Uitspraak
RECHTBANK OVERIJSSEL
Zittingsplaats Zwolle
Bestuursrecht
zaaknummers: AWB 17/302, AWB 17/304 en AWB 17/306
uitspraak van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen
[naam 1] h.o.d.n. Café [naam 2] , te Hengelo, eiser,
gemachtigde: J.E.E. Eshuis,
en
de burgemeester van Hengelo, verweerder.
Procesverloop
Bij besluit van 11 augustus 2016 zijn tijdelijk andere sluitingstijden vastgesteld voor Café [naam 2] en is bepaald dat eiser gedurende één week 2 uur eerder dient te sluiten dan de reguliere sluitingstijd (primair besluit I).
Eiser heeft hiertegen bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 14 september 2016 heeft verweerder tijdelijk andere sluitingstijden vastgesteld voor Café [naam 2] en bepaald dat eiser gedurende twee weken 4 uur eerder dient te sluiten dan de reguliere sluitingstijd (primair besluit II).
Eiser heeft ook tegen dit besluit bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 14 oktober 2016 heeft verweerder de aan eiser verleende drank- en horecavergunning voor Café [naam 2] ingetrokken (primair besluit III).
Eiser heeft ook tegen dit besluit bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 26 oktober 2016 heeft verweerder de grondslag van primair besluit III herzien en primair besluit I voor zijn rekening genomen (het aanpassingsbesluit).
Eiser heeft ook tegen dit besluit bezwaar gemaakt.
Bij afzonderlijke besluiten van 13 en 14 december 2016 heeft verweerder de bezwaren van eiser tegen de primaire besluiten I, II en III en tegen het aanpassingsbesluit ongegrond verklaard.
Eiser heeft tegen deze besluiten beroep ingesteld.
De beroepen zijn gevoegd behandeld ter zitting van de rechtbank op 17 mei 2017.
Eiser is niet verschenen. Hij heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, J.E.E. Eshuis. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door M.S. van Dijk, Kaya Idil en M.J. Lenferink.
Overwegingen
1. Aan de [adres] in Hengelo is Café Pub [naam 2] (het café) gevestigd. Eiser exploiteert het café. Aan hem is op 17 december 2015 een drank- en horecavergunning verleend als bedoeld in artikel 3, eerste lid, van de Drank- en Horecawet (de vergunning).
2. In 2016 en 2017 hebben diverse controles bij het café plaatsgevonden. Bij de controles is door toezichthouders van verweerder geconstateerd dat in het café geen leidinggevende aanwezig was, dat aan minderjarigen alcohol was verstrekt en/of dat de leeftijd van bezoekers van het café niet werd gecontroleerd. Naar aanleiding van deze controles zijn handhavingsmaatregelen getroffen. Op 9 juni 2016 heeft verweerder een officiële waarschuwing gegeven. Daarna zijn de primaire besluiten genomen.
3. Eiser stelt zich op het standpunt dat de primaire besluiten onbevoegd zijn genomen. Ten aanzien van primair besluit I stelt eiser dat dit besluit ten onrechte door het college van burgemeester en wethouders is genomen, in plaats van door de burgemeester. Ten aanzien van zowel primair besluit I en II stelt eiser dat verweerder niet bevoegd was om tijdelijk andere sluitingstijden vast te stellen, omdat het vaststellen van andere sluitingstijden is gebaseerd op de Algemene Plaatselijke Verordening van de gemeente Hengelo (APV) en niet op de Drank- en Horecawet (DHW). Verder stelt eiser dat de vergunning met primair besluit III ten onrechte is ingetrokken, omdat hem geen persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. Tijdens de behandeling ter zitting heeft eiser nog aangevoerd dat de besluiten in strijd zijn met artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) en dat de handhavingsmaatregelen disproportioneel zijn omdat zij tot gevolg hebben gehad dat eiser een andere horecavestiging in [plaats] ook heeft moeten sluiten.
4. De rechtbank zal de beroepsgronden afzonderlijk bespreken.
De bevoegdheid om primair besluit I te nemen
5. Eiser stelt dat primair besluit I ten onrechte door het college van burgemeester en wethouders is genomen in plaats van door de burgemeester.
