Uitspraak
RECHTBANK OVERIJSSEL
Zittingsplaats Zwolle
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 17/1480 en AWB 17/1481
uitspraak van de voorzieningenrechter op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
[verzoeker] , te Deventer, verzoeker,
gemachtigde: mr. W.J.L.H. Oomen,
en
de burgemeester van Deventer, verweerder,
gemachtigde: mr. M.J. Tunnissen.
Procesverloop
Bij besluit van 2 juni 2017 (besluit I) heeft verweerder de op 20 oktober 2016 aan verzoeker voor [coffeeshop] verleende exploitatievergunning en gedoogverklaring ingetrokken op grond van artikel 3, eerste lid, onder a en b, van de Wet Bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (Wet Bibob).
Bij besluit van 22 juni 2017 (besluit II) heeft verweerder verzoeker een last onder bestuursdwang opgelegd, inhoudende de openbare inrichting [coffeeshop] op het perceel
[adres] te Deventer zo spoedig mogelijk, maar uiterlijk binnen zes weken na verzenddatum van het besluit, te staken en gestaakt te houden. Indien verzoeker na afloop van deze termijn niet of niet geheel aan deze aanschrijving heeft voldaan, zal van gemeentewege, maar op kosten van verzoeker, de exploitatie van de openbare inrichting worden gestaakt.
Verzoeker heeft tegen beide besluiten bezwaar gemaakt. Hij heeft de voorzieningenrechter verzocht om voorlopige voorzieningen te treffen. Verzoeker heeft bij brief van 21 juli 2017 nadere stukken ingediend. Verweerder heeft op 25 juli 2017 een verweerschrift ingediend.
Verweerder heeft het advies van het Landelijk Bureau Bibob (LBB) van 10 augustus 2016 aan de rechtbank toegezonden. Daarbij heeft hij medegedeeld dat uitsluitend de rechtbank daarvan kennis zal mogen nemen. De rechtbank heeft de verzochte beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geoordeeld en verzoeker gevraagd om toestemming, als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Hij heeft die toestemming verleend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 juli 2017. Verzoeker is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde, en vergezeld van S.H. van Essen en ing. R. Oomen.
Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, vergezeld van
mr. A.H. Hoogeboom.
Overwegingen
1. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet.
Tussen partijen is niet in geschil dat sprake is van het vereiste spoedeisende belang voor het treffen van voorlopige voorzieningen.
2. Verzoeker exploiteert sedert 1986 de openbare inrichting [coffeeshop] op het adres
[adres] te Deventer. Verweerder heeft voor deze coffeeshop telkens voor de duur van twee jaar een exploitatievergunning op grond van de Algemene plaatselijke verordening Deventer (APV) en een gedoogverklaring voor de verkoop van softdrugs vanuit het horecabedrijf verleend.
In verband met het verstrijken van de laatste termijn van twee jaar op 19 mei 2016 heeft verzoeker op 1 februari 2015 (lees: 2016) een aanvraag voor een exploitatievergunning voor een openbare inrichting en een gedoogverklaring op grond van het gedoogbeleid coffeeshops als bedoeld in de Aanwijzing Opiumwet ingediend.
Naar aanleiding van deze aanvraag heeft verweerder het LBB om advies gevraagd. Het LBB heeft op 10 augustus 2016 advies uitgebracht.
Bij besluiten van 20 oktober 2016 heeft verweerder de gevraagde exploitatievergunning en gedoogverklaring voor een periode van twee jaar verleend. In de bij deze besluiten gevoegde brief van dezelfde datum heeft verweerder meegedeeld dat het LBB in zijn advies tot de conclusie is gekomen dat er een ernstig gevaar bestaat dat de aangevraagde vergunning mede zal worden gebruikt om uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten (art. 3, eerste lid, onder a, Wet Bibob) en dat er ernstig gevaar bestaat dat de aangevraagde vergunning mede zal worden gebruikt om strafbare feiten te plegen (art. 3, eerste lid, onder b, Wet Bibob). Verweerder heeft hierbij verklaard van mening te zijn dat het onderzoek door het LBB op zorgvuldige wijze heeft plaatsgevonden en dat de onderzoeken en de feiten de conclusie kunnen dragen, maar dat een besluit tot weigering van de gevraagde vergunning op dat moment niet evenredig was. Verweerder gaf als reden daarvoor, dat verzoeker rechtsmiddelen – beroep bij de bestuursrechter tegen het besluit op bezwaar – had aangewend tegen de op 26 februari 2015 door de Inspecteur (de Belastingdienst) vastgestelde informatiebeschikking als bedoeld in artikel 52a van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (Awr). Verweerder kondigde aan dat, wanneer de rechtbank uitspraak heeft gedaan en heeft vastgesteld dat de informatiebeschikking in stand kan blijven, hij opnieuw zal beoordelen of de Wet Bibob aan vergunningverlening en het verlenen van een gedoogverklaring in de weg staat, wat tot gevolg kan hebben dat de verleende exploitatievergunning en gedoogverklaring worden ingetrokken.
