Uitspraak
RECHTBANK OVERIJSSEL
Zittingsplaats Zwolle
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 16/46
uitspraak van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen
Stichting Welsum 700, te Welsum, eiseres,
gemachtigde: mr. A.J. van Zwieten de Blom,
en
het college van burgemeester en wethouders van Olst-Wijhe, verweerder.
Procesverloop
Bij aanvraag, binnengekomen 2 april 2015, heeft eiseres verweerder verzocht haar een omgevingsvergunning te verlenen voor het oprichten van een mast/toeristisch instappunt op het perceel IJsseldijk 85 te Welsum.
Bij besluit van 4 mei 2015 (het primaire besluit) heeft verweerder geweigerd deze omgevingsvergunning te verlenen.
Bij besluit van 23 november 2015 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard. Verweerder heeft daarbij het primaire besluit gehandhaafd met een aanvullende motivering.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 maart 2016. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door [voorzitter] (voorzitter) en [penningmeester] (penningmeester), bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door [werknemer gemeente], werkzaam bij de gemeente Olst-Wijhe.
De rechtbank heeft op 22 april 2016 het onderzoek heropend.
Verweerder is in de gelegenheid gesteld de rechtbank nader te informeren. Op 18 mei 2016 heeft verweerder de rechtbank nader geïnformeerd en nadere stukken in het geding gebracht. Eiseres heeft op 21 juni 2016 hierop gereageerd en een nader stuk in het geding gebracht. Verweerder heeft bij brief van 13 juli 2016 hierop gereageerd.
Het (tweede) onderzoek ter zitting heeft – met toestemming van partijen door de rechtbank in gewijzigde samenstelling – plaatsgevonden op 28 oktober 2016. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar voorzitter en penningmeester, bijgestaan door haar gemachtigde voornoemd. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door [werknemer gemeente] voornoemd.
Overwegingen
1. De aanvraag ziet op het achteraf vergunnen van een reeds geplaatste mast. Deze mast bestaat uit een paal waaraan een gondel hangt. De ‘dwarsdraden’ suggereren dat er sprake is van een deel van een kabelbaan. In de aanvraag heeft eiseres aangegeven dat de bouwlocatie het perceel IJsseldijk 85 te Welsum is. Als toelichting is hierbij vermeld dat dit een parkeerplaats betreft. Bij deze aanvraag heeft eiseres verder volstaan met het bijvoegen van foto’s met daarop de reeds geplaatste mast. Eiseres heeft geen bouwtekening en ook geen situatietekening bij haar aanvraag gevoegd. Ook de maatvoering van de mast, zoals de hoogte, is niet vermeld in de aanvraag.
Bij e-mailbericht van 15 april 2017 heeft verweerder eiseres in de gelegenheid gesteld om de aanvraag aan te vullen met (een aantal) ontbrekende gegevens. Verweerder heeft specifiek verzocht om een situatieschets, met daarop de exacte locatie van de mast op het perceel. Verder heeft verweerder aangegeven dat de hoogte van de mast aan hem moet worden meegedeeld.
Bij e-mailbericht van 23 april 2015 heeft eiseres een kadastrale situatieschets ingebracht, waarop met een ‘kruisje’ de bouwlocatie is aangegeven. Verder heeft eiseres meegedeeld dat de hoogte 4 meter is.
Op basis van deze gegevens heeft verweerder zich in primo op het standpunt gesteld dat de mast is gesitueerd op het kadastrale perceel gemeente Olst, sectie G, nummer 3281. De bestemming van dit perceel is “Agrarisch” volgens het bestemmingsplan “Buitengebied Olst-Wijhe” (hierna: het bestemmingsplan). Verweerder heeft zich verder op het standpunt gesteld dat het bouwplan in strijd is met deze agrarische bestemming en dat hij niet bereid is af te wijken van het bestemmingsplan. Verweerder heeft geweigerd de omgevingsvergunning te verlenen.
