt uit de functioneringsverslagen steeds uitstekend gefunctioneerd en zich steeds ten volle ingezet. Dat hij in de crisisjaren 2008-2012 desondanks geen salarisverhoging heeft ontvangen, kan [eiser] begrijpen. Begin 2014 heeft [eiser] aangegeven dat hij, gelet op vanwege zijn uitstekend functioneren, in aanmerking wilde komen voor een substantiële en structurele salarisverhoging. Daarop werd door [gedaagde] niet gereageerd. Nadat [eiser] zijn verzoek in februari 2015 heeft herhaald, heeft [gedaagde] daarop eerst april 2015 gereageerd en wel - feitelijk - afwijzend. [gedaagde] heeft een zeer minimale salarisverhoging aangeboden van € 150,00 bruto per maand, onder de voorwaarde dat dan de omzetdrempel voor toepasselijkheid van de bonusregeling verhoogd zou worden van € 150.000,-- naar € 160.000,--. [eiser] heeft dit niet als een serieus aanbod ervaren en het niet geaccepteerd. Op 17 juli 2015 liet de algemeen directeur van [gedaagde] weten dat een (verdere) salarisverhoging niet tot de mogelijkheden behoorde.
Voorts voelt [eiser] zich niet serieus genomen nu [gedaagde] op de door hem en zijn collega’s gesignaleerde en kenbaar gemaakte verbeter- en aandachtspunten binnen het bedrijf van [gedaagde] niet heeft gereageerd.
[eiser] heeft het gevoel dat hij door [gedaagde] niet serieus wordt genomen. Daarmee heeft [gedaagde] een situatie gecreëerd waarmee [eiser] uitermate ontevreden is. [gedaagde] heeft zich niet gedragen zoals het een goed werkgever betaamt. Deze situatie dient gelijk te worden gesteld met de situatie zoals omschreven in artikel 7:653 lid 4 BW Pro. Door het ernstig verwijtbaar handelen c.q. nalaten van de zijde van [gedaagde] kan [gedaagde] niet langer rechten ontlenen aan het concurrentiebeding.
3.1.3.
De door [concurrent gedaagde] aangeboden functie van [functie 1] [plaats] is niet alleen een functieverbetering (promotie) maar gaat ook gepaard met een substantiële verbetering van zijn arbeidsvoorwaarden en een uitbreiding van taken. [eiser] wil het aanbod van [concurrent gedaagde] graag accepteren maar is zich bewust van het concurrentiebeding. Overleg heeft niet tot overeenstemming tussen partijen geleid, reden dat [eiser] genoodzaakt is om de onderhavige procedure te starten.
3.1.4.
In het kader van de belangenafweging staat [eiser] op het standpunt dat hij – in verhouding tot het te beschermen belang van [gedaagde] – onbillijk wordt benadeeld door het tussen partijen overeengekomen concurrentiebeding, hetgeen in de bodemprocedure zal leiden tot een gehele of gedeeltelijke vernietiging ex artikel 7:653 lid 3 BW Pro van het concurrentiebeding. Het aan [eiser] toekomende fundamentele grondrecht van vrijheid van arbeidskeuze wordt door het concurrentiebeding fors beperkt. Het beding is te ruim geformuleerd, de duur ervan onredelijk lang en de geografische reikwijdte te ruim.
Relevant is verder dat [gedaagde] geen bijzondere opleiding in [eiser] heeft gestoken.
Voor een nadere onderbouwing van zijn vordering verwijst [eiser] naar een tweetal uitspraken, Rechtbank Amsterdam, 8 september 2015 en Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden d.d. 19 mei 2015 (positieverbetering)
[eiser] wijst er verder op dat [gedaagde] voor wat betreft de handhaving van het concurrentiebeding met twee maten meet: met voormalige collega’s heeft [gedaagde] wel een regeling ter zake het concurrentiebeding getroffen daar waar hij wel onverkort door [gedaagde] aan het beding wordt gehouden.
3.2.
Het verweer
3.2.1.
[gedaagde] concludeert tot afwijzing van de vordering onder veroordeling van [eiser] in de kosten van deze procedure.
3.2.2.
Ter onderbouwing van haar verweer voert [gedaagde] – samengevat – het navolgende aan.
[gedaagde] betwist dat [eiser] een spoedeisend belang heeft bij de onderhavige vordering, voor zover schorsing wordt gevorderd met ingang van 1 mei 2016. [eiser] is gebonden aan een opzegtermijn van twee maanden. Bovendien heeft [eiser] zeven maanden te tijd genomen voor overleg over deze kwestie, zodat niet begrijpelijk is waarom nu in kort geding indiensttreding bij de concurrent per 1 mei 2016 geforceerd moet worden.
3.2.3.
Feitelijk vordert [eiser] een declaratoire uitspraak nu hij in geval van schorsing van het concurrentiebeding in dienst zal treden bij een concurrent van [gedaagde] . Dat heeft definitieve rechtsgevolgen en niet te herstellen schade voor [gedaagde] .