De rechtbank Gelderland (meervoudige belastingkamer) heeft op 31 januari 2017 uitspraak gedaan op het beroep van verzoeker met betrekking tot de informatiebeschikking en het beroep ongegrond verklaard. De rechtbank is van oordeel dat de Belastingdienst aannemelijk heeft gemaakt dat verzoeker niet aan zijn verplichtingen als bedoeld in artikel 52 van Pro de Awr heeft voldaan en dat de informatiebeschikking terecht is vastgesteld. De rechtbank heeft verder overwogen dat, nu verzoeker de administratie- en bewaarplicht heeft geschonden en deze schending niet (meer) ongedaan kan worden gemaakt, geen nieuwe termijn wordt gesteld om aan de in die beschikking bedoelde verplichtingen te voldoen.
Verzoeker heeft tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland hoger beroep ingesteld bij het hof Arnhem-Leeuwarden. Op dit hoger beroep is nog niet beslist.
Verweerder heeft naar aanleiding van de uitspraak van de rechtbank Gelderland bij brief van 12 april 2017 aan verzoeker het voornemen bekendgemaakt om de exploitatievergunning en de gedoogverklaring in te trekken. Verzoeker heeft een zienswijze ingediend.
Vervolgens is verweerder overgegaan tot de besluitvorming zoals in de rubriek ‘Procesverloop’ is weergegeven.
3. Verzoeker stelt zich op het standpunt dat een last onder bestuursdwang een herstelsanctie is die moet zien op het beëindigen van een overtreding. Deze overtreding is in dit geval het exploiteren van een coffeeshop zonder geldige vergunning en gedoogverklaring.
In de besluitvorming staat de uitspraak van 31 januari 2017 van de rechtbank Gelderland, afdeling Belastingzaken, centraal, waartegen echter hoger beroep is ingesteld. De aard van de herstelsanctie verzet zich tegen de wijze waarop deze nu door verweerder wordt ingezet. Er staat in rechte nog niets onherroepelijk vast en alle punten van de Belastingdienst zijn in hoger beroep gemotiveerd weersproken door verzoeker. Een last onder bestuursdwang is in dit geval een buiten proportionele bestuurlijke sanctie.
De coffeeshophouder oefent op normale wijze zijn bedrijf uit en er liggen slechts besluiten in verband met een niet onherroepelijke uitspraak van de rechtbank in een belastingzaak over de jaren 2010-2014. Die uitspraak gaat slechts over de vraag of verzoeker al dan niet heeft voldaan aan de strenge eisen die de Hoge Raad stelt aan de administratie van coffeeshops, mede omdat coffeeshophouders geen inkoopfacturen kunnen verstrekken. Verzoeker heeft inmiddels de administratie aangepast aan de wensen van de Belastingdienst, zodat hierin geen reden meer schuilt om sancties op te leggen.
Voorts stelt verzoeker dat het advies van het LBB ziet op strafbare feiten die inherent zijn aan het exploiteren van een coffeeshop, namelijk het houden van een handelsvoorraad buiten de coffeeshop voor het voorzien in de dagelijks benodigde voorraden binnen de coffeeshop. Het karakter van deze strafbare feiten betreft geen openbare orde, openbare veiligheid of gezondheid. Het houden van een beheersbare voorraad is noodzakelijk voor de exploitatie van de coffeeshop. Verzoeker acht de vermeende gebreken onvoldoende ernstig om te spreken van ernstig gevaar als bedoeld in artikel 3 van Pro de Wet Bibob. Hij verzet zich tegen intrekking van de exploitatievergunning en gedoogverklaring en voert aan dat volgens het gemeentelijk beleid hoogstens een sluiting gedurende zes maanden kan worden opgelegd.