In het bestreden besluit heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat aan het perceel in het bestemmingsplan de bestemming “Agrarisch” alsmede de dubbelbestemmingen “Waarde-Archeologie” en “Waterstaat-Waterkering” is toegekend. Nu er slechts mag worden gebouwd ten dienste van deze bestemmingen en de gevraagde mast hieraan niet voldoet, is het bouwplan in strijd met het bestemmingsplan. Verweerder heeft verder onderbouwd welke afwijkingsmogelijkheden in casu voorhanden zijn en waarom hij van deze afwijkingsmogelijkheden geen gebruik wenst te maken. Het primaire besluit is gehandhaafd.
2. In beroep heeft eiseres aangevoerd dat de aanvraag een fout bevat; abusievelijk is op de ingediende situatieschets de bouwlocatie (aangegeven met een kruisje) op een onjuiste locatie aangegeven. Verweerder had evenwel de beschikking over foto’s, zodat verweerder had moeten inzien dat de aangegeven locatie op de situatieschets niet juist is. Verweerder had bij de beoordeling van de aanvraag dan ook geen waarde mogen hechten aan de situatieschets en de aanvraag moeten beoordelen conform de reeds gerealiseerde feitelijke situatie.
Verder heeft eiseres aangevoerd dat de bestemmingsplankaart niet ‘matcht’ met de onderliggende kadastrale situatie en de feitelijke situatie. Ten opzichte van de kadastrale situatie is de plankaart ongeveer 2 meter opgeschoven. Hierdoor is de mast geplaatst op gronden met een verkeersbestemming en niet op gronden met een agrarische bestemming. Ter onderbouwing van dit standpunt heeft eiseres bij haar beroepschrift een luchtfoto gevoegd alsmede een luchtfoto met daar over heen geprojecteerd het bestemmingsplan.
Verder heeft eiseres een inmeting laten uitvoeren door Buro Stedenbouw, gevestigd te Olst. Uit deze inmeting blijkt dat de mast is gesitueerd op gronden met de bestemming “Verkeer”.
Eiseres is vervolgens van mening dat de mast kan worden geduid als een kunstobject, hetgeen binnen de bestemming “Verkeer” is toegestaan. Alhoewel de hoogte van de mast
(4 meter) hoger is dan hetgeen op grond van deze bestemming is toegestaan (3 meter) had verweerder moeten onderzoeken of hij bereid is af te wijken van het bestemmingsplan.
3. Verweerder stelt zich primair op het standpunt dat de situatieschets, die eiseres bij haar aanvraag heeft gevoegd, afwijkt van de informatie die eiseres bij haar beroepschrift heeft gevoegd. Volgens de informatie bij het beroepschrift is de mast een stuk noordelijker gesitueerd. Verweerder stelt dat de aanvraag (en dan met name de situatieschets en niet bijgevoegde foto’s) bepalend is en dat hij hierop heeft beslist. Gelet op de situatieschets is de mast opgericht op gronden met de bestemming “Agrarisch” en de dubbelbestemmingen “Waarde-Archeologie” en “Waterstaat-Waterkering”.
Subsidiair stelt verweerder zich op het standpunt dat, zo ervan uitgegaan moet worden dat de feitelijke situatie (en niet de aanvraag) bepalend is alsmede dat de mast feitelijk op de bestemming “Verkeer” is geplaatst, hij niet bereid is af te wijken van het bestemmingsplan.
4. De rechtbank overweegt als volgt.
4.1.
Volgens vaste jurisprudentie dient verweerder te beslissen op een aanvraag (om omgevingsvergunning voor het bouwen van een bouwwerk) zoals deze bij hem is ingediend. Naar het oordeel van de rechtbank is dit anders indien een aanvraag, zoals die bij verweerder is ingediend, innerlijk tegenstrijdig is. Gelet op de op verweerder rustende zorgvuldigheid dient verweerder alsdan de aanvrager in de gelegenheid te stellen de aanvraag zo aan te passen dat er van tegenstrijdigheden geen sprake meer is. De stelling van verweerder dat bij innerlijke tegenstrijdigheden per definitie en zonder nader onderzoek teruggevallen mag worden op de situatieschets, is dan ook niet juist.
