ECLI:NL:RBOVE:2018:5155

Uitspraak

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Almelo

Zaaknummer: 6038530 \ CV EXPL 17-1983 (pm)

Vonnis van 14 augustus 2018

in de zaak van

[eiseres],
wonende te [woonplaats] ,

eisende partij, hierna te noemen [eiseres] ,

gemachtigde: mr. M.S. van Knippenberg,

tegen

de stichting

STICHTING PENSIOENFONDS ZORG EN WELZIJN,
gevestigd en kantoorhoudende te Utrecht,

gedaagde partij, hierna te noemen het Pensioenfonds,

gemachtigden: mrs. R.J.G. Van Brakel en G.N. Creijghton.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de (verzet)dagvaarding van 10 mei 2016 met producties,

- de akte overlegging producties alsmede uitlating van [eiseres] van 6 juni 2017,

- de conclusie van antwoord van 29 augustus 2017 met producties,

- de conclusie van repliek van 21 november 2017 met producties,

- de conclusie van dupliek van 23 januari 2018 met producties,

- de akte uitlating producties van [eiseres] van 20 februari 2018,

- het proces-verbaal van het op 11 juli 2018 gehouden pleidooi met daaraan gehecht de

pleitnota’s van beide partijen.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Het Pensioenfonds fungeert als een bedrijfstakpensioenfonds zoals bedoeld in de Wet verplichte deelneming in een Bedrijfstakpensioenfonds 2000 (hierna: Wet Bpf).

2.2.

Solace Algemene Thuiszorgcombinatie B.V. (hierna: Solace), opgericht op

22 december 2008, was actief in de thuiszorg en vanaf 1 januari 2010 op grond van de

Wet Bpf verplicht om deel te nemen aan het Pensioenfonds en daarvoor premie te betalen.

2.3.

Partnership Solutions Holding B.V. is vanaf 22 december 2008 bestuurder van Solace. [eiseres] is vanaf 30 augustus 2006 enig aandeelhouder en bestuurder van Partnership Solutions Holding B.V. en derhalve vanaf 22 december 2008 (indirect) bestuurder van Solace.

2.4.

In 2012 heeft Solace een achterstand doen ontstaan in de aanlevering van gegevens en betaling van premie aan het Pensioenfonds.

2.5.

Op 26 oktober 2012 heeft de toenmalig advocaat van Solace, mr. J.G.M. Stassen, aan het Pensioenfonds een brief gestuurd waarin onder andere het volgende stond vermeld:

“uw kenmerk: facturen met nummers 12067045, 12091461

(…)

Cliënte heeft in het jaar 2010 haar volledige personeelsadministratie uitbesteed aan een

derde, te weten Aquisto BV.. Zij dacht hiermee een keuze gemaakt te hebben voor

kwaliteit en een en ander voor haar personeel op een verantwoorde en juiste wijze te

hebben georganiseerd. Dit is helaas anders gebleken.

Nadat Aquisto B.V. in december 2010 door de rechtbank in staat van faillissement is

verklaard bleek echter dat de door Solace ATC B.V. aan Aquisto B.V. betaalde bedragen

niet aan de juiste instanties waren afgedragen, waaronder de Belastingdienst en

pensioenfonds. Het faillissement van Aquisto B.V. heeft tot gevolg gehad dat Solace ATC

B.V. twee maal werd aangeslagen voor diverse kosten, een maal door Aquisto B.V. en

eenmaal door de verschillende instanties waaronder de Belastingdienst en de

pensioenverzekeraar. Ook vakantiegeld, vakantiedagen en eindejaarsuitkeringen zijn

door Solace ATC B.V. twee maal voldaan.

Als beginnende thuiszorgorganisatie heeft Solace ATC B.V. deze dubbele kosten helaas

niet kunnen opvangen. Per 21 oktober 2012 is Solace ATC B.V. aan preferente

crediteuren een bedrag van € 439.343,00 verschuldigd en staat er aan onbetwiste

concurrente crediteuren een bedrag van € 95.573,85 open.

