Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer / rolnummer: C/08/204156 / HA ZA 17-305
Vonnis van 16 mei 2018
in de zaak van
de vennootschap onder firma
VIJFSCHAFT CATERING EN VERHUUR V.O.F.,
gevestigd te Tynaarlo,
eiseres in conventie, verweerster in reconventie,
advocaat mr. P.J.G.G. Sluyter te Assen,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
APETITO B.V.,
gevestigd te Wassenaar, zaakdoende te Denekamp,
gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
advocaat mr. E.V.H. van Tricht te Middelharnis.
Partijen zullen hierna Vijfschaft en apetito genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie
- de conclusie van repliek in conventie, tevens antwoord in reconventie
- de conclusie van dupliek in conventie, tevens repliek in reconventie
- de conclusie van dupliek in reconventie, tevens akte in conventie.
1.2.
Vervolgens is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Vijfschaft heeft in de periode van 1995 tot 1 maart 2017 haar bedrijf gemaakt van onder meer het bezorgen van ambachtelijk bereide warme maaltijden en, vanaf 2015, van al dan niet verwarmde (diepvries)maaltijden volgens het concept Tafeltje Dekje Assen. De diepvriesmaaltijden werden door Vijfschaft betrokken van apetito.
2.2.
Vijfschaft en apetito hebben op 26 januari 2017 een overeenkomst gesloten, waarbij apetito de klantgegevens van Vijfschaft heeft gekocht.
Voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst heeft Vijfschaft aan apetito opgave gedaan van haar maaltijdroutes en diverse klantgegevens. De overeenkomst bevat onder meer de volgende bepalingen:
“
(…)
(…)
Overwegende dat:
(…)
(…)
Koper wenst de gegevens van de particuliere klanten van de warme en vriesverse maaltijden van Verkoper te kopen en de maaltijdservice in eigen beheer voort te zetten.
Partijen gaan uit van een jaarafzet van 35.568 maaltijden (€ 306000,- excl. BTW).
Partijen komen overeen als volgt:
Het bepaalde in de considerans maakt integraal deel uit van deze overeenkomst.
Artikel 1 (Definities)
(…)
1.1
Klanten
De contactgegevens (Naam, adres, postcode, woonplaats, telefoonnummer, contactpersoon en evt. bijzonderheden) van de klanten die bestellingen plaatsen of hebben geplaatst in de afgelopen 3 maanden voor de levering van warme en/of vriesverse maaltijden bij Verkoper.
1.2
Het Full Service concept
(…) De prijs voor een warme eenpersoonsmaaltijd op basis van het Full Service concept bedraagt - op het moment dat onderhavige overeenkomst wordt gesloten - € 8,64 inclusief btw.
De vanaf prijs voor een vriesverse eenpersoonsmaaltijd op basis van het Full Serviceconcept bedraagt - op het moment dat onderhavige overeenkomst wordt gesloten - € 4,94 inclusief btw.
(…)
Artikel 2 (Koop klantgegevens)
2.1
Koper koopt de klantgegevens van Verkoper. (…) Omdat Verkoper geen contract heeft met haar klanten streven Koper en Verkoper geen contract overname in de zin van de wet na, maar veeleer een soepele overgang van de klanten van Verkoper naar Koper.
2.2
Verkoper verklaart dat zij de gegevens van de klanten niet eerder aan derden heeft verstrekt dan wel derden niet eerder op enigerlei wijze inzage heeft gegeven in de gegevens.
(…)
Artikel 3 (verplichtingen Koper en Verkoper)
3.1
Verkoper en Koper hebben de volgende verplichtingen jegens elkaar die verband houden met de koop van de klantgegevens door Koper.
