Uitspraak
RECHTBANK OVERIJSSEL
Zittingsplaats Zwolle
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 16/1897
uitspraak van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen
[eiser] , te Enschede, eiser,
gemachtigde: [naam 1] ,
en
het college van burgemeester en wethouders van Enschede, verweerder.
Procesverloop
Bij besluit van 15 december 2015 (het primaire besluit) heeft verweerder eisers aanvraag om een omgevingsvergunning voor het realiseren van een horecabedrijf op het adres
[adres] te Enschede afgewezen.
Bij besluit van 21 juni 2016 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser gegrond verklaard, het primaire besluit ingetrokken en de aanvraag om een omgevingsvergunning wederom afgewezen.
Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 4 oktober 2016. Eiser is niet verschenen, maar heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door L. Bosman.
Overwegingen
1. De rechtbank gaat bij de beoordeling uit van de navolgende feiten en omstandigheden.
Eiser exploiteert vanaf 1 mei 1991 onder de naam “ [naam 2] een kledingzaak aan de [adres] te Enschede. Dit pand is gelegen binnen de grenzen van het bestemmingsplan “Stadscentrum 2006” en heeft hierin de bestemming “detailhandel”.
De gemeenteraad van Enschede heeft op 30 juni 2014 het voorbereidingsbesluit “Stadscentrum 2014” vastgesteld. Dit voorbereidingsbesluit is op 3 oktober 2014 in werking getreden.
Eiser heeft op 24 september 2015 een aanvraag om een omgevingsvergunning voor het realiseren van een horecabedrijf op het adres [adres] ingediend. Eiser heeft in zijn aanvraag aangegeven dat de voorgenomen werkzaamheden in strijd zijn met het bestemmingsplan, nu op voormeld adres de bestemming “detailhandel” rust.
De gemeenteraad van Enschede heeft op 21 september 2015 het voorbereidingsbesluit “Stadscentrum 2015” vastgesteld, welk besluit met ingang van 3 oktober 2015 in werking is getreden. In artikel 1, onder a, van de Regels bij Voorbereidingsbesluit is aangegeven dat het is verboden het gebruik van de in dit besluit begrepen gronden of bouwwerken te wijzigen. In artikel 1, onder c sub 2, van voormelde Regels is bepaald dat burgemeester en wethouders bij een omgevingsvergunning kunnen afwijken van het onder a genoemde verbod voor het realiseren van ruimtelijke ontwikkelingen ter uitvoering van het Actieprogramma Binnenstad of de Verdiepingsslag detailhandels- en horecabeleid Binnenstad.
Verweerder heeft in het primaire besluit de aanvraag afgewezen, omdat het gebruik van het pand aan de [adres] als horecabedrijf in strijd is met de bestemming “detailhandel” en daarom in strijd met het ter plaatse geldende bestemmingsplan. Er is geen bereidheid om in afwijking van het bestemmingsplan “Stadscentrum 2006” en het voorbereidingsbesluit “Stadscentrum 2014” alsnog een omgevingsvergunning te verlenen.
Naar aanleiding van het door eiser tegen het primaire besluit ingediende bezwaar heeft de Commissie Bezwaarschriften verweerder bij brief van 18 mei 2016 geadviseerd het bezwaar gegrond te verklaren, het bestreden besluit in te trekken en opnieuw te beslissen op de aanvraag met inachtneming van dit advies.
2. Verweerder heeft in het bestreden besluit het bezwaar van eiser gegrond verklaard, het primaire besluit ingetrokken en de verzochte omgevingsvergunning geweigerd op grond van artikel 2.1, onder c, gelezen in samenhang met artikel 2.12 van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: Wabo). Het gebruik van het pand aan de [adres] als horecabedrijf is niet toegestaan binnen de bestemming “detailhandel”. De aanvraag is daarom niet in overeenstemming met het bestemmingsplan.