Uit de administratie blijkt dat u een opeisbare vordering heeft groot € 10.836,67 ,welke

vordering bekend is onder de factuur met nummer 12067045 (maandpremie september

2012).

Een van de aandeelhouders is bereid, onder voorwaarden, een crediteurenakkoord te

financieren waarmee aan de schuldeisers een bedrag van 25% van hun vordering

voldaan kan worden. Voor u komt dat neer op betaling van een bedrag groot € 2.709,17.

Een van de voorwaarden voor het ter beschikking stellen van externe financiering is het akkoord gaan van de crediteuren met het aangeboden crediteurenakkoord. Na acceptatie van het aangeboden crediteurenakkoord door de crediteuren en de belastingdienst, is Solace ATV B.V. in staat om het u toekomende bedrag binnen 14 dagen te betalen. Daarnaast zijn de toekomstperspectieven zodanig dat Solace ATO B.V. vanaf 1 november 2012 haar lopende verplichtingen binnen de normale geldende betalingstermijnen kan voldoen. Dit wordt ook bevestigd door de accountant.

(…)

Rest mij u te zeggen dat Solace ATC B.V. de gang van zaken in deze bijzonder betreurt en dat zij er het volste vertrouwen in heeft dat na acceptatie van het akkoord Solace ATC B.V. een gezonde toekomst te wachten staat.

Solace ATC B.V. vertrouwt er op de samenwerking met u in de toekomst te

kunnen voortzetten!”

2.6.

Op 6 november 2012 is het Pensioenfonds akkoord gegaan met het door Solace aangeboden crediteurenakkoord.

2.7.

Tussen 24 december 2012 en 28 juli 2015 heeft het Pensioenfonds aan Solace de volgende facturen toegezonden, met de betaling waarvan Solace in gebreke is gebleven:

Factuurnr.

Factuurdatum

Vervaldatum

Bedrag

Openstaand

13016328

24 december 2012

25 februari 2013

€ 11.530,46

13016328

24 december 2012

28 januari 2013

€ 201.543,97

13062873

25 juni 2013

28 juli 2013

€ 76.622,87

€ 73.913,70

14038583

28 januari 2014

28 februari 2014

€ 221.816,55

€ 204.729,34

14084215

25 maart 2014

27 april 2014

€ 197.571,53

€ 182.530,51

15115865

28 april 2015

28 mei 2015

€ 35.541,17

15189033

28 juli 2015

28 augustus 2015

€ 207.174,22

Totaal

€ 916.963,37

2.8.

Op 3 november 2015 en 11 januari 2016 heeft het Pensioenfonds dwangbevelen uitgevaardigd tegen Solace voor een bedrag van € 691.593,64 respectievelijk € 216.195,46, inclusief rente en kosten. Deze dwangbevelen zijn op 16 november 2015 respectievelijk

2 februari 2016 aan Solace betekend.

2.9.

Solace is op 16 december 2015 tegen het op 16 november 2015 betekende dwangbevel in verzet gekomen en op 2 maart 2016 tegen het op 2 februari 2016 betekende dwangbevel.

2.10.

Op 24 december 2015 heeft het Pensioenfonds [eiseres] op grond van

artikel 23 Wet Pro Bpf aansprakelijk gesteld voor de achterstallige pensioenpremies, rente en kosten van Solace, - kort gezegd - omdat [eiseres] niet op de juiste wijze melding heeft gemaakt van de betalingsonmacht van Solace.

2.11.

Het Pensioenfonds heeft op 29 maart 2016 een dwangbevel uitgevaardigd voor een totaalbedrag van € 896.154,96, dat op 11 april 2016 aan [eiseres] is betekend.

Op 10 mei 2016 is [eiseres] tegen dit dwangbevel in verzet gekomen.