5.1
Verweerder stelt zich op het standpunt dat het bevoegdheidsgebrek van primair besluit I is hersteld, doordat hij primair besluit I in het aanpassingsbesluit voor zijn rekening heeft genomen. Daarnaast stelt verweerder dat het bevoegdheidsgebrek in bezwaar is hersteld, omdat het bestreden besluit door het bevoegde bestuursorgaan is genomen.
5.2
De rechtbank stelt vast dat primair besluit I is ondertekend namens burgemeester en wethouders van Hengelo. Dit besluit is gebaseerd op artikel 2:30, eerste lid, van de APV. Op grond van dit artikel kan de burgemeester tijdelijk andere dan de krachtens artikel 2:29 geldende sluitingsuren vaststellen of tijdelijke sluiting bevelen. Het college van burgemeester en wethouders was derhalve niet bevoegd om primair besluit I te nemen, maar de burgemeester.
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) heeft bij uitspraak van 17 november 2010 (ECLI:NL:RVS:2010:BO4201) geoordeeld dat, in een situatie waarin sprake is van een bezwaarschrift tegen een door een onbevoegd orgaan genomen besluit waarop door het bevoegde orgaan wordt beslist, met die beslissing het bevoegdheidsgebrek wordt geacht te zijn hersteld.
Nu het bestreden besluit is genomen door de burgemeester en de burgemeester primair besluit I daarin geheel voor zijn rekening heeft genomen, is de rechtbank van oordeel dat verweerder het bevoegdheidsgebrek heeft geheeld. De beroepsgrond van eiser faalt.
De bevoegdheid om tijdelijk andere sluitingstijden vast te stellen
6. Eiser stelt dat verweerder niet bevoegd was om tijdelijk andere sluitingstijden vast te stellen, omdat verweerder hieraan een overtreding van de DHW ten grondslag legt terwijl de bevoegdheid om andere sluitingstijden vast te stellen in de APV is gegeven. De DHW heeft een gebonden karakter met een eigen sanctieregime. Verweerder kan bij overtreding van de DHW een bestuurlijke boete opleggen, maar niet overgaan tot het wijzigen van de sluitingstijden op grond van de APV, aldus eiser.
6.1
Verweerder stelt zich op het standpunt dat de DHW geen gebonden karakter heeft met limitatief bepaalde handhavingsmaatregelen. Verweerder verwijst naar het Preventie- en Handhavingsplan Alcohol 2014 van de gemeente Hengelo (het preventieplan) dat op grond van artikel 43a van de DHW is vastgesteld. In het preventieplan worden vijf categorieën van overtredingen opgesomd, waarin zowel overtredingen van de DHW als de APV voorkomen. Verweerder stelt te hebben gehandeld conform dit preventieplan. Verder stelt verweerder dat met het tijdelijk vaststellen van andere sluitingstijden het belang van de openbare orde en de gezondheid wordt gediend, en dat verweerder reeds om die reden bevoegd is tot het nemen van de eerste twee primaire besluiten.
6.2
De rechtbank overweegt als volgt.
6.3
De rechtbank stelt vast dat verweerder primair besluit I en II baseert op artikel 2:30, eerste lid, van de APV.
Op grond van artikel 2:30, eerste lid, van de APV kan de burgemeester in het belang van de openbare orde, de woon- en leefsituatie, veiligheid, zedelijkheid of gezondheid, of in geval van bijzondere omstandigheden, te zijner beoordeling, voor een of meer horecabedrijven, tijdelijk andere dan de krachtens artikel 2:29 geldende sluitingsuren vaststellen of tijdelijke sluiting bevelen.
6.4
De rechtbank stelt daarnaast vast dat verweerder aan primair besluit I ten grondslag legt dat het café op 16 juni 2016 geopend was voor publiek terwijl geen leidinggevende aanwezig was, en dat verweerder aan primair besluit II ten grondslag legt dat het café op 17 augustus 2016 geopend was voor publiek terwijl geen leidinggevende aanwezig was en dat het café op 15 augustus 2017 geopend was voor publiek buiten de (anders vastgestelde) sluitingstijden.
