Uitspraak
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Zwolle
Zaaknummer : 6312445 \ HA VERZ 17-125
Beschikking van de kantonrechter van 1 november 2017
in de zaak van
de besloten vennootschap
SERVICE EQUIPE NEDERLAND B.V.,
SERVICE EQUIPE NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Zwolle en kantoorhoudende te Kampen,
verzoekende partij, hierna te noemen SEN,
gemachtigde: mr. S.H.O. Aben
tegen
[verweerder],
wonende te [plaats] ,
wonende te [plaats] ,
verwerende partij, hierna te noemen [verweerder] ,
gemachtigde: mr. S.J.M. Masselink.
1.De procedure
1.1.
SEN heeft een verzoek ingediend om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden. [verweerder] heeft een verweerschrift en een tegenverzoek ingediend.
1.2.
De mondelinge behandeling heeft op 18 oktober 2017 plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Voorafgaand aan de zitting heeft SEN bij brieven van 17 oktober 2017 nog aanvullende producties toegezonden.
2.De feiten
2.1.
SEN houdt zich onder meer bezig met plaatsings-, service- en onderhoudswerkzaamheden voor grootkeukeninstallaties.
2.2.
[verweerder] , geboren op 7 oktober 1957, is op 1 oktober 2007 in dienst getreden bij SEN in de functie van servicemonteur. Zijn salaris bedraagt thans € 3.028,14 bruto per maand, exclusief vakantiegeld.
2.3.
Op 13 juli 2011 heeft de heer [A] , servicemanager bij SEN en tevens leidinggevende van [verweerder] (hierna te noemen [A] ), [verweerder] een e-mail gestuurd met de volgende inhoud:
“Ik ben zojuist gebeld door De Vogelen Kelder in Den Haag en eerder al door de Dealer (Miele
Nederland)
Hier ben jij vorige week (5 Juli) geweest om een scherfijsmachine te repareren.
Nu krijgen wij de volgende klacht :
De klant meld dat hij de monteur [verweerder] bij een eventueel toekomstige storing niet meer wenst te ontvangen.
Gezien zijn gedrag.
Men heeft zich gestoord aan de arrogante houding van de monteur en tevens aan zijn uitspraken.
De eigenaar geeft aan dat jij over hem hebt gezegd “Wat is dat voor een Pias” in bijzijn van zijn
medewerkers.
Tevens zegt men dat jij je collega monteurs afvalt in de trant van “ik ben de enige die dit kan repareren en dat hoeft je van mijn collega’s niet te verwachten.”
De klant en medewerkers hebben jou bezoek als onprettig ervaren en totaal niet klant vriendelijk.
De klant heeft ook aangeven geen factuur te willen ontvangen van het bezoek van onze monteur [verweerder] , dit door onbehoorlijk gedrag op de werkvloer.
De dealer heeft te kennen gegeven dat zij ook geen prettig gevoel bij deze monteur hebben en hopen dat dit in toekomst niet meer gebeurd of desnoods deze monteur niet meer naar hun klanten wordt gestuurd.
Zou jij mij jou versie van dit verhaal willen sturen dan kan ik een reactie naar de dealer en klant sturen omtrent het bovenstaande verhaal.”
2.4.
Op 4 mei 2015 heeft een gesprek plaatsgehad tussen [A] en [verweerder] over het gedrag van [verweerder] en over zijn urenverantwoording. Naar aanleiding van dit gesprek is [verweerder] diezelfde dag een brief gestuurd waarin, voor zover van belang, het volgende vermeld staat:
“
Gedrag richting kantoor en collega monteurs :
Gedrag richting kantoor en collega monteurs :
Ik heb je aangegeven dat je de laatste maanden zeer negatief gedrag vertoont en dit is niet te wijten aan de problemen met je urenverantwoording maar dat dit al een aantal maanden langer speelt.
Het opruien van collega’s tegen de zaak om uit te testen of ze over je gaan klikken en het niet
beantwoorden van e-mails omtrent klant bezoeken zijn onacceptabel.
Je hebt aangegeven dat dit bij 1 collega het geval is, echter uit navraag onder de collega’s ben je vaker negatief en opruiend. Dit gebeurd op de werkvloer en negativiteit onder onze monteurs werkt averechts voor de firma, zoals je zult begrijpen.
