Uitspraak
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
Zaaknummer : 7270494 \ CV EXPL 18-3459
Vonnis van 23 april 2019
in de zaak van
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE ALMELO,
gevestigd en kantoorhoudende te Almelo,
GEMEENTE ALMELO,
gevestigd en kantoorhoudende te Almelo,
eisende partij in conventie, verweerder in reconventie, verder te noemen de gemeente,
gemachtigde: mr. J. Schutrups,
tegen
1.[X] ,wonende te [woonplaats] ,
2.
[Y],
wonende te [woonplaats] ,
[Y],
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie, verder ook te noemen [X] c.s.,
gemachtigde: mr. I. Mercanoglu .
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding;
- de conclusie van antwoord tevens van eis in reconventie;
- een akte houdende vermeerdering van eis;
- de conclusie van repliek tevens antwoord in reconventie;
- de conclusie van dupliek tevens eisvermeerdering;
- de conclusie van dupliek in reconventie tevens antwoordakte eisvermeerdering
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
De volgende feiten staan als erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken vast.
2.2.
De gemeente is verhuurder in de zin van artikel 7:226 BW Pro.
2.3.
[X] huurt sinds begin 2009, laatstelijk van de gemeente de onroerende zaak gelegen aan de Rosa Luxemburgstraat 15b te Almelo. Ingevolge de huurovereenkomst is het gehuurde bestemd om te worden gebruikt als winkelruimte ten behoeve van de verkoop van vlaaien c.q. taarten, aangevuld met daghoreca conform de Multivlaai formule.
Artikel 9.2. van de huurovereenkomst bepaalt - voor zover van belang - als volgt:
“Huurder dient het gehuurde geopend te houden gedurende tenminste alle uren, waarop het (winkel) centrum en het omliggende stadscentrum waarvan het gehuurde deel uitmaakt, voor het publiek is geopend. (…)
Bij overtreding van deze bepaling verbeurt huurder aan verhuurder zonder dat ingebrekestelling of rechterlijke tussenkomst is vereist, niet voor matiging vatbare boete van € 454,00 voor elke dag of dagdeel dat de huurder nog in gebreke blijft aan zijn verplichting te voldoen, onverminderd het recht van verhuurder om daarnaast aanspraak te maken op vergoeding van schade, kosten en interesten.”
2.4.
Bij schrijven van 6 mei 2010 heeft de gemeente ermee ingestemd dat de huurovereenkomst op naam van VOF Multivlaai Boulevard Almelo (verder: Multivlaai) wordt gesteld en dat [X] c.s. als vennoten vanaf dat moment huurder zijn.
2.5.
De huurovereenkomst is met ingang van 1 oktober 2013 voor de tweede keer voor de duur van vijf jaar verlengd.
2.6.
De gemeente heeft in samenwerking met Urban Interest en Beter Wonen het centrumplan “Haven Zuid” ontwikkeld. Het plan voorziet er onder andere in dat de haven in het centrum van Almelo wordt doorgetrokken. Deze waterpartij komt ter hoogte van Multivlaai te liggen. Voor het deel van de binnenstad waarin Multivlaai is gelegen is het plan “Aanleg Havenkom/Herinrichting Water Boulevard” opgesteld en tevens is een bestemmingsplan “Binnenstad Haven – Zuid eo” (verder: het bestemmingsplan) vastgesteld dat op 31 augustus 2016 in werking is getreden en onherroepelijk geworden. De gemeente heeft het perceel waarop Multivlaai is gevestigd nodig voor de realisatie van de vernieuwingen die de gemeente wil doorvoeren en die zijn beschreven in “Aanleg Havenkom/Herinrichting Water Boulevard”.
2.7.
[X] c.s. heeft procedures tegen de gemeente gevoerd, omdat hij meent dat hij vanwege de realisatie van het nieuwe stadscentrum en de daarmee gepaard gaande werkzaamheden te veel huur betaalt en omzet derft. De kantonrechter van deze rechtbank, locatie Almelo, heeft op 14 november 2017 vonnis gewezen in de zaak met betrekking tot de verschuldigde huurprijs, waarbij deze naar beneden is bijgesteld.