Niet in geschil is dat op de door verweerder genoemde momenten geen leidinggevende in het café aanwezig was. De rechtbank gaat daar in het navolgende dan ook van uit.
6.4
Ter zitting heeft verweerder toegelicht dat de aanwezigheid van een leidinggevende er onder meer op gericht is om te voorkomen dat alcohol wordt geschonken aan een minderjarige of aan personen die al dusdanig onder invloed verkeren dat verdere verstrekking van alcohol een gevaar kan vormen. De rechtbank kan verweerder dan ook volgen in zijn standpunt dat de geconstateerde afwezigheid van een leidinggevende kan leiden tot gevaar voor de openbare orde en de gezondheid en dat met het tijdelijk vaststellen van andere sluitingstijden het belang van de openbare orde en de gezondheid wordt gediend. Verweerder was naar het oordeel van de rechtbank dan ook bevoegd om op grond van artikel 2:30, eerste lid, van de APV tijdelijk andere sluitingstijden vast te stellen.
6.5
De afwezigheid van een leidinggevende levert daarnaast een overtreding op van artikel 24, eerste lid, aanhef en onder a, van de DHW. Naar eiser terecht heeft gesteld kan verweerder hiervoor op grond van artikel 44a, eerste lid, van de DHW een bestuurlijke boete opleggen. Dat verweerder bevoegd was om een bestuurlijke boete op te leggen doet naar het oordeel van de rechtbank niet af aan de bevoegdheid om op grond van de APV tijdelijk andere sluitingstijden vast te stellen.
Uit artikel 44a, eerste lid, van de DHW, noch uit het stelsel van de wet, volgt dat maatregelen zoals het beperken van de sluitingstijden zijn uitgesloten indien op grond van de DHW handhavingsmaatregelen genomen kunnen worden.
Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de DHW volgt juist dat de centrale doelstelling van het alcoholmatigingsbeleid de preventie is van gezondheidsrisico’s en maatschappelijke problemen, waarbij onder andere de openbare orde en veiligheid voorop staan (Kamerstukken II 1997/98, 25 969, nr. 3, blz. 7). De APV en de DHW kennen aldus overlappende doelstellingen.
6.6
Op grond van artikel 43a van de DHW stelt de gemeenteraad, voor zover hier van belang, een preventie- en handhavingsplan alcohol vast. Het plan bevat de hoofdzaken van het beleid betreffende de preventie van alcoholgebruik, met name onder jongeren, en de handhaving van de wet. In het plan wordt in ieder geval aangegeven wat de doelstellingen zijn van het preventie- en handhavingsbeleid alcohol, welke acties worden ondernomen om alcoholgebruik, met name onder jongeren, te voorkomen, de wijze waarop het handhavingsbeleid wordt uitgevoerd en welke handhavingsacties in de door het plan bestreken periode worden ondernomen.
Ter uitvoering van dit artikel heeft de raad van de gemeente Hengelo op 10 september 2014 het preventieplan vastgesteld.
In het preventieplan is ten aanzien van de wijze van handhaving een stappenplan opgenomen. Bij een eerste geconstateerde overtreding wordt een proces-verbaal opgesteld door de politie dan wel een overtredingenrapport door een medewerker van de afdeling Stadstoezicht en ontvangt de overtreder naar aanleiding daarvan een waarschuwingsbrief. Bij een tweede geconstateerde overtreding binnen één jaar na de eerste overtreding (waarvoor een waarschuwing is verstuurd), wordt de overtreder de sanctie opgelegd om gedurende een week het horecabedrijf twee uur eerder te sluiten ten opzichte van de reguliere sluitingstijd. Bij een derde geconstateerde overtreding binnen één jaar na de tweede overtreding (waarvoor een besluit is verstuurd), wordt de overtreder een sanctie opgelegd om gedurende twee weken het horecabedrijf vier uur eerder te sluiten ten opzichte van de reguliere sluitingstijd. Bij een vierde geconstateerde overtreding binnen één jaar na de derde overtreding (waarvoor een besluit is verstuurd), wordt de aan de overtreder verleende drank- en horecavergunning ingetrokken.