Ook geeft je aan dat er andere monteurs negatief praten over de firma, echter krijgen wij hier geen geluiden van te horen via klanten of collega monteurs. Wij verwachten dan ook dit gedrag niet meer te constateren en wanneer er problemen zijn je dit bespreekt met mij of [B] .
Ook heb ik aangegeven dat wij constateren dat jij niet adequaat op je e-mails reageert.
Je hebt aangegeven dat de toon van de e-mail en het onderwerp bepaald of jij reageert.
Je voelt je niet gerespecteerd op basis van een aantal reacties in e-mails, hierop heb ik je aangegeven dat er een rare woorden of teksten worden gebruikt. Mijn gevoel zegt dat je het te veel in het negatieve trekt, zelf lees je tussen de regels door dat je als incompetent wordt gezien. Ik heb je aangegeven dat je op iedere e-mail dient te reageren en wanneer de toon je niet kan bekoren, je dit dan ook aangeeft in je respons. Respons op e-mail is zeer belangrijk omdat wij een reactie aan een klant dienen te geven, dit kan geen dagen en weken duren. Veelal wordt het letterlijke verhaal van de klant bij onze monteurs neergelegd, dit kan een negatieve toon hebben wat niet wil zeggen dat de schuld bij onze monteur ligt. Wanneer je dit goed kan onderbouwen dan is er niets aan de hand, dit is al vaker met je besproken.
Daarnaast heb ik gevraagd om e-mails en telefoontjes van [C] serieus te nemen en aan te nemen. Omdat wij constateren dat je haar e-mail niet of heel laat beantwoord en je haar telefoontjes niet oppakt en dat wij dit ook getest hebben dat wanneer een collega later belde je wel bereikbaar bleek.
Je gaf aan dat je niet op deze telefoontjes zit te wachten omdat ze langdradig en vervelend zijn en toon zetting in de e-mails en de inhoud van de e-mails je niet kunnen bekoren.
Daarnaast gaf je aan de telefoon naast je neer te leggen en haar gewoon in het lucht ledige laat praten.
Je hebt ook aangegeven dat je haar meermaals hebt aangegeven dat gespreken korter moeten zijn, omdat je druk bent en graag kort en bondig een verslag wilt. Wij vinden het onacceptabel dat je dit soort gedrag vertoond en dit bevestigd je negatieve gedrag eens te meer.
Ik heb je kenbaar gemaakt dat je vanaf heden duidelijk moet communiceren.
Wanneer je druk op locatie bent en je wordt gebeld of een gesprek duurt te lang, kun je rustig aangeven of een collega even een e-mail stuurt met het verhaal. Dan kun je het rustig nalezen en goed reageren.
(…)
Vervolg :
Wanneer de urenverantwoordingen en je gedrag de aankomende maanden nog steeds niet naar behoren is, volgt er een gesprek met de directie en ontvang je een laatste waarschuwing en bij behoorde sancties. (…)”
2.5.
Per e-mail van 12 mei 2015 heeft SEN een klacht ontvangen van een klant over het gedrag van [verweerder] . In deze e-mail staat onder meer vermeld:
“Binnen onze organisatie hebben wij een protocol bij ontvangst van bezoekers. De receptie registreert bij binnenkomst de bezoeker en geeft hierbij een badge uit. Dit protocol wilde de heer [verweerder] niet volgen, omdat hij naar zijn zeggen zelf de weg wel wist binnen onze organisatie omdat hij er al jaren komt.
“Binnen onze organisatie hebben wij een protocol bij ontvangst van bezoekers. De receptie registreert bij binnenkomst de bezoeker en geeft hierbij een badge uit. Dit protocol wilde de heer [verweerder] niet volgen, omdat hij naar zijn zeggen zelf de weg wel wist binnen onze organisatie omdat hij er al jaren komt.
Het was voor onze receptioniste niet mogelijk de heer [verweerder] op andere gedachten te brengen, waarna hij doorgelopen is naar de kantine. De receptioniste heeft intussen wel de kantine op de hoogte gebracht van de komst van de heer [verweerder] .
Bij de kantinemedewerkster heeft de heer [verweerder] vervolgens zijn beklag gedaan over het protocol met de mededeling dat dit allemaal maar onzin is en de receptioniste het hem moeilijk had gemaakt.