2.8.
Sinds 2014 zijn partijen in verband met de herontwikkeling van het centrum van Almelo met elkaar in gesprek geweest over de beëindiging of de verplaatsing van het bedrijf van [X] c.s. Over en weer zijn voorstellen gedaan, maar tussen partijen is geen overeenstemming bereikt over een aan [X] c.s. toekomende schadevergoeding.
2.9.
Bij brief van 29 december 2016 heeft [X] c.s. een brief naar Multivlaai Retail gezonden waarin hij meedeelt het contract tijdelijk op te zeggen vanwege het streven om de deuren van Multivlaai op 31 juli 2017 te sluiten.
2.10.
[X] c.s. heeft de Multivlaai vestiging op 1 juli 2017 gesloten.
2.11.
Bij (aangetekende) brieven van 8 september 2017 heeft de gemeente aan [X] c.s. de huur opgezegd tegen 30 september 2018, onder vermelding van de gronden die tot de opzegging hebben geleid. [X] c.s. heeft niet met de opzegging ingestemd.
2.12.
Bij vonnis van 14 november 2017 heeft de kantonrechter de huurprijs van het gehuurde met ingang van 25 februari 2015 verlaagd en vastgesteld op € 9.816,60 (exclusief BTW) per jaar.
2.13.
Bij vonnis van 20 december 2017 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank, locatie Almelo, de vordering van [X] c.s. om de gemeente te veroordelen om met hem door te onderhandelen, afgewezen.
2.14.
Bij vonnis van 1 november 2018 van deze rechtbank, locatie Almelo, heeft de voorzieningenrechter [X] c.s. veroordeeld de bedrijfsruimte aan de Rosa Luxemburgstraat 15b te Almelo te ontruimen vóór 5 november 2018.
3.Het geschil
In conventie
3.1.
De vordering
de gemeente vordert – samengevat en na vermeerdering van eis –
primair:
te verklaren voor recht dat [X] c.s. toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de huurovereenkomst, de huurovereenkomst per datum vonnis, althans per een andere datum als bij het vonnis in goede justitie te bepalen, te ontbinden, [X] c.s. te veroordelen tot betaling aan de gemeente van een boete tot op de dag van de dagvaarding begroot op een bedrag van € 206.570,- althans een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen bedrag, te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis en – voor het geval voldoening van deze vordering niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de 14e dag na dagtekening van het vonnis;
subsidiair, meer subsidiair, nog meer subsidiair en meest subsidiair:
de beëindiging van de huurovereenkomst tussen partijen uit te spreken per 30 september 2018, althans een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen tijdstip; gedaagde te veroordelen binnen twee dagen na vonnis althans binnen een zodanige andere termijn als bij dit vonnis in goede justitie te bepalen, de bedrijfsruimte, met al hetgeen zich daarin bevindt, volledig en behoorlijk te verlaten en te ontruimen en met afgifte der sleutels in lege en behoorlijke staat ter vrije beschikking van de gemeente te stellen en te houden, alles met machtiging aan de gemeente om de ontruiming zelf te doen bewerkstelligen door inschakeling van deurwaarder, zulks op kosten van [X] c.s. en met veroordeling van [X] c.s. in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de nakosten ten belope van
€ 157,- zonder betekening, verhoogd met € 82,- in geval van betekening, een en ander te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van dit vonnis en – voor het geval voldoening van de (na) kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na) kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening, verder te vermeerderen met de na het vonnis te maken kosten van tenuitvoerlegging daarvan, waaronder de eventueel te maken ontruimingskosten op vertoon van de daartoe nodige, in dit vonnis te vermelden bescheiden.
3.2.
Het verweer
[X] c.s. heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijk verklaring, althans afwijzing van de vorderingen met veroordeling van de gemeente in de kosten van de procedure.
In reconventie
3.3.