4. Voor zover verzoeker met het standpunt dat de besluiten geen stand kunnen houden, reeds omdat er in verband met het ingestelde hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland geen sprake is van een onherroepelijke uitspraak, beoogt te verwijzen naar het bepaalde in artikel 27h, derde lid, van de Awr, overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
Artikel 27h, derde lid, van de Awr bepaalt - kort gezegd - dat de werking van de uitspraak van de rechtbank wordt opgeschort totdat op het hoger beroep onherroepelijk is beslist.
Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter heeft deze bepaling betrekking op de verhouding tussen verzoeker en de Belastingdienst. Zolang de uitspraak van de rechtbank niet onherroepelijk is, mag de Belastingdienst geen naheffingsaanslagen en dergelijke opleggen. Verweerder is geen partij in het geschil tussen verzoeker en de Belastingdienst. Hij mag uitgaan van de inhoud van de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 31 januari 2017, zoals verweerder heeft aangekondigd in zijn brief van 20 oktober 2016.
Het is daarbij niet aan de voorzieningenrechter om, mocht verzoeker dat al bedoelen, de argumenten die verzoeker in het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland aanvoert, te toetsen op juistheid. Dit betekent dat de voorzieningenrechter vooralsnog met verweerder zal uitgaan van de inhoud van die uitspraak.
5. De voorzieningenrechter zal hierna zijn voorlopig oordeel geven of de besluiten I en II in rechte in stand kunnen blijven. Omdat besluit II afhankelijk is van besluit I, wordt als eerste ingegaan op besluit I. De vraag of de intrekking van de gedoogverklaring een besluit is waartegen bezwaar kan worden gemaakt, is een academische, nu die intrekking amper drie weken later is gevolgd door besluit II. Beantwoording is voor deze uitspraak niet van belang.
6. Wat betreft de intrekking van de exploitatievergunning en de gedoogverklaring, zoals neergelegd in besluit I, overweegt de voorzieningenrechter dat bij de beoordeling of zich ernstig gevaar als bedoeld in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet Bibob voordoet, feiten en omstandigheden worden betrokken die erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat de betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten waarbij op geld waardeerbare voordelen zijn verkregen.
Bij de beoordeling of zich ernstig gevaar als bedoeld in onderdeel b van dat artikellid voordoet, worden feiten en omstandigheden betrokken die erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat de betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten die zijn gepleegd bij activiteiten die overeenkomen of samenhangen met activiteiten waarvoor de beschikking wordt aangevraagd dan wel is gegeven.
Bij feiten die overeenkomen of samenhangen met de exploitatie van een coffeeshop dient het te gaan om feiten die vallen buiten de grenzen van hetgeen expliciet wordt gedoogd. Dit kunnen bijvoorbeeld feiten zijn die betrekking hebben op de achterdeurproblematiek, zoals de bevoorrading van de coffeeshop en het houden van stashes. Feiten die vallen binnen hetgeen wordt gedoogd mogen niet ten grondslag worden gelegd aan het standpunt dat zich een ernstig gevaar voordoet.
Artikel 7, eerste lid, van de Wet Bibob bepaalt dat een gemeentelijke vergunning die op grond van een verordening verplicht is gesteld voor een inrichting of bedrijf, door het college van burgemeester en wethouders respectievelijk de burgemeester kan worden geweigerd dan wel ingetrokken in het geval en onder de voorwaarden, als bedoeld in artikel 3 van Pro de wet.
Ingevolge het tweede lid van dit artikel kan de burgemeester, voordat een beslissing als bedoeld in het eerste lid wordt genomen, het LBB om een advies vragen.
Uit de rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling, uitspraak van 18 maart 2015, ECLI:NL:RVS:2015:818) volgt dat een bestuursorgaan, gelet op de expertise van het LBB, in beginsel mag uitgaan van het advies van het LBB. Dit neemt niet weg dat een bestuursorgaan zich ervan moet vergewissen dat het advies en het daartoe ingestelde onderzoek naar de feiten op zorgvuldige wijze tot stand zijn gekomen en dat de feiten de conclusies kunnen dragen. Dit is bijvoorbeeld niet het geval indien de feiten voor de conclusies te weinig of te weinig directe aanwijzingen bieden of omdat ze in verschillende richtingen wijzen, onderling tegenstrijdig zijn of niet stroken met hetgeen overigens bekend is.