Vanaf de Overnamedatum tot maart 2018 wordt de pagina over maaltijdservice op de website van Vijfschaft direct doorgelinkt naar de website van Koper;
Vanaf de Overnamedatum tot maart 2018 wordt de pagina over maaltijdservice op de website van Vijfschaft direct doorgelinkt naar de website van Koper;
(…)
(…)
3.2
In het geval Verkoper één of meer van bovenstaande verplichtingen niet of onvolledig nakomt na daartoe door Koper te zijn aangemaand, dan heeft Koper het recht deze overeenkomst met onmiddellijke ingang, dus zonder het in acht nemen van een termijn, te ontbinden zonder dat Verkoper enige aanspraak kan maken op schadevergoeding van Koper. Verkoper betaalt de tot dan betaalde koopprijs (…) binnen 14 dagen na ontbinding terug aan Koper.
Artikel 4 (De koopprijs en wijze van betaling)
4.1
De koopprijs (…) is opgebouwd uit 2 componenten:
1.
Kwijtschelding van de openstaande posten van Verkoper bij Koper ten bedrage van € 52.000,-- (excl. 6% BTW) per datum van tekening van de overeenkomst.
Kwijtschelding van de openstaande posten van Verkoper bij Koper ten bedrage van € 52.000,-- (excl. 6% BTW) per datum van tekening van de overeenkomst.
2.
Betaling door Koper aan Verkoper op de datum van de overdracht (zijnde 1 maart 2017) het bedrag van € 40.000,-- (excl. 21% BTW).
Betaling door Koper aan Verkoper op de datum van de overdracht (zijnde 1 maart 2017) het bedrag van € 40.000,-- (excl. 21% BTW).
(…)
Artikel 5 (Levering en Overnamedatum)
5.1
De levering van de klantgegevens van Koper vindt binnen 5 werkdagen plaats na ondertekening van deze overeenkomst.
5.2
De overnamedatum is1-3-2017. (…)
(…)
Artikel 7 (geheimhoudingsplicht)
7.1
Beide partijen verplichten zich tot geheimhouding van de vertrouwelijke gegevens, alsmede de privacy van de cliënten van Verkoper te waarborgen.
(…)”
2.3.
Vijfschaft heeft apetito bij e-mailberichten van 3 februari 2017, 7 februari 2017 en 21 februari 2017 (nadere) klantgegevens verschaft.
2.4.
Bij brief van 21 maart 2017 is apetito namens Vijfschaft gesommeerd tot betaling van het resterende deel van de koopsom ad € 48.400,- (dat is € 40.000,- plus BTW), te verminderen met een nog openstaande post ad € 1.734,24.
2.5.
Bij brief van 6 april 2017 heeft de raadsman van apetito Vijfschaft onder meer geschreven:
“
(…)
(…)
3. Uitgangspunt van voornoemde overeenkomst was een jaarafzet van 35.568 maaltijden (met een omzet van € 306.000,00 exclusief BTW) (…)
4. Daarnaast is apetito de overeenkomst met u aangegaan op basis van de door uw prijsopgave van de maaltijden die u, volgens uw opgave, aan uw klanten rekende. U heeft apetito medegedeeld dat u voor een warme maaltijd een prijs van € 8,64 aan uw klanten in rekening bracht terwijl gebleken is dat u (…) in werkelijkheid de lagere prijs van € 6,37 voor een warme maaltijd aan uw klanten in rekening heeft gebracht.
5. Op grond hiervan dient te worden vastgesteld dat sprake is van (een) wilsgebrek(en), te weten dwaling en/of bedrog (…) apetito kiest er voor op dit moment niet tot buitengerechtelijke vernietiging over te gaan. (…)
6. apetito heeft moeten vaststellen dat u toerekenbaar tekort bent geschoten in de uitvoering van de overeenkomst. Dit betreft onder meer het navolgende.
a.