[X] c.s. vordert – samengevat en na vermeerdering van eis –
primair:
om – voor zover de kantonrechter de huurovereenkomst tussen partijen zou beëindigen – de gemeente te veroordelen om aan [X] c.s. een schadeloosstelling te betalen zoals deze is berekend door SAOZ in het rapport van 11 november 2017, althans nader op te maken bij staat, onder veroordeling van de gemeente in de kosten van het geding.
subsidiair:
om – voor het geval de vordering tot huurbeëindiging zou worden toegewezen – de gemeente te veroordelen om aan [X] c.s. een schadeloosstelling te betalen op grond van artikel 7: 309 BW, nader te berekenen door een onteigeningsdeskundige, te benoemen door de kantonrechter, dan wel nader op te maken bij staat, onder veroordeling van de gemeente in de kosten van het geding;
meer subsidiair:
begroting van de schadeloosstelling wegens het verlies van de kans dat de huurverhouding zonder de afbraak van het winkelcentrum zou hebben voortgeduurd, al dan niet te bepalen door een (onteigenings –) deskundige;
nog meer subsidiair:
om – voor zover de kantonrechter de huurovereenkomst tussen partijen zou beëindigen – de gemeente te veroordelen een tegemoetkoming in de kosten van verhuizing en inrichting als bedoeld in artikel 7:297 BW Pro en in het tenietgaan van de goodwill, nader op te maken bij staat, met veroordeling van de gemeente de kosten van het geding en voorts:
de gemeente te veroordelen om aan [X] c.s. alle schade te vergoeden die hij heeft geleden en lijdt als gevolg van de contractbreuk, nader op te maken bij staat, vermeerderd met de wettelijke rente; de gemeente te veroordelen tot betaling aan [X] c.s. van de buitengerechtelijke kosten, met veroordeling van de gemeente tot betaling aan [X] c.s. van de proceskosten alsmede de nakosten van het geding, te voldoen binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de 14e dag na dagtekening van het vonnis.
3.4.
Het verweer
De gemeente heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijk verklaring, althans afwijzing van de vorderingen met veroordeling van [X] c.s. in de kosten van de procedure, te vermeerderen met de nakosten, een en ander te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis en – indien betaling niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na) kosten te rekenen vanaf de bedoelde termijn voor voldoening.
4.De beoordeling
In conventie en reconventie
4.1.
Gelet op de samenhang tussen de vorderingen in conventie en reconventie zullen deze gezamenlijk worden behandeld.
4.2.
[X] c.s. heeft als formeel verweer aangevoerd dat de dagvaarding van
28 september 2018 gebrekkig en nietig is nu daarin niet is vermeld dat:
“indien er meer gedaagden zijn, het in art 140, derde lid, genoemde rechtsgevolg intreedt nu niet alle op de voorgeschreven wijze in het geding verschijnen”. De gemeente heeft de gebrekkigheid en nietigheid van de dagvaarding betwist, stellende dat zowel [X] als [Y] in het geding zijn verschenen.
“indien er meer gedaagden zijn, het in art 140, derde lid, genoemde rechtsgevolg intreedt nu niet alle op de voorgeschreven wijze in het geding verschijnen”. De gemeente heeft de gebrekkigheid en nietigheid van de dagvaarding betwist, stellende dat zowel [X] als [Y] in het geding zijn verschenen.
De kantonrechter overweegt dat artikel 111 lid 2 sub j van Pro het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering (verder: Rv) bepaalt dat indien er meer gedaagden zijn, het exploot van dagvaarding het in artikel 140, derde lid, genoemde rechtsgevolg vermeldt dat intreedt indien niet alle gedaagden op de voorgeschreven wijze in het geding verschijnen. Artikel 120 lid 1 Rv Pro bepaalt dat al hetgeen in afdeling 4 is voorgeschreven op straffe van nietigheid in acht wordt genomen. Artikel 122 lid 1 Rv Pro bepaalt evenwel dat wanneer de gedaagde in het geding verschijnt en zich op de nietigheid van het exploot van dagvaarding beroept, de rechter dat beroep verwerpt indien naar zijn oordeel het gebrek de gedaagde niet onredelijk in zijn belangen heeft geschaad. Nu zowel [X] als [Y] in het geding zijn verschenen, verwerpt de kantonrechter dat beroep nu niet gesteld noch gebleken is dat door het gebrek de belangen van [X] c.s. onredelijk zijn geschaad.