7. Verweerder heeft aan besluit I ten grondslag gelegd het advies van 10 augustus 2016 van het LBB. De voorzieningenrechter heeft kennis genomen van dit advies.
Kort weergegeven behelst het advies van het LBB het volgende.
In een door verzoeker bestuurde auto is in strijd met de Opiumwet een hoeveelheid hennep aangetroffen. Verzoeker heeft in strijd met het Asbestverwijderingsbesluit 2005 en de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) asbest laten verwijderen door een daartoe niet gecertificeerd bedrijf. Verzoeker heeft in de periode 1 januari 2010 tot en met 31 december 2014 in strijd gehandeld met de Awr.
Uit het advies komt tevens naar voren dat verzoeker in strijd met de Opiumwet structureel meer dan de maximaal gedoogde handelshoeveelheid softdrugs van 500 gram aanwezig had, een “ijzeren voorraad van 10 kg”.
Deze feiten en omstandigheden heeft verzoeker niet ontkend.
Het LBB heeft verder gemotiveerd beredeneerd dat verzoeker groot voordeel heeft genoten en kan genieten als gevolg van die feiten en omstandigheden en dat bij verlening van de exploitatievergunning ernstig gevaar bestaat als bedoeld in artikel 3, eerste lid, onder a en b, van de Wet Bibob.
Verweerder heeft zich als vermeld in zijn brief van 20 oktober 2016 ervan vergewist dat het onderzoek door het LBB op zorgvuldige wijze heeft plaatsgevonden en dat het onderzoek en de feiten de conclusie van het LBB kunnen dragen. Verzoeker heeft kanttekeningen bij het advies geplaatst, omdat de overtreding van de Opiumwet inherent is aan een coffeeshop en bekritiseert voorts de gestelde overtreding van de Awr.
Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter mag verweerder uitgaan van dit advies van het LBB, zij het dat verweerder opvolging van het advies voor wat betreft de overtreding van de Awr afhankelijk heeft gemaakt van het oordeel van de bestuursrechter over de informatiebeschikking van de Belastingdienst. De feiten en omstandigheden waarop het advies is gebaseerd overschrijden, voor wat betreft de overtreding van de Opiumwet, de grenzen van hetgeen expliciet is gedoogd verre. De kanttekeningen treffen geen doel.
Verweerder heeft op 20 oktober 2016 geen aanleiding gezien om de exploitatievergunning en gedoogverklaring te weigeren, omdat verweerder dat in afwachting van het oordeel van de bestuursrechter over de informatiebeschikking als bedoeld in artikel 52a van de Awr, onevenredig vond. De vraag is of verweerder, nu de rechtbank Gelderland heeft uitgesproken dat de Belastingdienst de informatiebeschikking terecht heeft vastgesteld als vermeld in r.o. 2, de verleende exploitatievergunning kan intrekken.
De voorzieningenrechter is vooralsnog van oordeel dat verweerder, gelet op het advies van het LBB en de uitspraak van de rechtbank Gelderland, in beginsel bevoegd is tot intrekking over te gaan overeenkomstig artikel 7 in Pro samenhang met artikel 3, eerste lid, onder a en b, van de Wet Bibob wegens ernstig gevaar als daar bedoeld. Dat, zoals verzoeker aanvoert, de feiten en omstandigheden waarop het advies van het LBB is gebaseerd in het verleden hebben plaatsgevonden, maakt dit niet anders. Het door verweerder overgenomen advies van het LBB beredeneert nu juist dat ernstige vermoedens bestaan dat in de toekomst ernstig gevaar als bedoeld in artikel 3, eerste lid, van de Wet Bibob bestaat. Daarbij komt, dat de stelling dat verweerder moet afzien van intrekking, omdat sedert 1 januari 2015 de administratie op een juiste wijze wordt gevoerd en bewaard, niet is onderbouwd.