(…) Gebleken is dat de door u geleverde klantgegevens onvolledig zijn. Van verschillende klanten ontbraken onder meer de telefoonnummers. (…)
(…) Gebleken is dat de door u geleverde klantgegevens onvolledig zijn. Van verschillende klanten ontbraken onder meer de telefoonnummers. (…)
(…) Tot die bijzonderheden behoort de informatie aan welke klanten dagelijks een warme maaltijd diende te worden verstrekt en aan welke klanten wekelijks een vries-verse maaltijd. U blijkt apetito daarover niet en/of onjuist te hebben geïnformeerd. (…)
Zoals hiervoor uiteengezet blijkt u apetito onjuiste informatie te hebben verstrekt over de prijzen die u voor uw maaltijden aan de klanten rekende. (…) Aangezien apetito haar maaltijdprijs op de door u gegeven onjuiste prijs heeft afgestemd, heeft een substantieel deel van de klanten afgezien van de diensten van apetito.
(…) Uw klanten in Assen waarvan apetito op grond van de overeenkomst de gegevens heeft gekocht, bleken allen door een concurrent van apetito, Maaltijdservice Van Smaak, te zijn benaderd en reeds een informatiepakket van Van Smaak te hebben ontvangen op het moment dat apetito contact met deze klanten opnam. (…)
Een medewerker van u blijkt op of omstreeks eind januari/begin februari 2017 klanten, waarvan de gegevens conform de overeenkomst door u aan apetito zijn verkocht, te hebben geworven voor Maaltijdverzorging De Jacobijn uit Haren. (…)
8. Ten gevolge van uw toerekenbare tekortkoming (…) heeft apetito schade geleden. (…)
9. (…) Het bedrag van € 40.000,00 exclusief BTW dat apetito conform artikel 4.1 van de overeenkomst aan u zou moeten voldoen, wordt met voornoemd voorlopig schadebedrag verrekend. (…)”
2.6.
Bij e-mailbericht van 21 juli 2017 heeft de raadsman van apetito Vijfschaft onder meer geschreven:
“
(…)
(…)
In mijn brief van 30 mei 2017 aan uw advocaat mr. Sluijter heb ik u er onder meer op gewezen dat u toerekenbaar tekort bent geschoten in uw verplichting bepaald in artikel 3.1, eerste bullitpunt van de overeenkomst tussen Vijfschaft en apetito d.d. 26 januari 2017. Desondanks blijkt dat op de website van Vijfschaft nog immer niet kan worden doorgelinkt naar de website van apetito.
Namens apetito verzoek en voor zover nodig sommeer ik u alsnog aan voornoemde verplichting te voldoen binnen de termijn ingaande heden en eindigend op donderdag 27 juli 2017. Wanneer u binnen die termijn niet alsnog hebt voldaan aan voornoemde afspraak zal apetito (nadere) (rechts-)maatregelen treffen.
(…)”
2.7.
Vervolgens heeft de raadsman van apetito Vijfschaft bij e-mailbericht van 28 juli 2017 bericht:
“
(…)
(…)
De gestelde termijn is inmiddels verstreken terwijl er op uw website nog steeds niet kan worden doorgelinkt naar de website van apetito. Nu u de betreffende verplichting niet binnen de gestelde termijn bent nagekomen na daartoe te zijn aangemaand, maakt apetito gebruik van haar recht als bepaald in artikel 3.2 van de overeenkomst d.d. 26 januari 2017 om die overeenkomst met onmiddellijke ingang te ontbinden. Genoemde overeenkomst is derhalve ontbonden. Zoals bepaald in artikel 3.2 in de overeenkomst dient u de tot dan betaalde koopprijs (…) binnen veertien dagen na ontbinding aan apetito terug te betalen. (…)”
3.Het geschil
in conventie:
3.1.
Vijfschaft vordert samengevat - veroordeling van apetito tot betaling van het bedrag van € 49.659,-, vermeerderd met de wettelijke (handels)rente over € 48.400,- vanaf
1 maart 2017 en de wettelijke rente over € 1.259,- vanaf 26 juni 2017, met veroordeling van apetito in de proces- en nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente. Hiermee vordert Vijfschaft betaling van het tweede deel van de koopprijs ad € 40.000,- plus 21% BTW op grond van de overeenkomst van partijen en een vergoeding voor de buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.259,-.