Ontbinding wegens tekortkoming (art. 6:265 BW Pro)
4.3.
De gemeente vordert primair te verklaren voor recht dat [X] c.s. tekort is geschoten in de nakoming van de huurovereenkomst en ontbinding en ontruiming van het gehuurde door [X] c.s.
Daartoe stelt de gemeente dat [X] c.s. op grond van artikel 9.2 van de huurovereenkomst [X] c.s. gehouden is de winkelruimte uit te baten gedurende de lokaal gebruikelijke openingstijden. Nu de winkel sinds juli 2017 is gesloten, staat vast dat [X] c.s. zijn exploitatieverplichting reeds geruime tijd schendt. Gelet op het feit dat [X] c.s. de franchiseovereenkomst met Multivlaai per 1 juli 2017 heeft opgezegd, staat bovendien vast dat hij geenszins voornemens is om het gehuurde te exploiteren conform de overeengekomen bestemming. Op grond van artikel 6:265 lid 1 BW Pro geeft elke tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst de schuldeiser de mogelijkheid de overeenkomst te ontbinden. Uit jurisprudentie blijkt dat het schenden van de exploitatieplicht, behoudens absolute onvoorziene omstandigheden buiten de macht van de huurder, op zichzelf voldoende is om ontbinding van de huurovereenkomst te rechtvaardigen, aldus de gemeente. Vanwege de grootscheepse renovatie van het winkelcentrum zijn slechts enkele van de winkelpanden leeg of reeds gesloopt. Veel andere winkelpanden waren tot voor kort nog volop in bedrijf. Doordat [X] c.s. zijn exploitatieplicht schond, werden de exploitanten van die andere winkelpanden benadeeld. De exploitatie dient er mede toe die andere exploitanten te beschermen. [X] c.s. verbeurt door het schenden van de exploitatie op grond van artikel 9.2 van de huurovereenkomst een contractuele boete van € 454,- voor elke dag dat hij niet voldoet aan de in dat artikel vervatte verplichting. De gemeente vordert daarom een bedrag van € 206.570,-.
[X] c.s. verzet zich tegen de ontbinding van de huurovereenkomst, stellende dat de gemeente hem in redelijkheid niet aan de in artikel 9.2 van de huurovereenkomst opgenomen exploitatieverplichting kan houden. Naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid is het beroep van de gemeente onaanvaardbaar. De ratio van deze verplichting is namelijk gelegen in het feit dat het in een winkelcentrum van belang is dat alle winkels geopend zijn. Deze ratio geldt al jaren niet meer in de Havenpassage, nu alle winkels in de afgelopen jaren gesloten zijn. Het is meer een vervallen bouwgebied dan een winkelcentrum. Het is juist de gemeente die tekortschiet in haar verplichtingen ervoor te zorgen dat de andere winkels geopend zijn zolang [X] c.s. de winkelruimte van de gemeente Almelo huurt. Uit een prejudiciële beslissing van de Hoge Raad van 20 september 2018 blijkt duidelijk dat slechts een tekortkoming van voldoende gewicht kan leiden tot ontbinding van de overeenkomst en dat bij beantwoording van de vraag of de tekortkoming ontbinding rechtvaardigt, alle omstandigheden van het geval van belang kunnen zijn, aldus [X] c.s. Nu de gemeente zelf tekort is geschoten, kan [X] c.s. niet worden gehouden om de exploitatieverplichting na te leven. [X] c.s. heeft steeds de huur en de servicekosten tot aan het tijdstip van ontruiming op grond van het kort geding vonnis van 1 november 2018 betaald. De vordering van de gemeente Almelo om een boete op te leggen moet dan ook worden afgewezen.
4.4.