2.12.

Op 19 juli 2016 is Solace failliet verklaard.

3.Het geschil

3.1.

De vordering

[eiseres] vordert - samengevat - bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [eiseres] tot goed opposant te verklaren en het dwangbevel van 29 maart 2016 te vernietigen, met veroordeling van het Pensioenfonds in de kosten van deze procedure en de kosten van het dwangbevel.

3.2.

[eiseres] legt - samengevat - aan haar vorderingen ten grondslag dat het Pensioenfonds wist van de betalingsonmacht van Solace
voordater een eventuele meldingsplicht ontstond. In de brief van 26 oktober 2012 heeft mr. Stassen melding gemaakt van (de oorzaak van) een groot en structureel liquiditeitstekort bij Solace. Hierdoor wist het Pensioenfonds dat Solace de facturen die het Pensioenfonds haar op en na 24 december 2012 zond, onmogelijk tijdig en volledig zou kunnen voldoen, temeer gelet op de hoge bedragen die op en na 24 december 2012 bij Solace in rekening zijn gebracht.

3.3.

Subsidiair is er volgens [eiseres] melding van betalingsonmacht gedaan met de brief van mr. Stassen van 26 oktober 2012. In de context van de omstandigheden die in deze brief worden geschetst geldt de brief tevens als melding dat ook toekomstige, substantiële vorderingen niet (tijdig) zullen kunnen worden voldaan.

3.4.

Omdat de betalingsonmacht sindsdien heeft voortgeduurd, waar het Pensioenfonds van op de hoogte was, was er volgens [eiseres] geen nadere melding nodig. [eiseres] verwijst op dit punt naar het recente arrest van de Hoge Raad van 24 november 2017 en de conclusie van Advocaat-Generaal mr. L. Timmerman die daaraan vooraf is gegaan^[1].

3.5.

Meer subsidiair is volgens [eiseres] een beroep op de meldingsplicht in onderhavig geval onaanvaardbaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Het Pensioenfonds heeft haar vordering in de periode vanaf april 2012 tot 11 april 2016 steeds verder laten oplopen. In die periode was er voortdurend een achterstand. Het Pensioenfonds kan volgens [eiseres] niet pas in 2016 een bevel tot betaling tegen [eiseres] als bestuurder uitvaardigen, indien zij kennelijk van mening is dat al veel eerder melding gedaan had dienen te worden. Het Pensioenfonds had volgens [eiseres] in 2012 of 2013 al een beroep op

artikel 23 Wet Pro Bpf moeten doen.

3.6.

Voorts voert [eiseres] aan dat zij niet aansprakelijk is, omdat de periode van drie jaar als genoemd in artikel 23 lid 3 en Pro 4 Wet Bpf al verstreken was op het moment dat het dwangbevel tegen haar werd uitgevaardigd. De periode van drie jaar wordt volgens [eiseres] geacht in te gaan op het tijdstip waarop Solace in gebreke is. Als met de brief van 26 oktober 2012 geen geldige melding zou zijn gedaan, begint op dat moment de termijn van drie jaar te lopen en is er meer dan drie jaar verstreken als op 11 april 2016 het dwangbevel aan [eiseres] wordt betekend.

3.7.

Tenslotte betwist [eiseres] de hoogte van de door het Pensioenfonds gestelde vordering op Solace.

3.8.

Het verweer

Het Pensioenfonds concludeert - samengevat - tot afwijzing van de vorderingen van [eiseres] , met veroordeling van [eiseres] in de kosten van deze procedure, alsmede in de nakosten, te vermeerderen met rente.

3.9.

Het Pensioenfonds stelt zich - samengevat - op het standpunt dat zij niet op de hoogte was van de moeilijke financiële omstandigheden bij Solace. In de correspondentie met Solace werd niet gesproken over de al dan niet bij Solace bestaande betalingsonmacht, maar over de hoogte/verschuldigdheid van de door het Pensioenfonds aan Solace opgelegde pensioenpremie-aanslagen.