3.2.
apetito voert verweer, betogend dat Vijfschaft toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van diverse bepalingen van de koopovereenkomst, dat zij de overeenkomst inmiddels heeft ontbonden, dat zij niet (meer) gehouden is het resterende deel van de koopprijs te voldoen en dat zij schade heeft geleden als gevolg van de toerekenbare tekortkomingen van Vijfschaft, waardoor zij thans een vordering op Vijfschaft heeft.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.4.
apetito vordert – samengevat – dat de rechtbank:
i) voor recht verklaart dat de overeenkomst van partijen als ontbonden dient te worden beschouwd;
ii) Vijfschaft veroordeelt tot voldoening aan apetito van € 52.000,-, vermeerderd met 6% BTW en met de wettelijke rente hierover vanaf (zo neemt de rechtbank aan dat is bedoeld) 23 augustus 2017;
iii) Vijfschaft veroordeelt tot betaling aan apetito van € 241.500,-, vermeerderd met 6% BTW en met de wettelijke rente hierover vanaf 6 april 2017;
iv) Vijfschaft veroordeelt in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover indien deze niet binnen een week na het te wijzen vonnis zijn voldaan.
Hiermee vordert apetito een vaststelling in rechte dat zij de overeenkomst bij e-mailbericht van haar raadsman van 28 juli 2017 terecht heeft ontbonden, terugbetaling van het al door middel van verrekening voldane deel van de koopprijs en voldoening van schadevergoeding. Zij heeft daarbij evenals in conventie als grondslag aangevoerd dat Vijfschaft toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van de overeenkomst van partijen, dat de overeenkomst is ontbonden, dat het voldane deel van de koopprijs terugbetaald moet worden en dat Vijfschaft jegens haar schadeplichtig is wegens de toerekenbare tekortkomingen.
3.5.
Vijfschaft voert verweer, betogend dat zij niet toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van enig deel van de overeenkomst van partijen, dat zij onverkort recht heeft op betaling van de volledige koopprijs en dat zij niet schadeplichtig is jegens apetito.
3.6.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
in conventie en in reconventie
4.1.
De rechtbank stelt voorop dat Vijfschaft in beginsel recht heeft op betaling van de volledige koopprijs voor haar klantenbestand door apetito. Dat kan anders zijn als apetito de overeenkomst terecht heeft ontbonden wegens een of meer toerekenbare tekortkomingen van Vijfschaft in de nakoming van de overeenkomst en/of apetito als gevolg van die aan Vijfschaft toerekenbare tekortkomingen schade heeft geleden. Volgens apetito is er sprake van de navolgende toerekenbare tekortkomingen:
Vijfschaft heeft, ook na aanmaning, niet tijdig (dat wil zeggen vóór 28 juli 2017) gezorgd voor het doorlinken van de pagina op haar website over maaltijdservice naar de website van apetito;
Vijfschaft heeft verzuimd de klantgegevens volledig aan te leveren: zo ontbraken diverse telefoonnummers, bleken de hoeveelheden bestelde maaltijden niet te kloppen en stonden er personen op de lijst die al overleden waren;
Vijfschaft heeft verzuimd de bijzonderheden van klanten te vermelden op de lijst van klantgegevens;
Vijfschaft heeft onjuiste (dat wil zeggen te lage) prijzen opgegeven als het gaat om de prijzen die zij haar klanten in rekening bracht;
Vijfschaft heeft de klantgegevens eerder ook aan een derde (Maaltijdservice Van Smaak) verstrekt;
een medewerker van Vijfschaft heeft voor het sluiten van de overeenkomst van partijen klanten van Vijfschaft geworven voor concurrent Maaltijdverzorging De Jacobijn.
De rechtbank zal deze gestelde tekortkomingen hieronder nader bespreken.
ad a. doorlink
4.2.