Het perceel ligt in een gebied waarvoor het bestemmingsplan “Stadscentrum 2006” geldt en heeft hierin de bestemming “detailhandel”. De gronden zijn bestemd voor detailhandel op de begane grond en wonen op de verdieping(en). Daarnaast geldt voor het gebied waarin het perceel [adres] is gelegen het voorbereidingsbesluit “Stadscentrum 2015”. In dit voorbereidingsbesluit is opgenomen dat het verboden is het gebruik van gronden of bouwwerken te wijzigen. Verweerder kan afwijken van het voorbereidingsbesluit en dus het bestemmingsplan indien de ruimtelijke ontwikkeling past binnen het gemeentelijk ruimtelijk relevant beleid en de in de regels bij het voorbereidingsbesluit opgenomen randvoorwaarden. Het beleid “Ontwikkelingskader Horeca 2005-2015” (hierna: Ontwikkelingskader) geeft aan dat de [adres] niet in een horecaontwikkelingsgebied ligt, maar in een horecaconsolidatiegebied, hetgeen wil zeggen dat er geen extra ruimte is voor horeca bovenop de ruimte die het vigerende bestemmingsplan al biedt. Uit bijlage B van de bestemmingsplanvoorschriften “Stadscentrum 2006” volgt dat de Marktstraat bij de gevel van de Korte Hengelosestraat hoort. Deze gevellengte biedt 10 procent horeca. Omdat de 10 procent voor deze gevellengte is benut, is afwijken op grond van het Ontwikkelingskader niet mogelijk.
Door vaststelling van de “Verdiepingsslag Binnenstad 2013-2025” (hierna: Verdiepingsslag) heeft verweerder de mogelijkheid om van het bestemmingsplan af te wijken indien het initiatief in de Verdiepingsslag past. Uit de Verdiepingsslag volgt dat het pand aan de Marktstraat is gelegen in het “Gemengd creatieve milieu”, waarvoor een “nader uit te werken percentage van 10-20 procent per straatdeel” geldt. Verweerder is doende de invulling van deze percentages uit te werken. Het pand [adres] behoort tot de gevellengte van de Korte Hengelosestraat, alwaar een percentage van 10 geldt dat al volledig is benut. Indien het percentage voor deze gevellengte zal worden verruimd naar 20, zal dit voor de onderhavige aanvraag geen verschil maken omdat het maximum percentage van 20 al is bereikt. Verweerder wil niet door verlening van de omgevingsvergunning voor horeca-activiteiten voor het pand [adres] een ongewenste activiteit ontwikkelen dat niet met het nieuwe bestemmingsplan en de beleidsstukken strookt. Om die reden wordt geen gebruik gemaakt van de afwijkingsbevoegdheid.
3. Ingevolge artikel 2.1, eerste lid, van de Wabo is het verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit:
het bouwen van een bouwwerk,
(…)
het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan;
(…)
Ingevolge artikel 2.10, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo wordt, voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a, de omgevingsvergunning geweigerd indien de activiteit in strijd is met het bestemmingsplan.
Ingevolge het tweede lid wordt in gevallen als bedoeld in het eerste lid, onder c, de aanvraag mede aangemerkt als een aanvraag om een vergunning voor een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, en wordt de vergunning slechts geweigerd indien vergunningverlening met toepassing van artikel 2.12 niet mogelijk is.
Ingevolge artikel 2.12, eerste lid, van de Wabo kan de omgevingsvergunning, voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, slechts worden verleend indien de activiteit niet in strijd is met een goede ruimtelijke ordening en:
a. indien de activiteit in strijd is met het bestemmingsplan of de beheersverordening:
1°. met toepassing van de in het bestemmingsplan of de beheersverordening opgenomen regels inzake afwijking,
2°. in de bij algemene maatregel van bestuur aangewezen gevallen, of
3°. in overige gevallen, indien de motivering van het besluit een goede ruimtelijke onderbouwing bevat;
b. indien de activiteit in strijd is met het exploitatieplan: met toepassing van de daarin opgenomen regels inzake afwijking;
c. indien de activiteit in strijd is met de regels die zijn gesteld krachtens artikel 4.1, derde lid, of 4.3, derde lid, van de Wet ruimtelijke ordening: voor zover de betrokken regels afwijking daarvan toestaan;
d. indien de activiteit in strijd is met een voorbereidingsbesluit: met toepassing van de in het voorbereidingsbesluit opgenomen regels inzake afwijking.