3.10.

Zelfs al zou het Pensioenfonds hebben geweten van de moeilijke financiële omstandigheden bij Solace, dan ontslaat dit [eiseres] niet van haar meldingsplicht jegens het Pensioenfonds. Op [eiseres] rust een meldingsplicht en op het Pensioenfonds geen onderzoeks- en klachtplicht, aldus het Pensioenfonds.

3.11.

[eiseres] is volgens het Pensioenfonds hoofdelijk aansprakelijk voor de premieschuld van Solace,
tenzijzij bewijst dat er aan het Pensioenfonds een geldige melding (in de zin van tijdig of op de juiste wijze) van betalingsonmacht is gedaan in de zin van artikel 23 lid 2 Wet Pro Bpf. De betalingsonmacht is volgens het Pensioenfonds niet geldig gemeld door middel van de brief van 26 oktober 2012 van mr. Stassen, omdat daarin juist rooskleurige toekomstverwachtingen worden geschetst. Solace kon zich niet verschonen van de meldingsplicht door het aanbieden van een betalingsregeling, omdat dit juist veronderstelt dat premies (conform die regeling) kunnen worden doorbetaald.

3.12.

Het Pensioenfonds concludeert dat Solace geen betalingsonmacht heeft gemeld en dat dit aan [eiseres] te wijten is. Het verzaken van de meldingsplicht levert volgens het Pensioenfonds (een wettelijk vermoeden van) kennelijk onbehoorlijk bestuur op. Afgezien van het vermoeden van onbehoorlijk bestuur blijkt volgens het Pensioenfonds ook uit andere feiten en omstandigheden dat [eiseres] Solace onbehoorlijk heeft bestuurd.

3.13.

[eiseres] komt volgens het Pensioenfonds geen beroep toe op de redelijkheid en billijkheid, nu het aan [eiseres] en niet aan het Pensioenfonds is om “tijdig aan de bel te trekken” en zo nodig “de stekker uit Solace te trekken”.

3.14.

Volgens het Pensioenfonds geeft [eiseres] een onjuiste uitleg van de driejaarstermijn in artikel 23 lid 3 en Pro lid 4 Wet Bpf.

3.15.

Op de stellingen van partijen zal hierna - voor zover van belang - nader worden ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Het dwangbevel dat het Pensioenfonds op 29 maart 2016 tegen [eiseres] heeft uitgevaardigd en waarvan [eiseres] in deze procedure vernietiging vordert, is gegrond op de stelling van het Pensioenfonds dat [eiseres] niet of niet op de juiste wijze melding heeft gemaakt van de betalingsonmacht van Solace, waartoe zij op grond van

artikel 23 lid 2 Wet Pro Bpf verplicht was, waardoor gelet op het bepaalde in

artikel 23 lid 4 Wet Pro Bpf wordt vermoed dat de niet-betaling aan [eiseres] te wijten is.

4.2.

Artikel 23 lid 2 tot Pro en met lid 4 Wet Bpf luiden als volgt:

“2. Het lichaam, bedoeld in het eerste lid, doet onverwijld nadat gebleken is, dat het niet tot betaling in staat is, daarvan mededeling aan het bedrijfstakpensioenfonds en, indien het bedrijfstakpensioenfonds dit verlangt, verstrekt het nadere inlichtingen en legt het stukken over. Elke bestuurder is bevoegd om namens het lichaam aan deze verplichting te voldoen. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden nadere regels gesteld met betrekking tot de inhoud van de mededeling, de aard en de inhoud van de te verstrekken inlichtingen en de over te leggen stukken alsmede de termijnen waarbinnen het doen van de mededeling, het verstrekken van de inlichtingen en het overleggen van de stukken dienen te geschieden.