Deze houding en werkwijze vinden wij onacceptabel. Mede gezien dit voorval en eerdere aanvaringen die wij hebben gehad met de heer [verweerder] , hebben ons doen besluiten dat wij in de toekomst gebruik willen blijven maken van uw diensten van uw organisatie, maar niet in de persoon van de heer [verweerder] .”
2.6.
Op 3 februari 2016 heeft [A] [verweerder] een e-mail gestuurd met de volgende inhoud:
“We staan nu op locatie en nu blijkt het niet een GAMKO Koelvitrine te zijn?
In de bijlage je rapportage, waarom heb je dit niet aangepast in je IPAD (Dit behoor je als monteur te wijzigen)?
En waarom is er niet opgemerkt dat het een apparaat betrof welke niet in contract stond?
De offerte komt nu niet overeen met de werkelijkheid, wij zijn er vanuit gegaan dat er een GAMKO vitrine volgens contract verplaatst moest worden.
Heb je foto’s geschoten? Waarom is er niet een gedetailleerd verslag van het feit dat het om een winkel gaat en dat daarnaast een groot gedeelte van deze winkel gedemonteerd moet worden?
De TD geeft aan dat er niets is besproken, TD is zoals gezegd algemeen. Heb je een naam voor mij? Want ik moet deze kosten straks ergens kwijt.
(...)”
2.7.
Op 23 augustus 2016 heeft [verweerder] geweigerd een werkopdracht in Rotterdam uit te voeren. [A] heeft hem hierover vervolgens de volgende e-mail gestuurd:
“Ten tijde van ons gesprek hedenmiddag ca. 14.30u deel je mij mede dat je de Hogeschool Rotterdam weigert te bezoeken en nadat ik aangeef dat de klant bezocht moet worden, geeft je nogmaals aan dat je niet gaat.
“Ten tijde van ons gesprek hedenmiddag ca. 14.30u deel je mij mede dat je de Hogeschool Rotterdam weigert te bezoeken en nadat ik aangeef dat de klant bezocht moet worden, geeft je nogmaals aan dat je niet gaat.
Als ik vraag waarom je niet gaat, geeft je als reactie dat ik dat maar met [D] moet overleggen, daar hij de route heeft gepland.
De klant heeft deze storing aangemerkt als prioriteit storing, zoals opschreven in de werkbon tekst.
De route van vandaag is opgesteld op basis van bezoektijden en wensen van de klanten (middags) en daarnaast reeds gemaakte afspraken.
Jij valt hierover en vindt dat de route ander opgesteld had moeten worden, echter wordt deze in overleg met de klanten gemaakt en bepaald door onze planning.
Bij het doorgeven van de route door [D] op 22-08 is hier verder geen discussie over geweest, omstreeks 13.30 uur meld je bij [C] dat deze storing waarschijnlijk lastig wordt om te bezoeken.
Het weigeren van dit bezoek wordt mijn inziens gezien als werkweigering, wat mij helemaal niet de bedoeling lijkt.
1k heb nog intern overlegd wat te doen, maar naar het vermelden hiervan meld je nogmaals dat je naar huis gaat i.v.m. een verjaardag.
Tevens is je reactie direct agressief, wanneer ik meld dat de klant bezocht dient worden en jij geeft aan dat wij zo niet met een monteur om kunnen gaan.
Als servicemonteur dien je in het geval van prioriteit werkzaamheden een bezoek te brengen, dit is onze corebusiness.
Hier hoort ook bij dat de werkdag soms door omstandigheden verlengt en klanten uit de problemen helpt wanneer gewenst, in welke hoedanigheid dan ook.
Het bovenstaande moet voor jou niet nieuw zijn.
Wanneer je het op een werkweigering laat aankomen, dan zullen passende sancties volgen.”
2.8.
In 2016 en 2017 heeft mevrouw [C] , medewerker binnendienst bij SEN (hierna te noemen [C] ) [verweerder] een aantal keer gemaild vanwege het uitblijven van door hem aan te leveren stukken.
2.9.