In casu heeft eiseres bij haar aanvraag slechts foto’s gevoegd van de reeds gerealiseerde mast. Nadien heeft eiseres, op een daartoe strekkend verzoek van verweerder, een situatieschets / kadastrale kaart ingebracht waarop de bouwlocatie is aangegeven met een kruisje. Verweerder had moeten onderkennen dat de foto’s en de situatieschets niet met elkaar overeenstemmen. Het had op de weg van verweerder gelegen om eiseres om opheldering te vragen. Verder had verweerder, nu er sprake is van een gevraagde vergunning ter legalisatie achteraf van een reeds opgericht bouwwerk, ter plaatse onderzoek kunnen uitvoeren teneinde duidelijkheid te verkrijgen over de exacte bouwlocatie. Verweerder heeft eiseres niet om opheldering verzocht en ook heeft verweerder geen onderzoek ter plaatse uitgevoerd. Verweerder heeft daarentegen de aanvraag beoordeeld en is hierbij uitgegaan van de situatieschets, ook al kwam deze situatieschets niet overeen met de ingebrachte foto’s van de feitelijke situatie. Verweerder heeft dit standpunt onverkort gehandhaafd in het bestreden besluit.
Gelet hierop kleeft aan het bestreden besluit een zorgvuldigheids- en een motiveringsgebrek.
Het beroep is gegrond en de rechtbank zal het bestreden besluit vernietigen. Verweerder zal een nieuwe beslissing moeten nemen op het bezwaarschrift van eiseres. Daarbij dient verweerder ervan uit te gaan dat de beoogde en aangevraagde bouwlocatie (anders dan in de situatieschets bij de aanvraag is aangegeven) de feitelijke bouwlocatie is.
4.2.
Bij deze komende besluitvorming dient verweerder rekening te houden met het volgende.
4.2.1.
Tussen partijen is niet in geschil dat de plankaart en de onderliggende kadastrale kaart niet met elkaar overeen stemmen. Hierdoor is de IJsseldijk voor een (klein) deel niet aangelegd op gronden met de bestemming “Verkeer”. Of de IJsseldijk deels op gronden in eigendom bij de penningmeester van eiseres is aangelegd, zoals eiseres ter zitting heeft betoogd, is voor de thans voorliggende besluitvorming niet relevant.
Verder is ter zitting aan de orde gekomen dat de mast wellicht op gronden in eigendom van de gemeente Olst-Wijhe (hierna: de gemeente) is opgericht. Of dit inderdaad het geval is, zal nader (kadastraal) onderzoek moeten uitwijzen.
4.2.2.
Ter zitting heeft de rechtbank vastgesteld en is door partijen erkend dat de mast feitelijk is opgericht op gronden met de bestemming “Verkeer”. Artikel 20.1 van het bestemmingsplan bepaalt dat deze gronden bestemd zijn voor:
a. wegen met ten hoogste 2 x 1 doorgaande rijstrook, alsmede opstelstroken, busstroken, voet- en fietspaden;
b. ter plaatse van de aanduiding 'parkeerterrein': een parkeerterrein;
c. de instandhouding van de ter plaatse, bovengronds en ondergronds, aanwezige historische objecten zoals opgenomen in bijlage 7;
d. bij deze bestemming behorende voorzieningen, zoals geluidswerende voorzieningen, verkeers- en informatieborden, parkeervoorzieningen, kunstobjecten, tunnelbakken, tunnels, taluds, viaducten, bruggen, duikers, faunapassages, nutsvoorzieningen, reclame-uitingen, groen en water.