3. Indien het lichaam op juiste wijze aan zijn in het tweede lid bedoelde verplichting heeft voldaan, is een bestuurder aansprakelijk indien aannemelijk is dat het niet betalen van de bijdragen het gevolg is van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaar voorafgaande aan het tijdstip van de mededeling.

4. Indien het lichaam niet of niet op de juiste wijze aan zijn in het tweede lid bedoelde verplichting heeft voldaan, is een bestuurder op voet van het derde lid aansprakelijk met dien verstande dat vermoed wordt dat de niet-betaling aan hem is te wijten en dat de periode van drie jaar geacht wordt in te gaan op het tijdstip waarop het lichaam in gebreke is. Tot de weerlegging van het vermoeden wordt slechts toegelaten de bestuurder die aannemelijk maakt dat het niet aan hem te wijten is dat het lichaam niet aan zijn in het tweede lid bedoelde verplichting heeft voldaan.”

4.3.

De kantonrechter zal in de eerste plaats beoordelen of de brief van 26 oktober 2012 van mr. Stassen kan worden aangemerkt als een tijdige en juiste melding van betalingsonmacht in de zin van artikel 23 lid 2 Wet Pro Bpf, zoals door [eiseres] is aangevoerd. Daarvan hangt immers af of het Pensioenfonds jegens [eiseres] een beroep toekomt op

artikel 23 lid 4 Wet Pro Bpf.

4.4.

In het Besluit meldingsregeling Wet Bpf 2000 (hierna: het Besluit) zijn nadere regels opgenomen ter zake de meldingsplicht als bedoeld in artikel 23 lid 2 Wet Pro Bpf.

Artikel 2 van Pro het Besluit luidt:

“1. De mededeling, bedoeld in artikel 23, tweede lid, van de wet wordt schriftelijk gedaan uiterlijk veertien kalenderdagen na de dag waarop op grond van de regeling omtrent de betaling van de premies, bedoeld in artikel 26 van Pro de Pensioenwet, dan wel op grond van de statuten en reglementen van het bedrijfstakpensioenfonds de bijdrage behoorde te zijn voldaan.

2. De mededeling ter zake van een bijdrage, die is vastgesteld vanwege de omstandigheid dat ten onrechte geen bijdrage is vastgesteld dan wel dat na de vaststelling van de bijdrage blijkt, dat een lagere bijdrage is vastgesteld dan is verschuldigd, wordt schriftelijk gedaan uiterlijk veertien kalenderdagen nadat die bijdrage behoorde te zijn voldaan.

3. Bij de mededeling wordt inzicht gegeven in de omstandigheden die ertoe hebben geleid dat de bijdrage niet kan worden betaald.”

4.5.

De oudste factuur die het Pensioenfonds aan Solace heeft gestuurd en die door Solace onbetaald is gelaten, betreft de factuur van 24 december 2012, met vervaldatum

28 januari 2013. Dit betekent dat Solace i) uiterlijk op 11 februari 2013 ii) schriftelijk

iii) mededeling van betalingsonmacht diende te doen, waarbij iv) inzicht dient te worden gegeven in de omstandigheden die tot het niet betalen hebben geleid.

4.6.

Volgens [eiseres] voldoet de brief van 26 oktober 2012 van mr. Stassen aan de vier hiervoor genoemde vereisten. Na lezing van deze brief kan het Pensioenfonds volgens [eiseres] alleen maar geconcludeerd hebben dat Solace zonder crediteurenakkoord niet tot betaling aan het Pensioenfonds in staat zou zijn.

4.7.

Het Pensioenfonds heeft zich ter zake de brief van 26 oktober 2012 op het standpunt gesteld dat hieruit niet blijkt dat er sprake is van betalingsonmacht. In de brief wordt volgens het Pensioenfonds juist aangekondigd, dat indien het Pensioenfonds akkoord gaat met het crediteurenakkoord, haar facturen in het vervolg weer tijdig en volledig zullen worden voldaan en dat Solace een gezonde toekomst staat te wachten.