De kantonrechter overweegt dat in beginsel op [X] c.s. op grond van artikel 9.2. van de huurovereenkomst de verplichting rust om het gehuurde te exploiteren. Niet in geschil is dat [X] c.s. de winkelnering in juli 2017 heeft gestaakt. Daarmee staat vast dat [X] c.s. in beginsel is tekortgeschoten in de nakoming van de uit de huurovereenkomst voortvloeiende verplichting om zijn winkel open te houden. De vraag die voorligt is echter of deze tekortkoming van voldoende gewicht is om – rekening houdend met alle omstandigheden van het geval – ontbinding van de huurovereenkomst te rechtvaardigen. Daartoe overweegt de kantonrechter het volgende. Het bewijs dat de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, ontbinding van de huurovereenkomst niet rechtvaardigt, rust op de huurder, dus op [X] c.s.
In dat verband heeft [X] c.s. aangevoerd dat zijn winkel onderdeel uitmaakt van een winkelcentrum, de ‘Havenpassage’, dat een grootscheepse renovatie ondergaat waardoor successievelijk winkels gesloopt en gesloten worden. In 2016 heeft C&A de doorgang met de winkelpassage afgesloten en Albert Heijn is in september 2017 gesloten. Het voormalige winkelpand van boekhandel Bruna is in 2015 leeg komen te staan. Het pand is vervolgens tijdelijk verhuurd, maar de tijdelijke huurders zijn alle reeds vertrokken voor de sluiting van het pand van [X] c.s. De bedoeling van de gemeente is steeds geweest om zo snel mogelijk met de afbraak van het winkelcentrum te starten. Zo heeft zij in september 2017 al aan [X] c.s. gevraagd de huurovereenkomst te beëindigen.
De stelling van de gemeente dat [X] c.s. door zich niet aan de exploitatie te houden de andere huurders zou hebben benadeeld, heeft [X] c.s. naar het oordeel van de kantonrechter met het voorgaande voldoende weerlegd. Niet weersproken is bovendien dat de gemeente met alle andere huurders in het winkelcentrum overeenstemming heeft bereikt over verplaatsing dan wel beëindiging van de huurovereenkomst. Welk concreet belang de andere huurders uit het winkelcentrum bij voortzetting van de exploitatie door [X] c.s. dan nog hebben of hadden valt in dat licht niet goed in te zien.
Alles afwegende is de kantonrechter van oordeel dat [X] c.s. weliswaar naar de letter van de overeenkomst tekort is geschoten in de nakoming, doch in het licht van alle omstandigheden van het geval is de tekortkoming van onvoldoende gewicht om de ontbinding van de huurovereenkomst te rechtvaardigen. De primaire vordering wordt dan ook afgewezen evenals de gevorderde boete van € 206.570,-. Gelet op het voorgaande behoeven de overige stellingen van partijen op dit onderdeel geen behandeling meer.
Opzegging van de huurovereenkomst
4.5.
De gemeente heeft de huurovereenkomst met [X] c.s. bij brief van 8 september 2017 met inachtneming van een opzegtermijn van 1 jaar tegen 30 september 2018 opgezegd met vermelding van de gronden van de opzegging. Met de opzegging heeft [X] c.s. niet ingestemd. [X] c.s. heeft met betrekking tot de opzegging betoogd dat de gemeente handelt in strijd met artikel 1 van Pro het Eerste Protocol bij het EVRM (verder: EP) door aan hem het huurrecht te ontnemen zonder daarvoor een passende compensatie te bieden. Met de gemeente is de kantonrechter van oordeel dat noch het aanhangig maken van de onderhavige vorderingen, noch de feitelijke handeling van het versturen van opzeggingsbrieven leiden tot ontneming van het huurrecht door de gemeente. Alle aan [X] c.s. toekomende rechten en op hem rustende verplichtingen blijven van kracht totdat de huurovereenkomst op welke wijze ook is geëindigd. Van schending van het EP is dan ook geen sprake. Voor zover [X] c.s. heeft bedoeld te stellen dat de opzeggingsregeling van artikel 7: 293 e.v. BW in strijd zijn met het EP, moet ook dat betoog stranden. De regeling van de opzegging voorziet immers in een compensatie voor de huurder. Daarmee worden diens belangen in voldoende mate gewaarborgd.