Per e-mail van 18 mei 2017 heeft [A] [verweerder] er op gewezen dat hij voortaan volledige informatie dient aan te leveren over uit te voeren opdrachten en op 19 mei en 1 juni 2017 heeft [A] [verweerder] een e-mail gestuurd omdat hij bij het uitvoeren van offertes ten onrechte werkuren op de werkbonnen zou hebben genoteerd. Per e-mail van 29 mei 2017 is [verweerder] er door [A] op gewezen dat hij een werkbontekst niet had ingevuld.
2.10.
Een e-mail van [A] aan [verweerder] d.d. 6 juli 2017 luidt als volgt:
“In de bijgevoegde werkbon staat een opname bezoek van jou van 22 Juni jl. voor een element t.b.v. een vaatwasser.
In de bon noteer je dat het element 0101185 besteld en vervangen moet worden, nu staan wij vanmorgen op locatie en blijkt op het element 0101186 te staan dus de storing kan niet verholpen worden.
Dit kost ons geld en creëert weer de nodige frustratie bij de klant.
Deze klant werkt met boete clausules waarover wij de monteurs hebben geïnformeerd, dit zorgt ervoor dat onze opdrachtgever kosten gaat maken en dus ook doorbelast gaat worden aan Service Equipe.
Onze opdrachtgever heeft zojuist gebeld met de vraag waarom dit niet goed kan gaan?!? Resultaat volgende week moeten wij op gesprek komen bij de klant en wordt deze fout besproken c.q. wat wij gaan doen met de gemaakte kosten.
We hebben al diverse malen met jou gesproken over zorgvuldig werken en goed communiceren van informatie, ik vraag je met klem vanaf heden zorg te dragen voor een volledige en juiste informatie stroom om verder onkosten en onduidelijkheden in de toekomst te voorkomen.”
2.11.
Op 7 juli 2017 heeft [A] [verweerder] een e-mail gestuurd waarin onder meer het volgende vermeld staat:
“De bijgevoegde werkbon hebben wij van jou mogen ontvangen.
Wij missen de volgende informatie;
(…)
De klant belt nu dat men wacht op een offerte voor reparatie en levering van een nieuwe kast, omdat deze informatie ontbreekt kunnen wij de klant niet van dienst zijn.
Dit houdt in dat wij de klant opnieuw moeten bezoeken en deze kosten voor eigen rekening moeten nemen.
Daarnaast is de klant ongelukkig met de gang van zaken en heeft telefonisch een klacht ingediend over de gang van zaken.
Wij hebben je herhaaldelijk aangesproken op het aanleveren van volledige informatie, benodigde onderdelen, verwachte reparatietijd en daarnaast goede overzichtsfoto’s bij aanbieding nieuwe apparatuur, hierin heb je wederom onvoldoende informatie aangeleverd.
Wij gaan er vanuit dat dit vanaf heden niet meer voorkomt en volledige informatie wordt aangeleverd.”
2.12.
[verweerder] heeft niet voldaan aan een verzoek d.d. 25 juli 2017 van [C] om zijn bedrijfsbus de volgende dag “aan kant te hebben” in verband met een audit voor een VCA-hercertificering.
2.13.
SEN heeft een viertal verklaringen d.d. 8 september 2017 overgelegd van medewerkers die niet meer met [verweerder] willen samenwerken. Dit betreft niet alleen [C] en [A] , maar ook de heer [E] , vestigingsmanager bij SEN (hierna te noemen [E] ), en de heer [D] , callcentermedewerker bij SEN (hierna te noemen [D] ). In de verklaring van [C] staat onder meer vermeld:
“(…) Hij reageert agressief en onprofessioneel. (…) Hij reageert niet op talloze verzoeken om werkbonnen / checklisten / opnamegegevens wat mijn functioneren beïnvloed en ik niet meer kan en wil verantwoorden aan onze klanten.”
en in de verklaring van [A] :
“(…) Ik heb er alles aan gedaan om hem goed te laten functioneren. Er heerst zoveel argwaan bij de heer [verweerder] wat ik niet kan wegnemen. De heer [verweerder] is negatief en egoïstisch, deze instelling beïnvloed de rest van de monteurs en bedrijf. De afspraken / instructie die ik heb met al mijn monteurs structureel heb, wordt door de heer [verweerder] niet nagekomen. Hij vertikt dit op te volgen. Hierdoor hebben wij vaak een discussie over de planning. Na 16:00 pakt de heer [verweerder] nooit zijn telefoon op. De communicatie met hem is niet prettig. Alles moet per mail gebeuren. (…)”[E] verklaart onder meer:
“Ik krijg van mijn personeel constant negatieve berichtgeving met de boodschap dat men niet meer met hem wil samenwerken en hier wat aan te doen. Zelf ervaar ik de heer [verweerder] al langer als negatief, onbetrouwbaar en moedwillig het bedrijf schade toebrengt.”