4.8.

De kantonrechter stelt voorop dat de regeling omtrent de mededelingsplicht beoogt te bewerkstelligen dat het Pensioenfonds op een vroegtijdig tijdstip op de hoogte geraakt van de moeilijkheden waarin het lichaam (in dit geval Solace) verkeert, zodat het Pensioenfonds zich, mede op grond van de overlegde gegevens en de verkregen inlichtingen, kan beraden op de ten aanzien van het lichaam te voeren opstelling.^[2]

4.9.

Uit het stelsel van de wet volgt dat een mededeling dat sprake is van betalingsonmacht op ondubbelzinnige wijze geschiedt. Een rechtsgeldige melding van betalingsonmacht in de relevante zin moet minst genomen inhouden de mededeling dat

het lichaam niet tot betaling in staat is onder opgave van de omstandigheden die ertoe hebben geleid dat de bijdrage niet kan worden betaald.

4.10.

Weliswaar wordt in de brief van 26 oktober 2012 van mr. Stassen vermeld dat Solace financiële problemen heeft en wat volgens haar de oorzaak van die problemen is, doch anderzijds wordt expliciet gemeld dat met een crediteurenakkoord een einde aan die financiële problemen kan worden gemaakt, waarna Solace weer aan haar financiële verplichtingen zal kunnen voldoen.

4.11.

Er zijn goede redenen zijn om relatief strenge eisen te stellen aan de wijze waarop betalingsonmacht dient te worden gemeld. Indien er sprake is van de maatschappelijk zeer onwenselijke situatie waarin het lichaam nog wel pensioenpremies incasseert, maar die niet meer gaat/kan afdragen, is het van belang dat het Pensioenfonds daar op zo kort mogelijke termijn op ondubbelzinnige wijze over wordt geïnformeerd. De urgentie van het probleem is dan voor het Pensioenfonds duidelijk en het Pensioenfonds kan vervolgens zijn verantwoordelijkheid nemen om het daarheen te leiden dat aan die situatie op de kortst mogelijke termijn een einde komt.

4.12.

De kantonrechter verwerpt de stelling van [eiseres] dat uit de brief van

26 oktober 2012 zou kunnen en moeten worden afgeleid dat sprake is van (dreigende) betalingsonmacht. Naar het oordeel van de kantonrechter kan die brief naar de inhoud en de strekking niet anders worden begrepen dan dat sprake is van het informeren van het Pensioenfonds over een tijdelijk liquiditeitsprobleem en niet over betalingsonmacht.

Van een rechtsgeldige melding van betalingsonmacht in de zin van artikel 23 lid 2 Wet Pro Bpf is dan ook geen sprake.

4.13.

Vaststaat dat het Pensioenfonds op 6 november 2012 met het crediteurenakkoord heeft ingestemd. Op grond van de inhoud van de brief van 26 oktober 2012 mocht zij ervan uit gaan dat haar facturen vervolgens weer tijdig en volledig door Solace betaald zouden worden.

4.14.

Dat het Pensioenfonds korte tijd later, op 24 december 2012, een factuur aan Solace heeft gestuurd van ruim € 200.000,- doet daar niet aan af. Het Pensioenfonds heeft immers onbetwist gesteld dat Solace over 2010, 2011 en 2012 niet de juiste gegevens aan het Pensioenfonds heeft aangeleverd, waardoor het voor het Pensioenfonds niet mogelijk was om de juiste premie vast te stellen en te factureren.

4.15.

De naheffing die op 24 december 2012 bij Solace in rekening is gebracht, was volgens het Pensioenfonds niet bij haar bekend toen zij met het crediteurenakkoord instemde. Deze stelling vindt steun in de e-mail die het Pensioenfonds op

19 november 2012^[3], derhalve na met het crediteurenakkoord te hebben ingestemd, aan Solace heeft gestuurd en waarin zij Solace sommeert om de ontbrekende gegevens aan te leveren.

