Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer / rolnummer: C/08/165542 / HA ZA 14-616
Vonnis van 3 augustus 2016
in de zaak van
mr. F.J. Bleker q.q.,
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [X] ,
kantoorhoudende te Almelo,
eiser,
verder te noemen de curator,
advocaat mr. F.J. Bleker te Almelo,
tegen
1.[gedaagde 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
verder te noemen [gedaagde 1] ,
2.[gedaagde 2] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
verder te noemen [gedaagde 2] ,
gedaagden,
advocaat: mr. S.J.M. Masselink te Almelo.
1.De procedure
1.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 14 oktober 2015,
- de akte van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] van 11 november 2015,
- de antwoordakte van de curator van 25 januari 2016,
- het proces-verbaal van enquête van 25 januari 2016,
- het proces-verbaal van contra-enquête van 8 april 2016,
- de conclusie na enquête van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] van 11 mei 2016,
- de conclusie na enquête van de curator van 8 juni 2016.
1.2
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De verdere beoordeling van het geschil
2.1
De rechtbank neemt over hetgeen in het tussenvonnis van 14 oktober 2015 reeds is overwogen en beslist.
2.2
Bij tussenvonnis van 14 oktober 2015 heeft de rechtbank [gedaagde 1] in de gelegenheid gesteld om tegenbewijs te leveren tegen het vermoeden dat de in dat vonnis vastgestelde onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur van gefailleerde een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.
2.3
[gedaagde 1] heeft van deze gelegenheid gebruik gemaakt door het indienen van schriftelijk bewijs in de akte van 11 november 2015, alsmede door het laten horen van 5 getuigen:
- [gedaagde 1] , partijgetuige,
- de heer [A] ,
- de heer [B] ,
- de heer [C] ,
- mevrouw [D] .
De curator heeft in contra-enquête één getuige laten horen:
- de heer [E] .
2.4
Zoals reeds bij tussenvonnis vastgesteld, staat in deze zaak vast dat sprake is van onbehoorlijk bestuur op grond van artikel 2:248 lid 2 BW Pro. Voorts wordt vermoed dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement.
2.5
Voor het slagen van het door [gedaagde 1] te leveren tegenbewijs tegen dit vermoeden is vereist dat hij zodanige twijfel oproept omtrent de voorshands bewezen geachte feiten, dat die feiten niet langer als bewezen kunnen worden beschouwd en het op de curator rustende bewijsrisico herleeft. Met die regel van bewijsrecht is in overeenstemming dat voor het ontzenuwen van het wettelijk vermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW Pro kan worden volstaan met het aannemelijk maken dat andere feiten of omstandigheden dan de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn. Stelt de bestuurder daartoe een van buiten komende oorzaak en wordt hem door de curator verweten dat hij heeft nagelaten het intreden van die oorzaak te voorkomen, dan zal de bestuurder (tevens) feiten en omstandigheden moeten stellen en zo nodig aannemelijk maken waaruit blijkt dat dit nalaten geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert. De aangesproken bestuurder hoeft niet aannemelijk te maken dat het onbehoorlijke bestuur niet mede een belangrijke oorzaak van het faillissement was.
2.6
[gedaagde 1] heeft aangevoerd dat er een andere (belangrijke) oorzaak voor het faillissement is dan zijn kennelijk onbehoorlijk bestuur, namelijk het intrekken van de exploitatievergunning van het café door de gemeente Almelo.
2.7
[gedaagde 1] , partijgetuige, heeft hierover verklaard:
“In december 2013 zijn we open gegaan. We hadden toen de mondelinge toezegging van mevrouw [F] van de gemeente Almelo dat we open mochten. Later bleek dat we toch alles schriftelijk moesten regelen. We zijn toen in januari 2014 weer dicht gegaan. (…) Op 21 februari 2014 zijn we weer open gegaan nadat de vergunningwas verleend.