en [D] geeft onder meer aan:
“Hierbij verklaar ik dat ik met grote regelmaat discussies heb met de heer [verweerder] over de planning en route van de dag. Ook maakt hij privé afspraken zonder rekening te houden met onze planning. Hierdoor zijn onze klanten vaak de dupe daar de overeengekomen responstijd niet gehaald wordt.”
2.14.
SEN heeft ook een verklaring d.d. 8 september 2017 overgelegd van de heer [B] , service coördinator bij SEN. Zijn verklaring luidt als volgt:
“Hierbij verklaar ik dat de heer [verweerder] mijn werkinstructies niet opvolgt, zoals meermaals afgesproken en zelf zijn eigen weg volgt.
Dit heeft zware gevolgen voor onze planning en beïnvloedt negatief de dienstverlening aan onze klanten.”
2.15.
SEN heeft per brief van 14 september 2017 aan [verweerder] kenbaar gemaakt dat zij de arbeidsovereenkomst met hem wil beëindigen en dat daartoe een verzoekschrift is ingediend bij de rechtbank, alsmede dat [verweerder] per 18 september 2017 op non-actief zal worden gesteld. [verweerder] had ten tijde van het indienen van het verzoekschrift vakantie en is niet omtrent het voorgenomen ontslag gehoord.
3.Het geschil
het verzoek
3.1.1.
SEN verzoekt ingevolge artikel 7:671b lid 1 sub a BW de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te ontbinden, primair wegens (ernstig) verwijtbaar handelen als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub e BW en subsidiair op grond van een verstoorde arbeidsverhouding die zodanig is dat van SEN in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub g BW, zulks zonder inachtneming van de opzegtermijn en zonder toekenning van een transitievergoeding aan [verweerder] en met veroordeling van [verweerder] in de kosten van deze procedure.
3.1.2.
SEN legt aan dit verzoek – samengevat – het navolgende ten grondslag. [verweerder] volgt bij herhaling verzoeken en/of (werk)instructies van SEN niet op en komt (werk)afspraken niet na. Dit gebeurt moedwillig, althans er is onmiskenbaar sprake van onwil met als gevolg dat de operationele bedrijfsvoering wordt gefrustreerd. [verweerder] is erop gewezen dat hij zijn gedrag dient te verbeteren bij gebreke waarvan er maatregelen zullen worden getroffen, maar hij trekt zich hier niets van aan. [verweerder] heeft zich ook regelmatig ziek gemeld nadat hij op zijn gedrag is aangesproken. De houding van [verweerder] wordt door de medewerkers van SEN als negatief en agressief ervaren, met name wanneer hij op zijn gedrag wordt aangesproken en diverse medewerkers hebben aangegeven niet meer met hem te willen samenwerken. Ook klanten van SEN hebben zich erover beklaagd dat [verweerder] onacceptabel gedrag vertoont en een tweetal klanten wenst [verweerder] niet meer als monteur te ontvangen. [verweerder] heeft bovendien een aantal schades aan zijn bedrijfsbus niet bij SEN gemeld met als gevolg dat deze niet meer door de verzekering gedekt worden. Ook dit handelen kwalificeert als ernstig verwijtbaar handelen/nalaten.
Subsidiair geldt dat uit voornoemde feiten en omstandigheden blijkt dat sprake is van een duurzaam verstoorde arbeidsverhouding. Herstel daarvan is niet meer mogelijk nu diverse medewerkers hebben aangegeven niet meer met [verweerder] te willen samenwerken. SEN heeft haar best gedaan om ervoor te zorgen dat [verweerder] zijn gedrag zou aanpassen, maar [verweerder] blijkt onverbeterlijk te zijn. Het vertrouwen in hem is dan ook volledig weg. Herplaatsing van [verweerder] ligt niet in de rede en is volstrekt onwenselijk.
het verweer en het tegenverzoek
3.2.