Hieruit leidt de rechtbank af dat het beleid van verweerder onder meer inhoudt dat hij de maatregel tot het tijdelijk vaststellen van gewijzigde sluitingstijden inzet voordat wordt overgegaan tot handhaving op grond van de DHW, zoals het intrekken van een drank- en horecavergunning. De rechtbank acht dit beleid in beginsel niet onredelijk.
6.7
Nu verweerder naar het oordeel van de rechtbank bevoegd was om op grond van artikel 2:30, eerste lid, van de APV tijdelijk andere sluitingstijden vast te stellen en de bevoegdheid om op grond van de DHW een bestuurlijke boete op te leggen hier niet aan afdoet, faalt de beroepsgrond van eiser.
Intrekking van de vergunning
7. Eiser stelt dat verweerder de vergunning ten onrechte heeft ingetrokken, omdat hem geen persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. Eiser stelt dat niet hij maar zijn medewerkers de DHW hebben overtreden. Van enige vorm van schuld is aan zijn zijde geen sprake, aldus eiser. Daarnaast stelt eiser dat hij niet in enig opzicht van slecht levensgedrag is, omdat schuld aan de overtredingen van zijn medewerkers ontbreekt en een jaar eerder nog een pré Bibob onderzoek heeft plaatsgevonden in het kader van een andere vergunning die hem is verleend.
7.1
Verweerder stelt zich op het standpunt dat hij gehouden is om de vergunning in te trekken omdat het in werking blijven van de inrichting zou leiden tot gevaar voor de openbare orde, veiligheid of zedelijkheid. Verweerder stelt dat herhaaldelijk overtredingen zijn geconstateerd en eiser een zekere onverschilligheid toont ten aanzien van het voldoen aan de geldende regels. Daarbij komt dat de inrichting bekend is komen te staan als dé horeca-inrichting waar minderjarigen gemakkelijk aan alcoholhoudende drank kunnen komen. De omstandigheid dat eiser overtredingen blijft maken, leidt er toe dat eiser niet voldoet aan de eis dat hij niet in enig opzicht van slecht levensgedrag mag zijn, aldus verweerder.
7.2
De rechtbank overweegt als volgt
7.3
Op grond van artikel 8, eerste lid, aanhef en onder b, van de DHW, voor zover hier van belang, dient een leidinggevende van een horecabedrijf niet in enig opzicht van slecht levensgedrag te zijn.
Op grond van artikel 31, eerste lid, aanhef en onder b, van de DHW wordt een vergunning ingetrokken indien niet langer wordt voldaan aan de eisen die artikel 8 en 10 van de DHW stelt.
Op grond van artikel 31, eerste lid, aanhef en onder c, van de DHW wordt een vergunning ingetrokken indien zich in de betrokken inrichting feiten hebben voorgedaan, die de vrees wettigen dat het van kracht blijven van de vergunning gevaar zou opleveren voor de openbare orde, veiligheid of zedelijkheid.
7.4
Op grond van vaste jurisprudentie van de ABRvS gelden geen beperkingen bij de beoordeling van het levensgedrag van een leidinggevende van een horecabedrijf (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 2 september 2015, ECLI:NL:RVS:2015:2751).
7.5
Niet in geschil is dat herhaaldelijk overtredingen hebben plaatsgevonden van de DHW en de APV, waaronder overtredingen van de sluitingstijden nadat deze tijdelijk gewijzigd waren vastgesteld en het schenken van alcohol aan minderjarigen. Uit de stellingen van eiser in deze procedure leidt de rechtbank af dat eiser voor deze overtredingen geen verantwoordelijkheid neemt. Eiser stelt juist dat hem geen verwijt kan worden gemaakt voor de overtredingen, hoewel hij de eigenaar, leidinggevende en vergunninghouder van het café is. Als eigenaar, leidinggevende en vergunninghouder is eiser naar het oordeel van de rechtbank verantwoordelijk voor de bedrijfsvoering van het café. Het was derhalve aan eiser om de maatregelen te nemen die nodig zijn om de geconstateerde overtredingen te voorkomen. Daarvan is niet gebleken. Verweerder heeft juist onweersproken gesteld dat eiser een zekere onverschilligheid toont ten aanzien van het voldoen aan de geldende regels. Met verweerder is de rechtbank dan ook van oordeel dat eiser kan worden verweten dat de geconstateerde overtredingen hebben plaatsgevonden, zodat geconcludeerd kan worden dat eiser niet voldoet aan de eis dat hij niet in enig opzicht van slecht levensgedrag is.