4. De rechtbank stelt voorop dat verweerder bij de afweging van de betrokken belangen beleidsvrijheid heeft. De rechtbank kan de door verweerder bij het afwegen van de betrokken belangen gemaakte keuzes slecht terughoudend toetsen. Wel kan de rechtbank zonder terughoudendheid toetsen of de belangenafweging op zorgvuldige wijze heeft plaatsgevonden en of deugdelijk is gemotiveerd waarom een bepaalde keuze is gemaakt.
5. Tussen partijen is niet in geschil dat met de aanvraag om een omgevingsvergunning voor het realiseren van een horecabedrijf op het adres [adres] te Enschede sprake is van strijd met het geldende bestemmingsplan en het Voorbereidingsbesluit “Stadscentrum 2015”. Partijen verschillen wel van mening over het antwoord op de vraag of verweerder op grond van het beleid zoals neergelegd in het Ontwikkelingskader en de Verdiepingsslag al of niet van het bestemmingsplan heeft kunnen afwijken.
6. De rechtbank overweegt als volgt.
7. Verweerder heeft voor de vraag of alsnog ruimte kan worden geboden aan eiser voor de ontwikkeling van horeca in zijn pand zich op het standpunt gesteld dat een dergelijke ontwikkeling in strijd is met het Ontwikkelingskader. Met betrekking tot dat Ontwikkelingskader is de rechtbank het volgende gebleken.
In het Ontwikkelingskader is op pagina 13 onder het kopje Horeca ‘omgeving Oude Markt’ vermeld:
“De omgeving van de Oude Markt bestaat uit de noordelijk en westelijk van de Oude Markt gelegen oude stadsstraten, met als belangrijkste exponenten:
(….)
-
Marktstraat/Kruispunt De Graaff: 3 horecabedrijven en terrassen.
Marktstraat/Kruispunt De Graaff: 3 horecabedrijven en terrassen.
(…)
Samen met de Oude Markt is dit het uitganscentrum van de horeca in Enschede.
De ‘Omgeving Oude Markt’ staat duidelijk op zichzelf en heeft overduidelijk een horecafunctie.”
De rechtbank is gebleken dat het perceel van eiser is gelegen op de locatie “Kruispunt De Graaff”.
De rechtbank is voorts gebleken dat op pagina 17 van het Ontwikkelingskader is vermeld:
“Bij de verdere ontwikkeling van Enschede als uitgaansstad geldt het bundelingsprincipe (instandhouden en ontwikkelen sterke clusters) als uitgangspunt; de horeca krijgt de komende jaren ruimte voor uitbreiding/versterking op de volgende locaties:
-
Oude Markt e.o. (Stadsgravenstraat, Walstraat, Noorder- en Zuiderhagen, Klokkenplas);
Oude Markt e.o. (Stadsgravenstraat, Walstraat, Noorder- en Zuiderhagen, Klokkenplas);
(…)”.
Het is de rechtbank opgevallen dat de Marktstraat in deze opsomming (waarvan onduidelijk is of die limitatief is bedoeld) niet is opgenomen.
Voorts is de rechtbank gebleken dat het perceel van eiser aan de oostelijke zijde aan de Noorderhagen is gelegen.
Verweerder heeft in het bestreden besluit en desgevraagd ter zitting niet kunnen verklaren waarom in het ene geval het perceel van eiser en zelfs de gehele Marktstraat (gelegen in het gebied Marktstraat/Kruispunt De Graaff) wel deel lijkt uit te maken van het gebied “Omgeving Oude Markt” en in het andere geval niet wordt vermeld als deel uitmakend van dat gebied. Dat dit voor de Marktstraat van belang is, volgt uit het feit dat blijkens het vermelde op de pagina’s 25 en 26 van het Ontwikkelingskader voor horecaconcentratiegebieden (waartoe de Oude Markt en de direct aangrenzende horecastapgebieden Langestraat en Bolwerkstraat/Stadsgravenstraat behoren) en voor horecaontwikkelingsgebieden (waartoe de hiervoor reeds genoemde Walstraat, Noorderhagen, Zuiderhagen en Klokkenplas behoren) meer ruimte voor ontwikkeling van horeca bestaat dan voor het horecaconsolidatiegebied, waartoe verweerder de Marktstraat heeft gerekend en voor welk gebied geen ruimte bestaat voor horeca bovenop de ruimte die het structuurplan binnenstad al biedt.