Het café was helemaal nieuw. Alle apparatuur voldeed aan de laatste normen. (…) Ik heb (…) op eigen kosten [G] ingeschakeld op advies vanHoreca Nederland. Zij hebben ook direct de apparatuur vergrendeld zodat er nooit boven het toegestane niveau kon worden gekomen. (…)
De muziekinstallatie bestaat onder andere uit een mengpaneel en een hoofdversterker. Het mengpaneel wilden we tot maximaal kunnen gebruiken. Om binnen de normen te blijven moest de hoofdversterker dan maximaal op 3 staan. Die stond altijd op een plek waar iedereen bij kon. Na het onderzoek hebben we besloten om die hoofdversterker in een kastje achter slot en grendel te zetten. (…)
Van de gemeente kregen we telkens dingen naar ons toegeschoven. Zo werd er ook gesproken over geur- en stankoverlast. Ik had de keuken echter nog helemaal niet in gebruik. De leidingen waren en zijn nog altijd niet aangesloten. Ik zat wel naast een Chinees restaurant. Ook voor de overlast van de mensen op straat hebben wij actie ondernomen. Zo hebben we een extra portier aangenomen om de boel te begeleiden en mensen mochten geen drank naar buiten nemen. Ik heb diverse voorzieningen genomen en verwijs daarvoor naar pagina 8 van de laatste akte. (…)
Wat vooral steekt is dat uiteindelijk de buren aan mijn dochter hebben gemeld dat na alle voorzieningen het geluidsniveau prima was. Dat heeft de gemeente er echter niet van weerhouden de vergunning in te trekken. (…)
Er was altijd iemand aanwezig die de benodigde papieren had en die hingen ook in het café.
Het klopt dat er geen beroep is aangetekend tegen de beslissing op bezwaar van de gemeente. Ik had al zoveel tegenwerking gehad dat ik er geen vertrouwen meer in had. Zelfs het hoofd van de horeca politie, de heer [H] , heeft tegen mijn dochter gezegd dat hij het café wel dicht zou krijgen. Dat was natuurlijk omdat de gemeente ervan af wilde. Het was vechten tegen de bierkaai. Zelfs als ik weer open had gemogen van de rechter, zou er binnen de kortste tijd weer iets nieuws voor de voeten worden geworpen. Mijn kosten gingen ondertussen wel door. In de strijd met de gemeente had ik al kosten moeten maken. (…)
de voorgevel met speciaal glas is al gemaakt voordat we open gingen in december. Dat is glas waar je niet doorheen kunt vallen en ook het geluid wordt daardoor tegen gehouden. (…) We hebben (…) de boxen van de muur naar het plafond verplaatst, maar dat bleek niet genoeg. Toen hebben we die boxen uitgeschakeld.”
2.8
De getuige [A] heeft verklaard:
“Ik heb voor de opening in december 2013 meegeholpen om het café klaar te maken. (…)
U vraagt mij of ik iets weet over geluidsoverlast. Of het echt overlast was weet ik niet. Ik heb wel meegeholpen met het nemen van maatregelen om dat te voorkomen. Dat was in het begin toen het café al draaide. Wij hebben daar bijvoorbeeld een deur bij de keuken erin gezet en een raam in de keuken dicht gemaakt. (…) Ik heb ook geholpen met het aanbrengen van isolatiemateriaal. Het exacte weet ik daar niet van. [B] deed daar het meeste en ik assisteerde hem. In de keuken hebben we steenwol en een bijzonder isolatiemateriaal aangebracht en het dakraam en de ramen aan de zijkant dicht gemaakt. Ik heb ook de boxen van de kant gehaald en daar isolatiemateriaal achter aangebracht.”
2.9
De getuige [B] heeft verklaard:
“Ik ken de zoon van de heer [gedaagde 1] en kwam wel eens in [X] . Daar ving ik wel eens wat op over geluidsoverlast. Ik heb toen aangeboden om wat dingetjes op te lossen. Zo heb ik twee klapdeuren geplaatst richting de keuken om het geluid naar de keuken tegen te houden. In de keuken zat verder een lichtkoepel. Dat was een dun plaatje plastic en dat isoleerde dus niet. Ik heb toen isolatiemateriaal aangebracht. Dat heb ik gedaan met mervalood, dat is een geluidsisolerend materiaal met een loodlaagje en daarop een laag antidrum met schuimlaag. Daarboven op heb ik een plaats met rockwool aangebracht. Dat zelfde heb ik aan de ramen aan de zijkanten gedaan. Dat was om het geluid richting de achter- en bovenburen tegen te houden. (…)
Ik heb de isolatie aangebracht nadat de geluidsinstallatie is getest. De versterker hebben ze toen verzegeld op een bepaald niveau, zodat hij niet harder kon.