3.2.4.
Een salarisverhoging zat er in de periode 2008 tot medio 2014 vanwege de ineenstorting van de woningmarkt niet in en, zo bevestigt [gedaagde] ter zitting, een ‘nee’ is ook een antwoord op het verzoek voor een salarisverhoging.
[gedaagde] betwist dat zij niets gedaan heeft met de aandachts- en verbeterpunten zoals die door [eiser] en zijn collega’s zijn aangegeven. Een aantal van de gedane voorstellen zijn zeker door [gedaagde] doorgevoerd en van enige onvrede bij [eiser] is niets terug te vinden in de notulen van de tweewekelijkse overleggen van het team.
3.2.5.
In het kader van de belangenafweging kan niet geoordeeld worden dat [eiser] door het concurrentiebeding onbillijk wordt benadeeld dan wel wordt belemmerd om zich elders een inkomen te verwerven. Uit niets blijkt dat [eiser] gezocht heeft naar ander werk en dat niet heeft kunnen krijgen. Hij is bij toeval benaderd door [concurrent gedaagde] .
3.2.6.
Weliswaar is de functie van [functie 1] een positieverbetering maar van een flinke inkomensverbetering is geen sprake, het gaat om ruim € 100,00 netto per maand. In het aan deze procedure voorafgegane overleg heeft [gedaagde] [eiser] aangeboden om [functie 2] in [plaats] te worden. Die functie is - feitelijk - gelijk aan die van [functie 1] . [eiser] heeft dat aanbod als mosterd na de maaltijd ervaren en afgewezen.
3.2.7.
Van verschil in behandeling van voormalige werknemers en [eiser] is geen sprake. [gedaagde] handhaaft het concurrentiebeding tegenover al haar medewerkers.
3.2.8.
In het kader van de belangenafweging wijst [gedaagde] er op dat het belang van het concurrentiebeding voor haar is gelegen in de door [eiser] bij [gedaagde] opgedane kennis over marktposities, prijzen, toekomstige bouwplannen, kennis van wijken en hun omgeving en de kennis van de doelgroepen. [eiser] beschikt over allerhande concurrentiegevoelige informatie, gedeeld tijdens de tweewekelijkse overleggen. Ook het archief van [gedaagde] , waarin veel commerciële kennis en ervaring ligt opgeslagen, is toegankelijk voor [eiser] . Die kennis en ervaring wil en moet [gedaagde] beschermen om haar bedrijfsdebiet op orde te houden.
Het omzetten van het concurrentiebeding in een relatiebeding helpt [gedaagde] niet.
3.2.9.
Van ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van [gedaagde] is geen sprake. Artikel 7:653 lid 4 BW Pro kan derhalve niet als grondslag voor de vordering dienen, net zo min als de drie andere aangevoerde grondslagen te weten misbruik van bevoegdheid, rechtsverwerking en de redelijkheid en billijkheid.
3.2.10.
Dat er geen bijzondere opleiding in [eiser] is gestoken, klopt eveneens. [eiser] moet jaarlijks voldoen aan bepaalde opleidingsvereisten om als makelaar geaccrediteerd te blijven, hetgeen ook gebeurd is. Blijkens de rechtspraak is het opleidingsvereiste geen (bepalend) argument meer.
3.2.11.
[gedaagde] betwist dat de twee door [eiser] aangehaalde uitspraken in deze van toepassing zijn. [gedaagde] op haar beurt verwijst naar een uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwaren welke volgens haar wel relevant is.
4.De beoordeling
4.1.
Vooropgesteld dient te worden dat voor toewijzing van een vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening alleen dan aanleiding is, indien op grond van de thans gebleken feiten en omstandigheden aannemelijk is dat in een bodemprocedure de beslissing gelijkluidend zal zijn.
4.2.
Nu het tussen partijen overeengekomen concurrentiebeding vóór 1 januari 2015 tot stand is gekomen, zodat ingevolge de Overgangsbepaling XXIIc van de Wet Werk en Zekerheid artikel 7:653 BW Pro van toepassing is zoals dat vóór 1 januari 2015 luidde.
4.3.
Partijen zijn het erover eens dat [gedaagde] en [concurrent gedaagde] directe concurrenten van elkaar zijn op makelaarsgebied en in dezelfde stad/regio opereren. Indiensttreding door [eiser] bij [concurrent gedaagde] leidt dan ook, naar voorlopig oordeel, tot handelen in strijd met het overeengekomen concurrentiebeding.
4.4.