Onder ‘kunstobject’ wordt verstaan: bouwwerken, geen gebouwen zijnde, van culturele aard en bedoeld ter expositie al dan niet in de buitenlucht (artikel 1.69 van het bestemmingsplan).
Artikel 20.2, onder e, van het bestemmingsplan bepaalt dat de bouwhoogte van bouwwerken, geen gebouwen zijnde, anders dan ten behoeve van de verkeersregeling, de verkeers- of wegaanduiding of de verlichting, ten hoogste 3 meter bedraagt.
Verweerder zal moeten beoordelen of de mast kan worden aangemerkt als kunstobject in de zin van het bestemmingsplan. Indien hiervan sprake is, dient verweerder te beoordelen of hij bereid is af te wijken van het bestemmingsplan om een grotere hoogte dan maximaal is toegestaan te vergunnen. Immers, de hoogte van de mast is 4 meter, terwijl de hoogte van een kunstobject maximaal 3 meter mag bedragen. Verder dient verweerder te onderzoeken of op de feitelijke bouwlocatie eveneens een of meerdere dubbelbestemmingen van toepassing zijn, of de mast hiermee in overeenstemming is en zo niet, of verweerder bereid is af te wijken van het bestemmingsplan.
Bij de afweging of verweerder al dan niet bereid is af te wijken van het bestemmingsplan, is de eigendomssituatie van de bouwlocatie relevant. Indien uit onderzoek blijkt dat de gemeente eigenaar is van de grond alwaar de mast is geplaatst, dient onderzocht te worden of de gemeente bereid is deze grond aan eiseres te verkopen dan wel of de gemeente anderszins bereid is eiseres privaatrechtelijke toestemming te verlenen om deze grond te gebruiken en te bebouwen. Indien de gemeente hiertoe niet bereid is, is er sprake van een evidente privaatrechtelijke belemmering die in de weg staat aan het verlenen van een afwijkingsbesluit.
5. De rechtbank oordeelt dat het bestreden besluit een zorgvuldigheids- en motiveringsgebrek bevat. De reden hiervoor is dat, vanwege de innerlijke tegenstrijdigheden in de aanvraag, verweerder nader onderzoek had moeten verrichten alvorens te beslissen op deze aanvraag. De rechtbank zal het bestreden besluit daarom vernietigen.
6. De rechtbank ziet geen aanleiding zelf in de zaak te voorzien omdat nader onderzoek nodig is en omdat een belangenafweging moet worden uitgevoerd. Dergelijke taken behoren niet tot het rechterlijke domein. Verder dient eventueel (indien de mast is opgericht op gronden in eigendom van de gemeente) de gemeente een beslissing te nemen over de vraag of hij privaatrechtelijke toestemming wil verlenen voor het gebruiken en bebouwen van deze grond.
7. Ook ziet de rechtbank geen aanleiding om een bestuurlijke lus toe te passen, omdat het voor herstel van het gebrek benodigde onderzoek naar het zich laat aanzien enige tijd zal duren en te onzeker is wanneer dat kan worden afgerond.
8. Verweerder zal daarom een nieuw besluit moeten nemen met inachtneming van deze uitspraak. De rechtbank stelt hiervoor een termijn van twaalf weken. De rechtbank merkt op dat deze termijn pas begint nadat de termijn om hoger beroep in te stellen ongebruikt is verstreken of, indien hoger beroep wordt ingesteld, nadat op het hoger beroep is beslist.
9. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht ad € 334,- vergoedt.
10. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.488,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting op 22 maart 2016 en 1 punt voor het verschijnen ter zitting op 28 oktober 2016, met een waarde per punt van € 496,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- draagt verweerder op binnen twaalf weken na de dag van verzending van deze uitspraak/na het gezag van gewijsde krijgen van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 334,- aan eiseres te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.488,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.W.M. Bunt, rechter, in aanwezigheid van
mr. A.E.M. Lever, als griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op
griffier rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.