Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer / rolnummer: C/08/195173 / KG ZA 16-418
Vonnis in kort geding van 15 juni 2017
in de zaak van
1.[eiser] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.
[eiseres],
[eiseres],
wonende te [woonplaats] ,
eisers,
advocaat mr. H.N. s'Jacob te Zwolle,
tegen
1.[gedaagde 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde,
advocaat mr. J.J.G. Pieper te Enschede,
2.
[gedaagde 2],
[gedaagde 2],
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde,
advocaat mr. K.J.J. Kroeze te Almelo,
3.
[gedaagde 3],
[gedaagde 3],
zonder bekende woon- of verblijfplaats in of buiten Nederland,
gedaagde,
niet verschenen.
Partijen zullen hierna [eiser] c.s., [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en [gedaagde 3] genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding d.d. 16 december 2016 met 5 producties,
- de wijziging van eis met producties 6 t/m 9,
- twee producties aan de zijde van [gedaagde 1] ,
- twee producties aan de zijde van [gedaagde 2] ,
- de mondelinge behandeling op 16 januari 2017,
- de pleitnota van [eiser] c.s.,
- de pleitnota van [gedaagde 2] ,
- de voortzetting van de mondelinge behandeling op 1 juni 2017.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
[gedaagde 1] en [gedaagde 2] zijn gewezen echtelieden.
2.2.
[gedaagde 1] en [gedaagde 2] waren gezamenlijk eigenaar van de woning aan de [adres] te [plaats] (verder te noemen: de woning). [gedaagde 1] is na de echtscheiding in de woning blijven wonen.
2.3.
Op 4 januari 2010 is [gedaagde 2] in gemeenschap van goederen getrouwd met [gedaagde 3] . [gedaagde 2] is inmiddels gescheiden van [gedaagde 3] .
2.4.
Bij akte d.d. 22 maart 2011 heeft [gedaagde 2] een volmacht gegeven. Deze volmacht luidt -voor zover van belang- als volgt:
“De ondergetekende:
[gedaagde 2](….)
verklaart volmacht te geven aan:
iedere medewerker, zowel gezamenlijk als afzonderlijk, verbonden aan een willekeurig notariskantoor in Nederland;
om:(…)
Of
Ondergetekende te vertegenwoordigen, ingevolge een (nog) te sluiten koopovereenkomst, in eigendom te leveren aan elke willekeurige koper en tegen elke prijs die mevrouw [gedaagde 1] met deze koper zal overeenkomen terzake de woning [adres] te [plaats] ;”
2.5.
Op 4 december 2015 is een koopovereenkomst met betrekking tot de woning gesloten. De overeenkomst is ondertekend door [eiser] c.s. en [gedaagde 1] .
2.6.
De notariële levering van de woning was gepland op 15 april 2016 maar heeft geen doorgang gevonden. Volgens de notaris is door het huwelijk van [gedaagde 2] met [gedaagde 3] de woning gedeeltelijk onderdeel gaan uitmaken van de gemeenschap van goederen tussen [gedaagde 2] en [gedaagde 3] en moet [gedaagde 3] ook tekenen voor de levering van de woning. [gedaagde 3] is naar Amerika vertrokken zonder bekende woon- of verblijfplaats.
2.7.
[eiser] c.s. hebben [gedaagde 1] en [gedaagde 2] op 21 september 2016 in gebreke gesteld omdat de woning niet kon worden geleverd. Daarbij is de boete van drie promille van de koopsom aangezegd. Op 27 oktober 2016 hebben [eiser] c.s. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] nogmaals gesommeerd.
2.8.
De Rabobank was voornemens de woning te veilen.
3.Het geschil
3.1.