[X] c.s. heeft verder nog betoogd dat de gemeente de huurovereenkomst niet had mogen opzeggen, omdat zij daarvoor het middel van onteigening had moeten gebruiken, omdat deze meer waarborgen voor hem biedt. Ook dat betoog faalt reeds om de reden dat artikel 7:309 BW Pro voorziet in daarvoor in aanmerking komende gevallen in een schadeloosstelling conform de systematiek van de Onteigeningswet. De gemeente was derhalve bevoegd om de huurovereenkomst door opzegging te beëindigen.
Opzeggingsgronden
4.6.
Vaststaat dat in het onderhavige geval sprake is van een opzegging van een huurovereenkomst die gedaan is tegen het einde van de termijn waarmee de overeenkomst krachtens artikel 292 lid 2 BW Pro is verlengd. Artikel 7:296 lid 4 brengt Pro met zich dat de rechter een vordering tot beëindiging van de huurovereenkomst in het geval van het derde lid van dit artikel in ieder geval toewijst indien sprake is van slechte bedrijfsvoering of de verhuurder het gehuurde dringend nodig heeft voor persoonlijk gebruik en voorts indien hij een krachtens een geldig bestemmingsplan op het verhuurder liggende bestemming wil verwezenlijken. Indien en zodra zich een van de gronden voormeld voordoet, moet de rechter de beëindigingsvordering toewijzen. Aan een redelijke afweging van de belangen van verhuurder en huurder komt de rechter dan niet toe.
Slechte bedrijfsvoering
4.6.1.
De gemeente heeft primair betoogd dat [X] c.s. zich niet als een goed huurder heeft gedragen door de winkel gedurende de looptijd van huurovereenkomst te sluiten. Daarmee heeft hij in strijd gehandeld met de huurovereenkomst en de algemene bepalingen. Gelet op het onder 4.4. overwogene is de kantonrechter van oordeel dat nu de gemeente hiervoor hetzelfde feitencomplex heeft aangedragen, de aangevoerde opzeggingsgrond niet tot beëindiging van de huurovereenkomst kan leiden.
Dringend persoonlijk gebruik
4.6.2.
De gemeente heeft als subsidiaire grond aangevoerd dat de huurovereenkomst moet worden beëindigd op grond van dringend persoonlijk gebruik in de zin van artikel 7: 296 lid 1 BW. Daartoe heeft de gemeente gesteld dat in verband met de herontwikkeling van de binnenstad van Almelo het winkelcentrum ‘Havenpassage’, waarin het gehuurde zich bevindt, gedeeltelijk gerenoveerd en gedeeltelijk gesloopt wordt. Deze werkzaamheden zijn reeds aangevangen en in volle gang. De ontwikkelingsplannen maken deel uit van een groter geheel aan werkzaamheden, waarbij in de binnenstad een waterboulevard, een nieuw stadsplein en een nieuw winkelcentrum worden gerealiseerd. Het belang van de gemeente om de Almelose binnenstad van een – overigens broodnodige – impuls te voorzien is aldus groter dan het belang van [X] c.s. om de huurovereenkomst voort te zetten, aldus de gemeente.
Tegen de stelling dat de gemeente het gehuurde dringend nodig heeft voor persoonlijk gebruik in het kader van herontwikkeling van het winkelcentrum ‘Havenpassage’, heeft [X] c.s. geen verweer gevoerd. De kantonrechter is daarom van oordeel dat de gemeente voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij het gehuurde duurzaam in gebruik wil nemen en dat de gemeente het gehuurde daartoe dringend nodig heeft. Nu aan de voorwaarden als bedoeld in artikel 7: 296 lid 1 onderdeel b is voldaan, zal de kantonrechter de beëindigingsvordering van de verhuurder toewijzen en de datum vaststellen waarop de huurovereenkomst op de voet van artikel 7:295 BW Pro zal eindigen als na te melden.
Verhuis- en inrichtingskosten
4.7.
Ingevolge artikel 7: 297 BW kan de rechter in zijn beslissing tot toewijzing van de vordering een bedrag vaststellen dat de verhuurder aan de huurder (…) moet betalen ter tegemoetkoming in diens verhuis- en inrichtingskosten.