8. Verweerder heeft voorts onder verwijzing naar artikel 4.4.1 van de planvoorschriften van bestemmingsplan “Stadscentrum 2006” en bijlage B “Vestigingsmogelijkheden horecabedrijven categorie 1 binnen basisbestemming Detailhandel en Wonen” vastgesteld dat het perceel van eiser deel uitmaakt van de oostelijke gevelwand van de Korte Hengelosestraat. Volgens het bestemmingsplan geldt voor deze gevelwand dat maximaal
10 procent bestemd mag worden voor horecadoeleinden. Volgens verweerder is dat percentage reeds bereikt. Verweerder is voorts gelet op de ontwikkelingsmogelijkheden die naar zijn mening volgen uit het Ontwikkelingskader voor dit gebied van mening dat het Ontwikkelingskader in de weg staat aan het verlenen van een afwijking voor het door eiser voorgestane gebruik.
Verweerder heeft echter niet inzichtelijk gemaakt op basis van welke berekening hij tot de conclusie is gekomen dat het percentage van 10 voor de gevellengte waartoe eisers pand behoort al volledig is benut.
Verweerder heeft voor zijn weigering tot het verlenen van medewerking tevens gewezen op de Verdiepingsslag. Hij heeft er in dit verband op gewezen dat het gebied rond Kruispunt De Graaff in de Verdiepingsslag de functie van “Gemengd creatief milieu” is toegewezen en dat in de Verdiepingsslag een nader uit te werken percentage van 10 tot 20 per straatdeel/gevellengte is vermeld. Verweerder heeft aangegeven bezig te zijn met het uitwerken van deze percentages, maar dat het nog niet duidelijk is welk percentage voor de gevelwand “Korte Hengelosestraat” zal gaan gelden, maar dat ook het percentage van 20 voor die gevelwand reeds geheel is benut.
De rechtbank leest op pagina 50 van de Verdiepingsslag:
“In de straten rondom Kruispunt De Graaff en het noordelijk deel van de Heurne is verruiming van de bestemming gewenst. Hierdoor worden de mogelijkheden voor invulling van de panden anders dan met winkels vergroot. De markt krijgt meer ruimte om in te spelen op nieuwe kansen en invulling te geven aan het gebiedsprofiel. Vooral rondom Kruispunt De Graaff is een ruime bestemming gewenst om ondernemers de ruimte te geven voor nieuwe concepten. Hier kan ook meer ruimte worden gegeven voor horeca. (…)”.
Desgevraagd is verweerder niet in staat gebleken inzichtelijk te maken welke horecabedrijven in de gevelwand “Korte Hengelosestraat” van deze 20 procent deel uitmaken.
De rechtbank overweegt nog het volgende met betrekking tot de berekening van het percentage.
Verweerder heeft ter zitting desgevraagd wel verklaard dat ook “Happy Italy” en “Van der Poel” als horeca-inrichtingen worden meegeteld bij de berekening van het percentage horecabedrijven in de voor eiser relevante gevelwand.
De rechtbank heeft hiervoor reeds vastgesteld dat de relevante gevelwand als zodanig is vastgesteld in het bestemmingsplan “Stadscentrum 2006”. De rechtbank is gebleken dat de percelen van “Happy Italy” en “Van der Poel” geen deel uitmaken van dat bestemmingsplan aangezien ten behoeve van de realisering van die bedrijven een afzonderlijk bestemmingsplan “Wilminksplein” is vastgesteld. Gelet daarop is niet duidelijk geworden of deze panden voor de berekening van het percentage nog mee mogen tellen, nu het een in het bestemmingsplan “Stadscentrum 2006” bepaald percentage betreft dat slechts geldt binnen dat bestemmingsplan.