[eiser] c.s. vorderen -na wijziging van eis- bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
Primair
a. [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en [gedaagde 3] te veroordelen tot nakoming van de koopovereenkomst door mee te werken aan het transport binnen 7 dagen nadat dit vonnis is gewezen, althans een in goede justitie te bepalen termijn en te bepalen dat bij weigering dit vonnis dezelfde kracht heeft als een in wettige vorm opgemaakte leveringsakte en het vonnis in de plaats van de leveringsakte zal treden;
Subsidiair
b. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk te gebieden om binnen 10 dagen, althans een in goede justitie te bepalen termijn, nadat het vonnis is gewezen een vervangende toestemming te verzoeken bij de daartoe bevoegde rechter ex artikel 3:174 BW Pro, op straffe van een dwangsom;
c. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] te veroordelen om binnen 10 dagen, althans een in goede justitie te bepalen termijn, nadat de vervangende toestemming is ontvangen de koopovereenkomst na te komen door mee te werken aan het transport en te bepalen dat bij weigering het vonnis in samenhang met de vervangende toestemming dezelfde kracht heeft als een in wettige vorm opgemaakte leveringsakte en het vonnis en de vervangende toestemming in de plaats van de leveringsakte zullen treden;
Meer subsidiair
d. [gedaagde 1] te gebieden, in het geval dat [eiser] c.s. een onderhandse bieding doen in het veilingtraject, om binnen de daarvoor in de wet bepaalde termijn, een verzoek tot onderhandse verkoop ex artikel 3:268 BW Pro in te dienen bij de daartoe bevoegde rechter, op straffe van een dwangsom;
Zowel primair als (meer) subsidiair
e. [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en [gedaagde 3] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een voorschot op de schadevergoeding die bestaat uit de reeds verbeurde contractuele boete van drie promille van de koopsom, zijnde een bedrag van € 510,00 per dag, vanaf 29 september 2016 tot op heden, zijnde in totaal het maximale bedrag van € 17.000,00 dat is gebaseerd op 10% van de koopsom ingevolge artikel 11.2 van de koopovereenkomst;
f. te bepalen dat het bedrag van de boete (€ 17.000,00) bij levering wordt verrekend met de koopsom van de woning;
g. [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en [gedaagde 3] hoofdelijk te veroordelen in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de nakosten en de wettelijke rente.
3.2.
Ter zitting van 16 januari 2017 is besloten de zaak aan te houden. Ter zitting van 1 juni 2017 is gebleken dat de woning op 13 april 2017 alsnog aan [eiser] c.s. is geleverd. [eiser] c.s. hebben gelet hierop ter zitting hun vorderingen beperkt tot de vorderingen onder e. en g. en de overige vorderingen ingetrokken.
3.3.
[gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben verweer gevoerd tegen deze vordering.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.
4.2.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter zijn in het onderhavige geval onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld of gebleken om te kunnen concluderen dat [eiser] c.s. bij hun vordering (thans) een spoedeisend belang hebben in de hiervoor bedoelde zin. [eiser] c.s. hebben in dit verband niets anders aangevoerd dan de enkele verwijzing naar een arrest van 11 augustus 2009 van het gerechtshof Amsterdam, ECLI:NL:GHAMS:2009:BK1837. Hieruit volgt volgens hen dat indien de hoofdvordering voldoende spoedeisend is om in kort geding te kunnen worden beoordeeld, de proceseconomie ermee is gebaat dat in hetzelfde geding ook over een daarmee nauw verwante nevenvordering kan worden beslist. In het onderhavige geval is naar het oordeel van de voorzieningenrechter thans echter geen sprake (meer) van een hoofdvordering en een nevenvordering. Het gaat thans enkel nog om een vordering om [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en [gedaagde 3] te veroordelen tot betaling van een voorschot op de schadevergoeding en tot betaling van de proceskosten. In voornoemde procedure bij het gerechtshof Amsterdam was in eerste aanleg wel een beslissing genomen over de hoofdvordering en de nevenvordering en beperkte het hoger beroep zich enkel tot de nevenvordering, waardoor een vergelijking hiermee reeds om die reden niet opgaat. Nu [eiser] c.s. geen bijkomende feiten of omstandigheden hebben gesteld die tot het oordeel zouden kunnen leiden dat er in dit concrete geval wel sprake is van een spoedeisend belang, is onvoldoende aannemelijk geworden dat een spoedeisend belang bestaat bij de gevraagde voorziening.
4.3.
Reeds het vorenstaande leidt tot het oordeel dat niet is voldaan aan het strikte criterium als vermeld onder 4.1. voor toewijzing van een geldvordering in kort geding. De vordering zal dan ook worden afgewezen.
4.4.
Eerst na het aanhangig maken van deze procedure hebben [gedaagde 1] en [gedaagde 2] een verzoek ex artikel 3:174 BW Pro ingediend bij deze rechtbank. De beslissing op dat verzoek en het alsnog leveren van de woning aan [eiser] c.s. is voor [eiser] c.s. aanleiding geweest om een deel van hun vordering in te trekken. De voorzieningenrechter ziet in deze omstandigheid aanleiding om de proceskosten tussen partijen te compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.E. Zweers en in het openbaar uitgesproken op 15 juni 2017. [1]