Op grond van artikel 3.1 van de overeenkomst rustte op Vijfschaft de verplichting om er vanaf 1 maart 2017 tot maart 2018 voor te zorgen dat de pagina over maaltijdservice op de website van Vijfschaft direct wordt doorgelinkt naar de website van apetito. Vaststaat dat, ondanks de brief van de raadsman van apetito van 30 mei 2017 en de aanmaning van de raadsman van 21 juli 2017, waarbij Vijfschaft nog een termijn van een week werd gegund, de doorlink in ieder geval op 28 juli 2017 nog niet was gerealiseerd. Vijfschaft heeft haar stelling dat partijen hadden afgesproken dat apetito een ICT’er langs zou sturen om de door-link te realiseren, welke stelling door apetito is betwist, onvoldoende feitelijk onderbouwd. Zo wordt niet toegelicht door/met wie en wanneer de afspraak zou zijn gemaakt. Gezien het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat er op dit punt sprake is van een toerekenbare tekortkoming van Vijfschaft in de nakoming van de overeenkomst.
ad b. en c. klantgegevens en bijzonderheden klanten
4.3.
Op Vijfschaft rustte op grond van artikel 2.1 juncto 1.1 van de overeenkomst de verplichting om de klantgegevens (naam, adres, postcode, woonplaats, telefoonnummer, contactpersoon en eventuele bijzonderheden) aan apetito te verstrekken. apetito heeft als producties 1 tot en met 3 bij conclusie van dupliek in conventie afschriften overgelegd van de klantgegevens die zij van Vijfschaft heeft ontvangen. Ter onderbouwing van haar stelling dat de klantgegevens onvolledig waren heeft apetito gesteld dat er klanten op de lijst stonden die overleden waren en dat het opgegeven aantal maaltijden per klant onjuist zou zijn, maar zij heeft niet toegelicht bij welke klanten dat het geval zou zijn. Voorts kan uit de hiervoor genoemde stukken in samenhang met de door apetito als productie 7 bij conclusie van antwoord in conventie in het geding gebrachte lijst wel worden geconcludeerd dat niet bij elke klant een telefoonnummer of bijzonderheid staat vermeld, maar apetito heeft als het gaat om de telefoonnummers verzuimd te adstrueren dat Vijfschaft wel over de op de lijst ontbrekende telefoonnummers beschikte en, als het gaat om de bijzonderheden per klant, welke bijzonderheid bij welke klant ontbrak. De rechtbank is dan ook van oordeel dat apetito onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd dat Vijfschaft tekort is geschoten in de levering van de klantgegevens met bijbehorende bijzonderheden. Gelet hierop is er geen aanleiding om apetito in de gelegenheid te stellen tot bewijslevering, ook niet ambtshalve.
ad d. onjuiste opgave prijzen
4.4.
Volgens apetito heeft Vijfschaft voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst een onjuiste opgave verstrekt van de prijzen die zij klanten rekende voor warme maaltijden (namelijk € 6,37 in plaats van € 8,64). Vijfschaft heeft dit betwist en apetito heeft verzuimd op enigerlei wijze te onderbouwen dat Vijfschaft € 6,37 rekende voor een warme maaltijd. Daarmee heeft apetito onvoldoende feitelijk onderbouwd dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming van de zijde van Vijfschaft. De rechtbank ziet daarom ook geen aanleiding om apetito de gelegenheid te bieden tot bewijslevering, ook niet ambtshalve.
ad e. verstrekking klantgegevens aan een derde
4.5.
apetito heeft aangevoerd dat zij heeft moeten bemerken dat alle klanten in Assen die zij van Vijfschaft heeft overgenomen, al benaderd waren door Malltijdservice Van Smaak en dat zij al een informatiepakket van deze concurrent hadden ontvangen. Hieruit leidt apetito af, en zij vernam dat naar eigen zeggen ook van de betreffende klanten, dat Vijfschaft de klantgegevens aan Maaltijdservice Van Smaak heeft verstrekt. Vijfschaft heeft een en ander betwist.