[verweerder] voert verweer tegen het verzoek, welk verweer uitmondt in een zelfstandig tegenverzoek. [verweerder] verzoekt de kantonrechter primair het verzoek van SEN af te wijzen en hem onder verbeurte van een dwangsom van € 250,00 per dag toe te laten tot het werk, met veroordeling van SEN in de kosten van deze procedure. Hij voert in dit kader – samengevat – het volgende aan. Op het moment van het ontvangen van het verzoekschrift had [verweerder] vakantie en vóór zijn vakantie is met geen woord over een eventueel ontslag gesproken. Het verzoekschrift kwam dan ook als donderslag bij heldere hemel. Van verwijtbaar handelen aan de zijde van [verweerder] is geen sprake. Het is onjuist dat [verweerder] moedwillig afspraken niet nakomt en instructies niet opvolgt. [verweerder] is een harde werker met hart voor de zaak en hij heeft zich altijd als goed werknemer gedragen. De overgelegde verklaringen van collega’s zien niet op ernstig verwijtbaar handelen en dateren alle van dezelfde datum, hetgeen doet vermoeden dat deze verklaringen in opdracht van SEN zijn opgesteld. Bovendien zijn [C] en [E] mensen met wie meer collega’s niet overweg kunnen. De weergave van het gedrag van [verweerder] in de overgelegde klachten is onjuist en er is slechts sprake geweest van twee klachten in tien jaar tijd. Het is tevens onjuist dat [verweerder] de schades aan zijn bedrijfsbus niet bij SEN heeft gemeld. De stellingen van SEN zijn puur stemmingmakerij en dossiervulling. SEN heeft ook nooit duidelijk medegedeeld dat het gedrag van [verweerder] ontoelaatbaar zou zijn en tot ontslag zou kunnen leiden.
Er is evenmin sprake van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsrelatie. Voor zover er al sprake is van een verstoorde verhouding is dit aan SEN te wijten en heeft SEN zich niet ingespannen om de verhouding te verbeteren. SEN heeft bovendien niet aan haar herplaatsingsplicht voldaan.
Er is evenmin sprake van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsrelatie. Voor zover er al sprake is van een verstoorde verhouding is dit aan SEN te wijten en heeft SEN zich niet ingespannen om de verhouding te verbeteren. SEN heeft bovendien niet aan haar herplaatsingsplicht voldaan.
3.3.
Voor het geval de kantonrechter tot het oordeel komt dat er wel sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub g BW, verzoekt [verweerder] subsidiair de arbeidsovereenkomst tussen partijen op die grond te ontbinden, met inachtneming van de geldende opzegtermijn en verzoekt hij SEN te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding ad € 11.997,97, alsmede tot betaling van een billijke vergoeding ad € 11.548,03 en de kosten van deze procedure. SEN heeft daartegen verweer gevoerd.
3.4.
Aan het verzoek tot betaling van een billijke vergoeding legt [verweerder] het navolgende ten grondslag. SEN heeft [verweerder] in zijn vakantie medegedeeld dat zij zijn arbeidsovereenkomst wilde beëindigen en daarover was geen overleg meer mogelijk. SEN probeert [verweerder] in het verzoekschrift met de grond gelijk te maken, met opgezette verklaringen en door op kleine gebeurtenissen een vergrootglas te leggen. [verweerder] heeft zich altijd volledig ingezet voor SEN en de wijze waarop SEN jegens hem heeft gehandeld valt op geen enkele wijze goed te keuren. [verweerder] heeft sinds 2015 gezondheidsklachten en SEN heeft ten aanzien van die klachten alleen maar onbegrip en desinteresse getoond en niet voldaan aan haar verplichtingen in het kader van de re-integratie van [verweerder] . De communicatie vanuit SEN was niet goed en afspraken die [verweerder] met haar maakte werden niet nagekomen. Ook klopten de uitbetalingen aan [verweerder] niet. Het is dus niet [verweerder] maar SEN die ernstig verwijtbaar handelt of nalaat.
3.5.
SEN heeft verweer gevoerd tegen het tegenverzoek. Voor zover van belang, zal het verweer hierna worden besproken.