Verder heeft verweerder onweersproken gesteld dat het café bekend staat als dé horeca-inrichting waar minderjarigen makkelijk aan alcoholhoudende drank kunnen komen. Naar verweerder ter zitting heeft toegelicht levert het schenken van alcoholhoudende drank aan minderjarigen een gevaar op voor de gezondheid en kan dit een gevaar opleveren voor de openbare orde en de veiligheid. Met verweerder is de rechtbank dan ook van oordeel dat zowel sprake is van vrees voor de aantasting van de openbare orde, veiligheid als de gezondheid.
Gelet op het gebonden karakter van artikel 31, eerste lid, van de DHW, heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank de aan eiser verleende vergunning dan ook terecht ingetrokken. De beroepsgrond faalt.
Ter zitting aangevoerde gronden
8. Eerst ter zitting heeft eiser gesteld dat de bestreden besluiten in strijd zijn met artikel 6 van het EVRM. Het beperken van de sluitingstijden betreft een punitieve sanctie die onder de reikwijdte van artikel 6 van het EVRM valt, aldus eiser. Daarnaast stelt eiser dat de handhavingsmaatregelen disproportioneel zijn, omdat de maatregelen tot gevolg hebben gehad dat hij een andere horecavestiging in Wierden ook heeft moeten sluiten
8.1
Verweerder heeft ter zitting bezwaar gemaakt tegen het in dit late stadium van de procedure aanvoeren van deze nieuwe beroepsgronden en is van mening dat deze vanwege strijd met de goede procesorde buiten beschouwing dienen te worden gelaten.
8.2
De rechtbank overweegt als volgt.
Geen rechtsregel verbiedt dat na afloop van de voor het indienen van beroepsgronden gestelde termijn alsnog nieuwe gronden worden ingediend, zij het dat die mogelijkheid wordt begrensd door de goede procesorde. Voor het antwoord op de vraag of de goede procesorde in geding is, is in het algemeen bepalend een afweging van de processuele rechtszekerheid, de proceseconomie, de reden waarom de desbetreffende beroepsgrond pas in een laat stadium is aangevoerd, de mogelijkheid voor de andere partijen om adequaat op die beroepsgrond te reageren en de processuele belangen van de partijen over en weer.
Niet is gebleken dat eiser de ter zitting aangevoerde beroepsgronden niet eerder heeft kunnen indienen. Door deze gronden pas ter zitting naar voren te brengen is verweerder de mogelijkheid ontnomen zich daarop voor te bereiden en adequaat te kunnen reageren. Het in dit late stadium van de procedure aanvoeren van nieuwe beroepsgronden is naar het oordeel van de rechtbank daarom in strijd met de goede procesorde. De rechtbank zal de eerst ter zitting aangevoerde beroepsgronden dan ook buiten beschouwing laten.
9. In het beroepschrift vermeldt eiser nog dat de gronden die hij aan zijn zienswijzen en bezwaarschriften ten grondslag heeft gelegd, als herhaald en ingelast dienen te worden beschouwd. Voor zover dit andere gronden betreft dan die in het voorgaande zijn besproken, is de rechtbank gebleken dat die andere gronden reeds uitgebreid zijn behandeld in het advies van de commissie voor de bezwaarschriften dat aan de bestreden besluiten ten grondslag is gelegd. De rechtbank is van oordeel dat eiser in het beroepschrift noch ter zitting redenen heeft aangevoerd waarom de weerlegging van die gronden door verweerder in de bestreden besluiten onjuist dan wel onvolledig zou zijn.
10. De rechtbank zal de beroepen ongegrond verklaren.
11. De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
Beslissing
De rechtbank:
verklaart de beroepen ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. E.C. Rozeboom, rechter, in aanwezigheid van J. Keizer, griffier
.De beslissing is in het openbaar uitgesproken op
.De beslissing is in het openbaar uitgesproken op
griffier voorzitter
(de griffier is niet in de gelegenheid om deze uitspraak te ondertekenen)
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.