De gemeente heeft in dit kader betoogd dat zij in het verleden diverse voorstellen heeft gedaan tot betaling van vergoedingen aan [X] c.s. Vaststaat dat [X] c.s. elk aanbod van de gemeente heeft verworpen. De gemeente stelt zich thans op het standpunt dat voor toewijzing van een dergelijke vergoeding geen ruimte bestaat nu [X] c.s. niet van zins is zich elders te vestigen. Nu [X] c.s. een vergoeding op basis van bedrijfsbeëindiging wenst omdat hij stelt zijn onderneming niet (elders) te kunnen voortzetten, kan van verhuiskosten geen sprake zijn.
[X] c.s. heeft in dit verband betoogd dat hij door de opzegging schade lijdt die in geen verhouding staat tot een door de gemeente te betalen tegemoetkoming in verhuis- en inrichtingskosten. Hij heeft in het verleden € 125.000,- aan goodwill betaald en in het verleden heeft een derde € 150.000,- geboden voor deze goodwill. Bovendien heeft [X] c.s. gedurende de huurperiode diverse investeringen gedaan. [X] c.s. is van mening dat voor analoge toepassing van de regeling voor een schadevergoeding die is opgenomen in de onteigeningswet een duidelijke grond bestaat. Die onteigening ziet op de situatie dat het huurrecht door de overheid wordt ontnomen in het algemeen belang. In dat geval heeft de huurder recht op een volledige schadeloosstelling. [X] c.s. concludeert dat hij door het recht op een tegemoetkoming in de verhuis- en inrichtingskosten als bedoeld in
artikel 7: 297 BW, onevenredig in zijn eigendomsrecht in de zin van artikel 1 EVRM Pro wordt getroffen. De kantonrechter is van oordeel dat er in dit geval geen plaats is voor een vergoeding wegens verhuis- en inrichtingskosten nu de bepaling van artikel 7: 297 lid 1 BW slechts betrekking heeft op kosten die de huurder moet maken om zijn bedrijf te verhuizen naar een ander pand en dat pand in te richten. De tegemoetkoming kan niet tevens een vergoeding inhouden voor door de huurder gedane investeringen. Daar komt bij dat niet bestreden is de stelling van de gemeente dat [X] c.s. niet van zins is zich überhaupt elders te vestigen, zodat van verhuis- en inrichtingskosten feitelijk ook geen sprake is. Daarom ziet de kantonrechter geen aanleiding tot het toekennen van enige vergoeding op dit punt. Het verweer van [X] c.s. dat de verhuis- en inrichtingskosten regeling uit de wet in strijd zou zijn met artikel 1 EVRM Pro wordt met verwijzing naar het overwogene onder 4.5 gepasseerd.
Schadeloosstelling op grond van artikel 7:309 BW Pro
4.8.
Voorop moet worden gesteld dat vaststaat dat zich in dit geval de situatie voordoet als bedoeld in artikel 7: 226 BW, nu de gemeente op wie de rechten en verplichtingen uit de huurovereenkomst zijn overgegaan, deze overeenkomst door opzegging doet eindigen in verband met de omstandigheid dat het gebouwde met het oog op de uitvoering van werk in het algemeen belang zal worden afgebroken. Ingevolge artikel 7:309 BW Pro is de verhuurder aan de huurder een schadeloosstelling verschuldigd wegens het verlies van de kans dat de huur zonder deze overgang zou hebben voortgeduurd.
De gemeente heeft primair gesteld dat [X] c.s. geen recht meer heeft op enige vergoeding aangezien hij zijn bedrijf met ingang van 1 juli 2017 zelf heeft beëindigd. Nu de gemeente de huurovereenkomst pas heeft opgezegd op 9 september 2017 is de beëindiging van het bedrijf van [X] c.s. een gevolg van zijn eigen keuze en niet het gevolg van opzegging van de huurovereenkomst. Immers, een bedrijf dat niet meer bestaat, genereert geen inkomsten meer, kan niet verplaatst worden en ook niet door een opzegging van de huurovereenkomst nogmaals beëindigd worden. Subsidiair betoogt de gemeente dat de omvang van de schadevergoeding vastgesteld dient te worden op basis van bedrijfsverplaatsing en niet op basis van bedrijfsbeëindiging. In het rapport van november 2016 concludeert SAOZ dat de op basis van bedrijfsverplaatsing berekende schade
€ 51.175,- bedraagt. De gemeente voert tenslotte nog aan dat [X] c.s. zeer wel zijn onderneming elders had kunnen voortzetten, nu de gemeente hem bij brief van 16 januari 2017 de mogelijkheid heeft geboden zijn bedrijf binnen hetzelfde complex te verplaatsen.