De box voor in het café hebben we afgesloten met het oog op de bovenburen.
(…)
De keuken was niet aangesloten. Er was niks aangesloten, behalve een ijsmachine voor de ijsblokjes.”
2.1
De getuige [C] heeft verklaard:
“Ik heb (…) meegeholpen met het aanbrengen van isolatiemateriaal om geluidsoverlast tegen te gaan. [B] en [A] deden het meeste werk en ik hielp hen daarbij. In de keuken zat een koepel en daar hebben we isolatiemateriaal met lood tegen aangebracht. Daarboven zat dat jeukspul en een houten plaat. De zijramen zijn ook dichtgemaakt. Eigenlijk is alles dichtgemaakt waar lawaai door naar buiten kon.
Er zijn ook klapdeuren geplaatst, maar daar was ik niet bij. Er is ook een geluidsmeting geweest. Alles is er aan gedaan om geen geluidsoverlast te veroorzaken.
(…) De keuken was niet aangesloten. Het eten werd altijd twee deuren verder bij de shoarmatent gehaald.”
2.11
De getuige [D] heeft verklaard:
“Ik was bedrijfsleidster van het café. Ik had ook de papieren daarvoor. In maart of april van 2014 hebben we een gesprek gehad met de burgemeester en de heer [J] . Dat gesprek ging over klachten die binnen waren gekomen. Er werd aangegeven dat men liever een eettent dan een café daar had zitten. Wij meldden toen dat wij ook wel met eten verder wilden gaan. Daar was dan wel voor nodig dat de keuken kon worden aangesloten en daarvoor moest er een pijp op het dak komen. De gemeente moest dan wel een vergunning verlenen. Uiteindelijk is die bouwvergunning er gekomen, toen de exploitatievergunning werd ingetrokken.
Het had toen geen zin om nog door te gaan. We waren al meerdere keren dicht geweest. De overgang zou ook geleidelijk moeten verlopen om niet de klantenkring te verliezen. En dat kon niet. Vanwege alle kosten werd het ook moeilijk.
We hebben geprobeerd maatregelen te treffen. In het begin zijn er klapdeuren naar de keuken gekomen. Dat waren speciale horecadeuren. De lichtkoepel en de ramen in de keuken zijn dichtgemaakt. De buren gaven namelijk aan dat ze daar achter niet meer op het balkon konden zitten, omdat die koepel en die ramen niet isoleerden. We hebben twee boxen uitgeschakeld en achter de boxen is isolatiemateriaal opgehangen. Op advies van Horeca Nederland is er een geluidsmeting gedaan door een erkend bedrijf dat zij hadden aanbevolen. Daarnaast hebben we ook de versterker laten verzegelen zodat we niet meer over een bepaald geluidsniveau konden. (…)
Ik ben naar de schuin boven buren gegaan en zij vertelden waar ze last van hadden. Ik schaamde me daarvoor en vond het sneu voor ze, daarom hebben we direct maatregelen genomen. Na alle maatregelen vertelden zij dat het in de weekenden dragelijk was en door de weeks hadden ze niet zoveel last.
De keuken deed het niet. Omdat er geen pijp was kon er geen apparatuur worden aangesloten. Er stond alleen een magnetron, koelkast en een ijsblokjesmachine.
Er was een mondelinge toezegging gedaan door een mevrouw bij de gemeente dat we in december 2013 al open mochten. (…)
U houdt mij voor dat in een brief van de gemeente (…) melding wordt gemaakt dat op 29 april 2014 er geen leidinggevende aanwezig was. Op 29 en 30 april 2014 was ik wel aanwezig. Ik heb die nacht maar één uur geslapen. Toen ze voorbij kwamen was ik beneden bezig met het koolzuur. Bij mijn weten zijn ze niet binnen geweest, want dan hadden ze kunnen vragen of ik er was. Dat deden ze wel vaker.