4.De beoordeling
van het verzoek
4.1.
De kantonrechter kan het verzoek van SEN tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verweerder] slechts inwilligen, indien aan de voorwaarden voor opzegging van de arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:669 BW is voldaan en er geen opzegverboden als bedoeld in artikel 7:670 BW of met deze opzegverboden vergelijkbare opzegverboden gelden.
4.2.
Gesteld noch gebleken is dat een opzegverbod van toepassing is.
4.3.
Uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van [verweerder] binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan.
4.4.
SEN meent dat [verweerder] zodanig verwijtbaar heeft gehandeld dat van haar in redelijkheid niet kan worden gevergd dat zij de arbeidsovereenkomst nog langer laat voortduren. Subsidiair stelt SEN zich op het standpunt dat de arbeidsovereenkomst met [verweerder] moet worden ontbonden vanwege een verstoorde arbeidsverhouding.
4.5.
Bij een verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:669 lid 3 sub e BW moet de werkgever aannemelijk maken dat sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer en dat dit zodanig ernstig is dat van hem in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Alleen dan mag de ontslaggrond voldragen heten. Bij deze ontslaggrond gaat het om daden of gedragingen van de werknemer waarbij sprake is van toerekenbare verwijtbaarheid, hetgeen betekent dat de werknemer schuld heeft aan dat handelen of nalaten. Als het gedrag van een werknemer aanleiding vormt voor ontslag, moet het een werknemer van tevoren duidelijk zijn geweest wat wel of niet door de werkgever als toelaatbaar wordt gezien (
Kamerstukken II2013/14 33818, 3, p. 45). Ook het veronachtzamen van de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst, zoals bijvoorbeeld het weigeren een opdracht uit te voeren, zou als verwijtbaar handelen of nalaten kunnen worden aangemerkt.
Kamerstukken II2013/14 33818, 3, p. 45). Ook het veronachtzamen van de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst, zoals bijvoorbeeld het weigeren een opdracht uit te voeren, zou als verwijtbaar handelen of nalaten kunnen worden aangemerkt.
4.6.
SEN verwijt [verweerder] dat hij verzoeken/instructies niet opvolgt en afspraken niet nakomt, dat hij schades aan zijn bedrijfsbus niet heeft gemeld en dat hij geen goede werkhouding heeft. Wat dit laatste betreft stelt SEN zich, zo is ter zitting gebleken, niet alleen op het standpunt dat [verweerder] zich negatief en agressief opstelt, maar ook dat hij een eigenwijze, argwanende houding heeft en dat hij niet coöperatief en niet loyaal is.
4.7.
De kantonrechter stelt voorop dat uit de door SEN overgelegde stukken kan worden afgeleid dat sprake is geweest van voorvallen en gedragingen die in het nadeel van [verweerder] spreken. Het niet opvolgen van de instructie van SEN om een bezoek te brengen aan de Hogeschool Rotterdam, waarvoor [verweerder] naar het oordeel van de kantonrechter geen geldige reden had, getuigt op zijn minst niet van goed werknemerschap. Uit de hiervoor onder 2.4 genoemde brief van 4 mei 2015, alsmede uit de overgelegde klachten en verklaringen van collega’s komt eveneens een beeld naar voren van een werknemer die (werk)instructies niet opvolgt en die zich niet coöperatief en onprofessioneel gedraagt. Niet ontkend kan dan ook worden dat [verweerder] voor SEN een lastige werknemer is. Dit geldt des te meer nu [verweerder] SEN door fouten op extra kosten lijkt te jagen.
4.8.