In dit verband overweegt de rechtbank nog het volgende.
Verweerder heeft ter zitting erkend dat verweerder/de gemeente vanaf 2008 geen medewerking heeft kunnen/willen verlenen aan eisers plannen onder verwijzing naar het maximale te benutten percentage volgens het bestemmingsplan Stadscentrum 2006” dat toen reeds zou zijn vervuld. Uitbreiding van het aantal horecabedrijven was derhalve niet mogelijk. Vervolgens is de gemeente wel bereid gebleken om mee te werken aan de komst van twee nieuwe horecabedrijven (“Happy Italy” en “Van der Poel”). Daartoe is een afzonderlijk bestemmingsplan vastgesteld. Thans wijst verweerder het verzoek van eiser af – onder meer – wederom onder verwijzing naar het in het bestemmingsplan “Stadscentrum 2006” genoemde percentage en betrekt daarbij tevens de aanwezigheid van beide nieuwe horecabedrijven. Verweerder zal thans bij het inzichtelijk maken van zijn berekening van de genoemde percentages (10 procent en 20 procent) de redelijkheid en logica van het vorenstaande dienen te betrekken.
9. Eiser heeft zich nog op het vertrouwensbeginsel beroepen. Hij heeft daartoe gesteld dat verweerders (inmiddels) oud-medewerker de heer Van den Hanenberg, in het verleden, meerdere keren toezeggingen heeft gedaan aan eiser dat medewerking zou worden verleend aan een horecavestiging in eisers pand. Deze toezeggingen zijn mondeling gedaan in de periode van 2004 tot 2008.
Ingevolge vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrecht van de Raad van State (de Afdeling) is voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel nodig dat een aan het bestuursorgaan toe te rekenen concrete en ondubbelzinnige toezegging is gedaan door een daartoe bevoegd persoon, waaraan rechtens te honoreren verwachtingen kunnen worden ontleend.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiser niet aannemelijk gemaakt dat sprake is geweest van een ongeclausuleerde toezegging van de genoemde medewerker (noch afgezien van de vraag of aannemelijk is gemaakt dat deze medewerker bevoegd was dergelijke toezeggingen te doen) waaruit hij het gerechtvaardigde vertrouwen mocht ontlenen dat aan hem medewerking zou worden verleend voor het realiseren van een horecabedrijf. Eisers beroep op het vertrouwensbeginsel slaagt dan ook niet.
10. Het beroep is gegrond. De rechtbank zal het bestreden besluit wegens strijd met het motiveringsbeginsel vernietigen. Verweerder zal worden opgedragen om binnen zes weken na verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen met inachtneming van deze uitspraak.
11. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht vergoedt.
12. Eiser heeft de rechtbank verzocht om verweerder in de proceskosten, in het bijzonder de kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, te veroordelen. In dit kader heeft de gemachtigde van eiser ter zitting verklaard dat zij een zus van eiser is.
De rechtbank overweegt te dien aanzien dat volgens jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de uitspraak van 7 november 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BY2474) de familierelatie tussen eiser en zijn gemachtigde niet belet dat de gemachtigde, die als advocaat werkzaam is, als derde wordt aangemerkt. Die familierelatie behoeft ook niet aan het beroepsmatige karakter van verleende rechtsbijstand in de weg te staan, met dien verstande dat als de rechtsbijstand wordt verleend door een persoon die behoort tot het huishouden van de belanghebbende in beginsel moet worden aangenomen dat deze niet op zakelijke basis is verleend en daarom niet kan gelden als beroepsmatig verleend.
Nu niet is gebleken dat de gemachtigde tot het huishouden van eiser behoort, ziet de rechtbank geen aanleiding om een proceskostenvergoeding achterwege te laten. De kosten wegens door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand worden op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 992,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting; waarde per punt € 496,-; wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- draagt verweerder op binnen zes weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 168,- aan eiser te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 992,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.W.M. Bunt, rechter, in aanwezigheid van
H. Blekkenhorst, als griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op
griffier rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.