4.16.

In de brief van 26 oktober 2012 wordt door (de advocaat van) Solace, zonder enig voorbehoud te maken, vermeld dat het crediteurenakkoord uitsluitend betrekking heeft op de maandpremie voor september 2012 van € 10.836,67, terwijl Solace kennelijk in de wetenschap verkeerde, althans had kunnen verkeren, dat over 2010, 2011 en 2012 nog gegevens aan het Pensioenfonds diende te worden aangeleverd die tot een naheffing zouden kunnen leiden. Uit productie 33 bij conclusie van antwoord volgt immers dat het Pensioenfonds Solace op 30 oktober 2012 ook al om aanlevering van deze gegevens heeft verzocht. Het Pensioenfonds had op dat moment nog niet ingestemd met het crediteurenakkoord.

4.17.

Onder deze omstandigheden, waarin het Pensioenfonds niet wist van (de omvang van de) aanstaande naheffing en Solace daar op zijn minst rekening mee had kunnen en moeten houden, kan de brief van 26 oktober 2012 ook niet als een melding van betalingsonmacht worden gekwalificeerd met betrekking tot het niet kunnen betalen van toekomstige vorderingen. Het had derhalve op de weg van Solace gelegen om een dergelijke melding alsnog te doen toen zij constateerde dat zij de factuur van 24 december 2012 niet tijdig en volledig kon betalen.

4.18.

De tijdens het pleidooi door [eiseres] ingenomen stelling, dat zij niet wist dat Solace een soortgelijke meldingsplicht jegens het Pensioenfonds had als jegens de Belastingdienst, kan haar niet baten. Als (indirect) bestuurder van Solace had [eiseres] dit behoren te weten.

4.19.

Dat geldt ook voor de stelling van [eiseres] , dat haar medebestuurder mevrouw [naam] destijds verantwoordelijk was voor de administratieve afhandeling van werknemers en het inhuren van payroll bedrijf Aquisto, die gelden zou hebben geïnd die bestemd waren voor de betaling van pensioenpremies, maar die gelden niet zou hebben afgedragen. De schending van de meldingsplicht jegens het Pensioenfonds heeft plaatsgevonden onder het (indirect) bestuur van [eiseres] . Het lag derhalve in de macht van [eiseres] om melding van betalingsonmacht te doen. Uit het beginsel van collectieve verantwoordelijkheid van het bestuur vloeit voort dat de onderlinge taakverdeling onder de bestuurders niet relevant is^[4]. Iedere bestuurder is jegens het Pensioenfonds aansprakelijk voor de premieschuld die tijdens zijn/haar bestuur is ontstaan. Dit laat onverlet dat [eiseres] mogelijk regres heeft op haar medebestuurder(s) dan wel op Aquisto, maar dit is voor de onderhavige kwestie niet relevant.

4.20.

Nu gesteld noch gebleken is dat Solace dan wel haar bestuurder(s) andere, tijdige, meldingen in de zin van artikel 23 lid 2 Wet Pro Bpf heeft/hebben gedaan, heeft [eiseres] niet aannemelijk gemaakt dat het niet aan haar te wijten is dat Solace haar meldingsplicht heeft verzaakt. Zij kan dan ook niet worden toegelaten tot weerlegging van het vermoeden als bedoeld in artikel 23 lid 4 Wet Pro Bpf, dat de niet-betaling aan haar te wijten is.

4.21.

De kantonrechter verwerpt de stelling van [eiseres] , dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat het Pensioenfonds zich beroept op schending van de meldingsplicht. Niet het Pensioenfonds, maar [eiseres] als (indirect) bestuurder van Solace heeft de vordering van het Pensioenfonds in de periode vanaf april 2012 tot 11 april 2016 laten oplopen tot € 916.963,37, zonder een rechtsgeldige melding van betalingsonmacht te doen en kennelijk ook zonder andere passende maatregelen te nemen.