(…)
[B] en [K] hebben ook de papieren ‘Sociale Hygiëne’. Er moet namelijk altijd iemand met die papieren in het café staan en ik kan er niet altijd zijn. Daarom hebben we ook [K] in dienst genomen.
Het verzegelen van de versterker is een technisch verhaal. Het zegel kun je niet doorbreken. Als je dat wel doet zie je het meteen. De verzegeling is door een erkend bedrijf gedaan, namelijk het bureau dat ook het geluidsonderzoek heeft gedaan. Ik was er toen wel, maar ik was met klanten bezig.”
2.12
In contra-enquête heeft de getuige [E] het volgende verklaard:
“Het toelaatbaar geluidsniveaur is gekoppeld aan het spectrum. Verschillende muziek geeft een verschillend spectrum. Afhankelijk daarvan kun je de geluidsisolatie berekenen. Op basis van mijn onderzoek kwam ik op een toelaatbaar geluidsniveau van 79 decibel in de nacht, 84 decibel in de avond en 89 decibel overdag. De muziek van de heer [gedaagde 1] zat op 80 decibel. Dat viel dus binnen de meetresultaten als je de rekenmarge hanteert.
Dit onderzoek geeft aan wat kan en of je eventueel isolatiemaatregelen moet nemen. Op basis van deze resultaten was daar geen reden voor. (…)
Ik weet niets van vergrendeling van de versterker in dit geval. Bij vergrendeling plaats je een geluidbegrenzer achter de versterker. Die begrenzer wordt dan verzegeld. De zegelnummers worden dan genoteerd en er wordt een specificatie gemaakt van hoe en wanneer er is ingeregeld zodat je kunt zien of de geluidsinstallatie nadien is uitgebreid. Dit is een bewijsstuk voor het bevoegd gezag. In dit geval is dat niet gebeurd.”
2.13
Uit de bij de akte van 11 november 2015 overgelegde stukken van de gemeente blijkt dat de gemeente voor de intrekking van de exploitatievergunning met name argumenten heeft gevonden in geluids- en geuroverlast van het café.
2.14
Anders dan de curator is de rechtbank van oordeel dat het café van gefailleerde zonder exploitatievergunning en na bezwaar tegen intrekking van die vergunning, mede gelet op de reeds gemaakte kosten, geen enkel bestaansrecht meer had, zodat een faillissement onafwendbaar was. Uit de schriftelijke stukken alsmede uit de getuigenverklaringen komt naar voren dat [gedaagde 1] al veel kosten had moeten maken voorafgaand aan de opening, maar vervolgens ook aan maatregelen tijdens de exploitatie, alsmede aan juridische bijstand vanwege de procedure bij de gemeente.
2.15
Het intrekken van de exploitatievergunning door de gemeente is dan ook een belangrijke oorzaak van het faillissement, omdat hierdoor de mogelijkheid werd ontnomen om de investeringen terug te verdienen en het café te laten draaien, al dan niet na een eventuele transformatie tot eetcafé.
2.16
Vervolgens is de vraag aan de orde in hoeverre [gedaagde 1] , als bestuurder van gefailleerde, voldoende heeft ondernomen om te voorkomen dat de gemeente de vergunning zou intrekken.
2.17
Uit de stukken en uit de getuigenverhoren blijkt dat [gedaagde 1] en zijn dochter, die bedrijfsleidster was van het café, heel veel hebben ondernomen om de klachten van omwonenden te verhelpen.
2.18
Zo hebben zij om geluidsoverlast tegen te gaan zeer veel maatregelen genomen, die blijkens het rapport van [E] ook daadwerkelijk effectief zijn geweest. Het café voldeed immers aan de normen. Over de “verzegeling” van de installatie blijft onduidelijkheid bestaan. Van een formele verzegeling, die wordt verricht door een erkend specialist, zoals [E] , is geen sprake. Desalniettemin kan het tegengaan van het opendraaien van de volumeknop door klanten ook worden bereikt op de wijze zoals [gedaagde 1] in zijn getuigenverhoor de “verzegeling” beschrijft, namelijk door de versterker op niveau 3 in een afgesloten kast te zetten.