De door SEN aangevoerde feiten en omstandigheden zijn thans naar het oordeel van de kantonrechter echter onvoldoende om een ontslag wegens verwijtbaar handelen te rechtvaardigen. In dit kader wordt van belang geacht dat niet, althans onvoldoende concreet is gebleken dat SEN heeft aangestuurd op een verandering in de houding van [verweerder] . SEN had [verweerder] duidelijk moeten maken dat zijn houding en gedrag niet langer getolereerd werden en dat, wanneer hij zijn gedrag niet zou veranderen, dit tot zijn ontslag zou leiden. Hier wreekt zich dat SEN vanaf de aanvang van het dienstverband tot op heden geen functioneringsgesprekken heeft gevoerd met [verweerder] en daar dus ook geen verslagen van kan produceren. Functioneringsgesprekken zijn bij uitstek de gelegenheden waarin de werkgever de samenwerking kan bespreken en deze over een wat langere periode kan evalueren en niet alleen maar reageert op incidenten. Ook bieden dergelijke gesprekken de werkgever de gelegenheid om de werknemer te waarschuwen dat bij gelijkblijvend gedrag het einde van de arbeidsovereenkomst in zicht komt. SEN wijst wat dit betreft naar de hiervoor genoemde brief van 4 mei 2015 ter adstructie van haar stelling dat [verweerder] wel degelijk was gewaarschuwd, maar de kantonrechter acht het versturen van deze enkele brief onvoldoende. Weliswaar kan de betreffende brief als waarschuwing worden beschouwd, maar SEN heeft de zaak daarin en ook daarna niet op scherp gezet. De brief dateert daarnaast alweer van bijna 2,5 jaar geleden. Van SEN had gelet op de aard van het verwijtbaar handelen bovendien verwacht mogen worden dat zij [verweerder] eerst door middel van disciplinaire maatregelen in het gareel had proberen te krijgen in plaats van direct in te zetten op het zware middel van ontslag.
Nu de stap van SEN om te komen tot een ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verweerder] wegens verwijtbaar handelen als te voorbarig moet worden aangemerkt, zal dit verzoek worden afgewezen.
4.9.
SEN verzoekt de kantonrechter subsidiair de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te ontbinden op grond van een verstoorde arbeidsverhouding als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub g BW. Voor deze ontslaggrond geldt dat de werkgever aannemelijk dient te maken dat de arbeidsrelatie ernstig en duurzaam verstoord is.
4.10.
Gelet op de stellingen van partijen over en weer kan naar het oordeel van de kantonrechter niet volgehouden worden dat er in het geheel geen sprake is van een verstoring van de arbeidsverhouding, al zal de wijze waarop SEN de onderhavige procedure is gestart – in de vakantie van [verweerder] en zonder hem daarover eerst te horen – de verhoudingen verder hebben geëscaleerd . Dat sprake is van een ernstige en duurzame verstoring is echter niet gebleken. SEN heeft niet duidelijk gemaakt dat zij concrete pogingen heeft ondernomen om de onderlinge verhoudingen te verbeteren, bijvoorbeeld in de vorm van een coaching- of mediationtraject, en bij die stand van zaken kan niet volgehouden worden dat sprake is van een duurzame en onherstelbare verstoring van de arbeidsverhouding. Het feit dat een aantal medewerkers niet meer met [verweerder] wil samenwerken maakt dit niet anders. Het beroep dat SEN doet op artikel 7:669 lid 3 sub g BW faalt dus ook.
4.11.
De conclusie uit het voorgaande is dat de kantonrechter het verzoek van SEN zal afwijzen en dat de arbeidsovereenkomst van [verweerder] dus niet zal worden ontbonden.
4.12.
SEN zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure.
van het tegenverzoek
4.13.
Nu het ontbindingsverzoek van SEN wordt afgewezen met veroordeling van SEN in de proceskosten, rest alleen nog het primaire verzoek van [verweerder] om tot het werk te worden toegelaten. Dit verzoek is als niet weersproken toewijsbaar, met dien verstande dat de dwangsom zal worden gemaximeerd op de hierna te vermelden wijze.
4.14.
In de omstandigheden van het geval wordt aanleiding gevonden om de proceskosten te compenseren, zodat iedere partij de eigen kosten draagt.
5.De beslissing
De kantonrechter:
op het verzoek
5.1.
wijst de verzochte ontbinding af,
5.2.
veroordeelt SEN tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [verweerder] tot en met vandaag vaststelt op € 800,00,
5.3.
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
op het tegenverzoek
5.4.
veroordeelt SEN [verweerder] binnen vier weken na betekening van dit vonnis toe te laten tot het werk, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,00 per dag dat zij hiermee in gebreke blijft, met een maximum van € 10.000,00,
5.5.
bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt,
5.6.
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad,
5.7.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Deze beschikking is gegeven door mr. J.A.O.M. van Aerde, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 1 november 2017.
(md)