[eiser] heeft, nu hij tot 1 mei 2016 bij [concurrent gedaagde] in dienst kan treden, spoedeisend belang bij de gevorderde voorlopige voorziening tot schorsing van het concurrentiebeding. Alhoewel ter zitting duidelijk is geworden dat 1 mei 2016 geen harde datum is, is voldoende aannemelijk dat [concurrent gedaagde] op zoek zal gaan naar een andere kandidaat voor [functie 1] [plaats] indien [eiser] niet binnen redelijke termijn bij haar in dienst kan treden. In zoverre staat het spoedeisend belang voldoende vast. De enkele omstandigheid dat [eiser] een opzegtermijn heeft van twee maanden maakt zulks niet anders, al was het maar omdat hij desgewenst onregelmatig, schadeplichtig, kan opzeggen.
4.5.
De meest verstrekkende stelling van [eiser] is dat [gedaagde] , gelet op artikel 7:653 lid 4 BW Pro, geen rechten aan het concurrentiebeding kan ontlenen aangezien [gedaagde] , door geen salarisverhoging toe te kennen en niets te doen met de gedane aanbevelingen van [eiser] en zijn collega’s, ernstig verwijtbaar heeft gehandeld dan wel heeft nagelaten. Anders dan door [eiser] gesteld is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [gedaagde] geen sprake. De beslissing om geen (relevante) salarisverhoging toe te kennen en/of niets te doen met aangedragen aandachts- en verbeterpunten, behoort tot de beleidsvrijheid van [gedaagde] als werkgever. Er kan niet geoordeeld worden dat [gedaagde] in dit geval op een zodanige wijze van die bevoegdheid gebruik heeft gemaakt dat zulks leidt tot het oordeel dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten. Deze stelling van [eiser] wordt verworpen.
4.6.
Voor schorsing van het concurrentiebeding, geheel dan wel gedeeltelijk, is alleen dan plaats indien de werknemer in verhouding tot het te beschermen belang van werkgever, bij (onverkorte) handhaving onbillijk wordt benadeeld. In het kader van dit criterium dient een belangenafweging plaats te vinden, in die zin dat de vraag beantwoord dient te worden is of [gedaagde] [eiser] in redelijkheid aan het concurrentiebeding kan houden. Tegenover de belangen van [gedaagde] , die haar bedrijfsdebiet wil afschermen, staat het recht van [eiser] om zich vrij te kunnen bewegen op de arbeidsmarkt, een hoger inkomen te verwerven en zijn positie te verbeteren.
Onweersproken is door [gedaagde] gesteld dat [eiser] inzage heeft in alle, althans veel concurrentiegevoelige informatie over klanten, marktpartijen en kennis heeft van bouwplannen, wijken en doelgroepen van [gedaagde] . Het moge duidelijk zijn dat [gedaagde] er alles aan is gelegen deze informatie binnen haar onderneming te behouden. Juist daarvoor is het concurrentiebeding aangegaan. De enkele omstandigheid dat, zoals door [eiser] ter zitting is betoogd, hij geen contacten onderhoudt met (de) gemeente(n) en/of de (meeste) woningbouwverenigingen, doet aan hetgeen hiervoor is overwogen niet af.
4.7.
De positieverbetering die [eiser] in geval van indiensttreding bij [concurrent gedaagde] in het vooruitzicht is gesteld, is beperkt. Het gaat om een inkomensverhoging van circa € 100,00 netto per maand. Weliswaar levert de functie wel inhoudelijk een positieverbetering op, doch dat weegt niet op tegen het belang van [gedaagde] bij bescherming van haar concurrentiepositie, temeer niet nu [gedaagde] [eiser] , zo heeft [gedaagde] ter zitting onbestreden gebleven gesteld, [eiser] een inhoudelijk vergelijkbare functie heeft aangeboden. [eiser] kan buiten een straal van 25 kilometer rond de [gemeente] een andere werkgever in de makelaarsbranche te zoeken. Gesteld noch gebleken is dat zulks feitelijk onmogelijk zou zijn.
Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter dient de bescherming van het bedrijfsdebiet van [gedaagde] vooralsnog te prevaleren boven het belang van [eiser] bij zijn vrije arbeidskeus als het gaat om indiensttreding bij een directe concurrent. De vordering tot onmiddellijke schorsing, althans schorsing op korte termijn zal worden afgewezen.
De kantonrechter acht dat, naar voorlopig oordeel, wel te verwachten is dat in een bodemprocedure de duur van het concurrentiebeding zal worden beperkt. De informatie waarover [eiser] thans beschikt, zal na een jaar na uitdiensttreding verouderd en dus niet meer actueel zijn. Er is dan ook geen noodzaak het beding langer te laten duren dan strikt noodzakelijk. De kantonrechter zal daarom de werking van het concurrentiebeding schorsen met ingang van 28 april 2017.
4.8.
Nu partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld, acht de kantonrechter termen aanwezig de proceskosten tussen partijen te compenseren, des dat iedere partij haar eigen kosten draagt.
5.De beslissing in kort geding
de kantonrechter:
I schorst het, in artikel 9 van Pro de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst opgenomen, concurrentiebeding met ingang van 28 april 2017;
II compenseert de proceskosten tussen partijen, des dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
II verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
IV wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.W. de Groot, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 28 april 2016.