Wederom moet de rechtbank constateren dat apetito haar stelling niet voorziet van een deugdelijke feitelijke onderbouwing. Zij heeft geen enkel stuk en geen enkele verklaring (van bijvoorbeeld de betreffende klanten) in het geding gebracht waaruit zou kunnen blijken dat Vijfschaft klantgegevens heeft verstrekt aan Maaltijdservice Van Smaak. Zij heeft ook niet toegelicht wanneer/hoe de klantgegevens aan deze derde zouden kunnen zijn verstrekt. Bij gebreke aan een voldoende feitelijke onderbouwing bestaat er geen grond om apetito toe te laten tot bewijslevering, ook niet ambtshalve.
ad f. werving voor concurrent door medewerker
4.6.
Volgens apetito heeft een chauffeur van Vijfschaft klanten van Vijfschaft in Zuidlaren, welke klanten behoorden tot de groep klanten waarvan de gegevens later aan apetito zijn overgedragen, benaderd en geworven voor Maaltijdverzorging De Jacobijn. apetito heeft ter onderbouwing gewezen op een (overigens niet overgelegde) verklaring van haar werknemer [X] , die inhoudt dat hij op 21 februari 2017 met Vijfschaft heeft gesproken over het feit dat een chauffeur van Vijfschaft in Zuidlaren klanten had overtuigd om over te stappen naar De Jacobijn, dat Vijfschaft hem heeft verteld dat hij zijn chauffeurs had verplicht tot geheimhouding en dat hij de chauffeur zou aanspreken en een waarschuwing zou geven. Vijfschaft heeft niet ontkend dat een chauffeur van haar met (een) klant(en) over Maaltijdverzorging De Jacobijn heeft gesproken, maar gesteld dat het slechts ging om een antwoord op een klantvraag.
De rechtbank is op basis van de concrete verklaring van [X] en de gedeelte-lijke erkenning door Vijfschaft van oordeel dat voldoende vast staat dat een chauffeur van Vijfschaft klanten van haar, die vermeld zijn in de aan apetito overgedragen klantgegevens, heeft geworven voor maaltijdverzorging De Jacobijn. Deze gedragingen van de chauffeur kunnen aan werkgever Vijfschaft worden toegerekend en leveren, nu zij in strijd zijn met het bepaalde in artikel 2.2, een toerekenbare tekortkoming van Vijfschaft in de nakoming van de overeenkomst op.
4.7.
apetito heeft de ontbinding van de overeenkomst bij e-mailbericht van 28 juli 2017 gegrond op de hiervoor onder a. genoemde toerekenbare tekortkoming. De rechtbank heeft vastgesteld dat Vijfschaft inderdaad toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen met betrekking tot het doorlinken. Elke toerekenbare tekortkoming in de nakoming geeft de wederpartij (apetito) de bevoegdheid de overeenkomst geheel of ten dele te ontbinden, tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. Daarbij is het aan (in dit geval) Vijfschaft de feiten en omstandigheden te stellen die meebrengen dat ontbinding niet gerechtvaardigd is. Vijfschaft heeft dit laatste onvoldoende gedaan. Zij heeft in feite slechts opgemerkt dat apetito het doorlinken zelf niet zo belangrijk vond, omdat zij er pas medio 2017 een punt van maakte, en dat het aantal websitebezoeken minimaal is.
Dat eerste wordt gelogenstraft door het feit dat het niet (tijdig) doorlinken expliciet in de overeenkomst wordt genoemd als grond voor ontbinding, apetito er in haar brieven/
e-mailberichten van 30 mei 2017, 21 juli 2017 en 28 juli 2017 wel degelijk een punt van maakte en apetito er de ontbinding van de overeenkomst op baseerde. Het tweede heeft Vijfschaft niet nader onderbouwd en doet ook niet af aan de verplichting tot doorlinken, die zij bij de overeenkomst op zich had genomen.
4.8.