8. De vervolgvraag of verweerder ook gebruik mocht maken van zijn bevoegdheid om de exploitatievergunning en in het verlengde daarvan de gedoogverklaring van verzoeker in te trekken, beantwoordt de voorzieningenrechter bevestigend. Ter zitting heeft verweerder uitgelegd dat hij met betrekking tot – onder andere – coffeeshops conform de al in 2012 gepubliceerde “Beleidsregel Wet Bibob Gemeente Deventer” negatief beschikt, als sprake is van een ernstige mate van gevaar als bedoeld in artikel 3 van Pro de Wet Bibop. Niet gezegd kan worden dat dit beleid kennelijk onredelijk is. De voorzieningenrechter is niet gebleken van feiten of omstandigheden die verweerder ertoe nopen van de beleidsregel af te wijken. Niet als zodanig kan gelden dat aan verzoeker eerder een tijdelijke sluiting voor drie maanden is opgelegd wegens bezit van een handelsvoorraad softdrugs van circa 34 kg en dat volgens het “Gedoog- en handhavingsarrangement artikel 13b Opiumwet Gemeente Deventer” thans een tijdelijke sluiting voor zes maanden zou kunnen volgen in plaats van intrekking. Ten eerste is de voorliggende intrekking van de exploitatievergunning gebaseerd op de Wet Bibob en niet op de Opiumwet – of de voorschriften bij de gedoogverklaring – en ten tweede is de overtreding van de Opiumwet wegens het bezit van 34 kg softdrugs wel gesignaleerd in het advies van het LBB, maar niet gebruikt in het kader van die intrekking.
9. Nu verweerder naar voorlopig oordeel op juiste gronden de exploitatievergunning heeft ingetrokken, is de exploitatie van de openbare inrichting in strijd met artikel 2;28, eerste lid van de APV. Daarnaast is het niet toegestaan softdrugs vanuit de openbare inrichting te verkopen zonder de daarvoor vereiste gedoogverklaring.
Op grond hiervan heeft verweerder op 6 juni 2017 aan verzoeker het voornemen bekend gemaakt over te gaan tot het opleggen van een last onder bestuursdwang, inhoudende de last om de exploitatie van de openbare inrichting [coffeeshop] zo spoedig mogelijk, maar uiterlijk
binnen zes weken na verzenddatum van het definitieve besluit te sluiten en gesloten te houden.
Verzoeker heeft een zienswijze ingediend, waarna verweerder besluit II heeft genomen.
10. Vaststaat dat verzoeker [coffeeshop] tot op heden exploiteert zonder dat hij beschikt over de daartoe vereiste exploitatievergunning en gedoogverklaring. Hiermee handelt verzoeker in strijd met artikel 2:28, eerste lid van de APV. Verweerder is daarom in beginsel bevoegd handhavend op te treden.
Gelet op het algemeen belang dat is gediend met handhaving, zal in geval van overtreden van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag het bestuursorgaan weigeren dit te doen. Dat kan zich voordoen indien concreet uitzicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is op grond van wat eerder in deze uitspraak is overwogen geen sprake van concreet zicht op legalisatie van de overtreding van het bepaalde in artikel 2:28, eerste lid van de APV. Dat mogelijk landelijke wetgeving wijziging brengt in de situatie van coffeeshops is een onzekere toekomstige gebeurtenis en biedt dus evenmin concreet zicht op legalisatie.
Evenmin is gebleken van andere bijzondere omstandigheden die aan handhavend optreden in de weg staan. Verweerder mag zich op het standpunt stellen dat de gevolgen van de sluiting van [coffeeshop] voor de financiële situatie van verzoeker en voor de werkgelegen-heid van de werknemers van de coffeeshop niet opweegt tegen de belangen die zijn gemoeid met de handhaving van wettelijke voorschriften. Verweerder mag er daarbij belang aan hechten dat kwetsbare branches als coffeeshops worden geëxploiteerd door bonafide ondernemers die zich houden aan de regelgeving met in begrip van de belastingwetgeving.
De voorzieningenrechter heeft begrip voor de belangen van het personeel bij behoud van hun baan, maar juist gelet op deze belangen mag van een exploitant van een coffeeshop worden verwacht dat deze zich ervan bewust is dat het niet naleven van de wet- en regelgeving ertoe kan leiden dat de vereiste vergunning kan worden ingetrokken, waarna de exploitatie moet worden gestaakt. De voorzieningenrechter laat hierbij meewegen dat verzoeker een gewaarschuwd man is, gelet op de eerdere sluiting van de coffeeshop voor de duur van drie maanden.
Op grond hiervan kan de oplegde last onder bestuursdwang vooralsnog in stand blijven.
11. De slotsom is dat zowel besluit I als besluit II naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter in rechte in stand zullen blijven.
De voorzieningenrechter wijst de verzoeken af.
12. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter wijst de verzoeken om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. W.J.B. Cornelissen, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van Y. van Arnhem, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op
griffier voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.