4.22.

Met het Pensioenfonds is de kantonrechter verder van oordeel dat [eiseres] de driejaarstermijn in artikel 23 lid 4 Wet Pro Bpf ten onrechte kwalificeert als een vervaltermijn, in die zin dat haar stelling niet juist is dat het Pensioenfonds binnen drie jaar na

26 oktober 2012 (toen het Pensioenfonds volgens [eiseres] beschikte over alle informatie om betalingsonmacht uit op te maken) een dwangbevel tegen haar had moeten uitvaardigen.

Uit het bepaalde in artikel 23 lid 4 in Pro samenhang bezien met lid 3 Wet Bpf volgt, dat wanneer geen (rechtsgeldige) melding van betalingsonmacht is gedaan, het wettelijke vermoeden bestaat dat de niet-betaling van pensioenpremies te wijten is aan de bestuurder als gevolg van kennelijk onbehoorlijk bestuur gedurende drie voorafgaande jaren gerekend vanaf het tijdstip waarop het lichaam (i.c. Solace) in gebreke is. De driejaarstermijn is een referteperiode. Het kennelijk onbehoorlijk bestuur dient zich te hebben voorgedaan tijdens de bedoelde periode van drie jaar. Een vervaltermijn voor het uitvaardigen van een dwangbevel, zoals [eiseres] betoogt, valt hierin dan ook niet te lezen.

4.23.

[eiseres] heeft tenslotte in algemene bewoordingen de hoogte van de openstaande pensioenpremie betwist. Bij conclusie van antwoord heeft het Pensioenfonds als productie 10 tot en met 15 de aan Solace toegezonden facturen inclusief bijbehorende, zeer uitgebreide, specificaties in het geding gebracht. Nu het Pensioenfonds op detailniveau inzichtelijk heeft gemaakt hoe de premieschuld is berekend, had het op de weg van [eiseres] gelegen om per factuur concreet aan te geven wat er door het Pensioenfonds niet juist zou zijn berekend. Als [eiseres] van mening is dat Solace bedragen in mindering heeft betaald waar het Pensioenfonds geen rekening mee heeft gehouden, had het eveneens op haar weg gelegen om dit te onderbouwen. Nu [eiseres] dit heeft nagelaten zal aan haar stelling, dat de gestelde vordering van het Pensioenfonds niet vaststaat, voorbij worden gegaan.

4.24.

De conclusie luidt dat de vorderingen van [eiseres] dienen te worden afgewezen.

4.25.

[eiseres] zal, als de partij die in het ongelijk wordt gesteld, worden veroordeeld in de proceskosten, die aan de zijde van het Pensioenfonds tot op heden worden begroot op

€ 800,- (vier punten van € 200,- (tarief onbepaalde waarde kanton), waarvan één voor de conclusie van antwoord, één voor de conclusie van dupliek en twee voor het pleidooi). De gevorderde nakosten worden begroot op een half punt van het liquidatietarief met een maximum van €100,-. Gelet op het liquidatietarief van € 200,- per punt, zal een bedrag van

€ 100,- worden toegewezen. De gevorderde wettelijke rente over de proces- en nakosten is toewijsbaar als na te melden.

5.De beslissing

De kantonrechter

5.1.

wijst de vorderingen van [eiseres] af,

5.2.

veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van het Pensioenfonds begroot op € 800,- en de nakosten op € 100,-, alsmede, indien het bedrag van de proces- en nakosten niet binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis is voldaan, tot betaling van de wettelijke rente over de proces- en nakosten vanaf het verstrijken van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening,

5.3.

verklaart dit vonnis wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. P.L. Alers, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 14 augustus 2018.

Afwijzing vorderingen bestuurder wegens niet tijdige melding betalingsonmacht pensioenpremies