2.19
Voorts constateert de rechtbank dat van enige geuroverlast geen sprake kan zijn geweest, omdat uit de getuigenverklaringen eensluidend naar voren komt dat de keuken niet kon worden gebruikt. In dat verband merkt de rechtbank nog op dat de transformatie naar eetcafé door de gemeente werd gewenst en ook gefaciliteerd door, zij het na intrekking van de exploitatievergunning, de bouwvergunning voor de pijp op het dak, die vereist was voor het gebruik van de keuken, te verlenen.
2.2
Daarnaast kan op basis van de getuigenverklaringen worden vastgesteld dat [gedaagde 1] tevens een extra portier heeft aangenomen, het klanten heeft verboden drank mee te nemen naar buiten, een extra medewerkster heeft aangenomen en er aldus altijd iemand in het café aanwezig was met die benodigde papieren.
2.21
Met betrekking tot de opening voorafgaand aan de vergunningverlening, stelt de rechtbank vast dat uit de getuigenverhoren een beeld naar voren komt dat de gemeente al een mondelinge toezegging zou hebben gedaan, waarbij tevens de naam van de betrokken ambtenaar kon worden genoemd. Gelet op deze gedetailleerde verklaring en al het voorgaande geeft de rechtbank [gedaagde 1] op dit punt het voordeel van de twijfel, nu niet onomstotelijk kan worden vastgesteld dat in december 2013 harde toezeggingen zijn gedaan.
2.22
De rechtbank komt tot de slotsom dat [gedaagde 1] voldoende maatregelen heeft genomen om te voldoen aan de eisen van de gemeente en om te voorkomen dat omwonenden last zouden hebben van het café. De rechtbank is dan ook van oordeel dat geen sprake is van een verwijtbaar handelen of nalaten als bestuurder waardoor de exploitatievergunning is ingetrokken.
2.23
Gelet op het voorgaande en hetgeen de rechtbank onder r.o. 2.14 heeft overwogen, heeft [gedaagde 1] het wettelijk vermoeden dat zijn kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is, ontzenuwd, waardoor het op de curator rustende bewijsrisico herleeft.
2.24
Het ligt thans dan ook op de weg van de curator om ex artikel 2:248 lid 1 BW Pro aannemelijk te maken dat nochtans de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.
2.25
De stellingen van de curator met betrekking tot de onbehoorlijke taakvervulling zijn hiervoor reeds uitvoerig besproken. Nu de rechtbank van oordeel is dat [gedaagde 1] in deze kwestie geen verwijt kan worden gemaakt en de curator voorts geen feiten of omstandigheden heeft aangevoerd ter onderbouwing van zijn vordering, komt de rechtbank niet toe aan een nadere bewijslevering door de curator.
2.26
De rechtbank zal de vorderingen van de curator met betrekking tot de gestelde bestuurdersaansprakelijkheid afwijzen. De vorderingen in verband met de paulianeuze rechtshandelingen zullen conform de overwegingen in het tussenvonnis van 14 oktober 2015 worden toegewezen.
2.27
De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen. De curator heeft niet (voldoende onderbouwd) gesteld dat hij deze kosten daadwerkelijk heeft gemaakt en dat die kosten betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier.
2.28
Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze.
3.De beslissing
De rechtbank
3.1
Verklaart voor recht dat de betaling van € 4.000,00 door [X] aan [gedaagde 1] een paulianeuze rechtshandeling is die is vernietigd door de curator en veroordeelt [gedaagde 1] tot betaling van € 4.000,00 aan de curator, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro vanaf 19 augustus 2014.
3.2
Verklaart voor recht dat de betaling van € 3.000,00 door [X] aan [gedaagde 2] door de assurantietussenpersoon daar opdracht toe te geven, een paulianueze rechtshandeling is die is vernietigd door de curator en veroordeelt [gedaagde 2] tot betaling van € 3.000,00 aan de curator, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro vanaf 3 september 2014.
3.3
Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
3.4
Compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
3.5
Wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.C. Bosch en in het openbaar uitgesproken op 3 augustus 2016. [1]