Vijfschaft heeft aangevoerd dat apetito de bevoegdheid miste om de overeenkomst te ontbinden omdat zij in schuldeisersverzuim verkeerde: zij had op 1 maart 2017 het restant van de koopsom ad € 40.000,- exclusief BTW moeten voldoen, maar heeft dat nagelaten. apetito heeft dit bestreden.
De rechtbank stelt vast dat op grond van de overeenkomst apetito op 1 maart 2017 de som van € 40.000,- exclusief BTW diende te betalen en dat Vijfschaft op 1 maart 2017 diende te zorgen voor het doorlinken van haar website naar die van apetito. In het zich aldus hier voordoende geval dat partijen gehouden zijn tot “gelijk oversteken”, maar onafhankelijk van elkaar op het beslissende tijdstip geen van beide nakomen, moet worden aangenomen dat beide partijen op grond van de tekortkoming in de nakoming van de prestatie van de ander bevoegd zijn tot ontbinding (zie Hoge Raad 11 januari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB7195), hetgeen impliceert dat beide partijen over en weer tegelijkertijd in verzuim zijn geraakt. Dat met betrekking tot de door Vijfschaft te verrichten prestatie is bepaald dat de niet nakoming daarvan pas een grond voor ontbinding kan opleveren na aanmaning, betekent dus niet dat apetito eerder dan Vijfschaft in verzuim is geraakt en in schuldeisersverzuim is komen te verkeren. Nu Vijfschaft niet binnen de door apetito bij aanmaning van 21 juli 2017 gestelde redelijke termijn van een week voor de doorlink heeft zorggedragen, was apetito derhalve bevoegd om op 28 juli 2017 de overeenkomst met Vijfschaft te ontbinden. De ontbinding door apetito bij e-mailbericht van 28 juli 2017 was dan ook rechtsgeldig. De vordering ter zake in reconventie zal bij nog te wijzen eindvonnis dan ook worden toegewezen.
4.9.
Ingevolge artikel 6:271 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW) ontstaat voor partijen een verbintenis tot ongedaanmaking van de reeds door hen ontvangen prestaties. In dit geval sluit de aard van de door Vijfschaft geleverde prestatie, de levering van klantgegevens, uit dat zij ongedaan wordt gemaakt. Derhalve treedt daarvoor in de plaats een vergoeding ten belope van haar waarde op het tijdstip van ontvangst, waarbij, indien de prestatie niet aan de verbintenis heeft beantwoord, de vergoeding wordt beperkt tot het bedrag van de waarde die de prestatie voor de ontvanger op dit tijdstip in de gegeven omstandigheden werkelijk heeft gehad (artikel 6:172 BW Pro), naast het recht op eventuele aanvullende schadevergoeding (zie artikel 6:277, eerste lid BW). Uit de (schadevergoedings)vordering van apetito blijkt niet, althans onvoldoende dat zij het vorenstaande in aanmerking heeft genomen.
4.10.
Op grond van het hiervoor overwogene zal de rechtbank apetito in de gelegenheid stellen bij akte toe te lichten en te onderbouwen op welk bedrag de waarde moet worden gesteld die de door haar van Vijfschaft ontvangen prestatie op het moment van ontvangst in de gegeven omstandigheden, gelet op de door de rechtbank vastgestelde tekortkomingen, werkelijk voor haar heeft gehad. Tevens dient zij, met inachtneming van de vastgestelde tekortkomingen, te onderbouwen op welk bedrag aan aanvullende schadevergoeding zij aanspraak meent te kunnen maken. Vijfschaft zal hierop bij akte mogen reageren.
4.11.
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie en in reconventie:
5.1.
verwijst de zaak naar de rolzitting van woensdag 13 juni 2018 voor het nemen door apetito van de hiervoor in 4.10. bedoelde akte;
5.2.
bepaalt dat Vijfschaft hierop bij antwoordakte mag reageren;
5.3.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. K.J. Haarhuis en in het openbaar uitgesproken op 16 mei 2018. [1]