Uit de stellingen van [X] c.s. begrijpt de kantonrechter dat hij schadevergoeding wenst op basis van de brief van SAOZ van 11 november 2016 ( [X] c.s. spreekt over 2017, maar bedoeld zal zijn 2016). Op grond hiervan vordert [X] c.s. schadevergoeding op grond van bedrijfsbeëindiging die wordt berekend op € 239.000,-.
4.9.
Met betrekking tot de vraag of en zo ja op welk bedrag [X] c.s. aanspraak kan maken als schadevergoeding, overweegt de kantonrechter het volgende.
De kantonrechter verwerpt het betoog van de gemeente dat [X] c.s. geen recht heeft op enige vergoeding omdat hij zijn bedrijfsvoering heeft gestaakt voordat de huurovereenkomst werd opgezegd. Die redenering is te kort door de bocht, nu de mededeling van [X] c.s. aan MultiVlaai Retail BV van 29 december 2016 en de daarop gevolgde handelwijze van [X] c.s. niet los gezien kan worden van de voorgenomen plannen van de gemeente tot (gedeeltelijke) sloop van het door [X] c.s. gehuurde pand. Op de voet van artikel 7:309 BW Pro is de kantonrechter dan ook van oordeel dat [X] c.s. een schadeloosstelling toekomt.
Uit de stukken blijkt dat er vanaf 2016 door het daartoe gespecialiseerde bureau SAOZ rapporten zijn opgesteld waarin op basis van de Onteigeningswet schadeberekeningen zijn opgesteld. Deze schadeberekeningen geven inzicht in de begrote kosten/schade bij bedrijfsverplaatsing en bij bedrijfsbeëindiging. Nu de kantonrechter bij vonnis van
14 november 2017 de huurprijs van het gehuurde heeft verlaagd, heeft SAOZ in haar rapport van november 2017 een eerder opgestelde schadeloosstellingsberekening van maart 2017 ten aanzien van de begrote kosten/schade bij bedrijfsverplaatsing geactualiseerd. Reeds hiervoor is gememoreerd dat partijen in het verleden hebben getracht om in der minne tot een regeling te komen over een aan [X] c.s. te betalen schadevergoeding. Bij brief van 16 januari 2017 heeft de gemeente in verband met bedrijfsverplaatsing respectievelijk bedrijfsbeëindiging voorstellen gedaan tot het betalen van een vergoeding van € 100.000,-, respectievelijk € 250.000,-. Geen van deze voorstellen heeft [X] c.s. aanvaard, waardoor deze voorstellen zijn komen te vervallen en [X] c.s. daaraan geen enkele aanspraak meer kan ontlenen.
Met de gemeente is de kantonrechter van oordeel dat een vergoeding dient plaats te vinden op basis van bedrijfsverplaatsing en niet op basis van bedrijfsbeëindiging. Gelet op de aard van het bedrijf, de leeftijd van de huurders en de bedrijfsresultaten, ligt verplaatsing naar een andere locatie mede gelet op het winkelaanbod in Almelo, in de rede. Dat [X] c.s. heeft besloten om zijn bedrijfsvoering te beëindigen, maakt dit niet anders.
De kantonrechter heeft kennis genomen van de inhoud en de bevindingen van SAOZ in haar rapport van november 2017, neemt de inhoud en bevindingen over en maakte deze tot de zijne. In dit rapport wordt de schade die [X] c.s. lijdt als gevolg van bedrijfschap begroot op € 51.175,- + PM. Gelet op het uitgangspunt van volledige schadevergoeding, dient de gemeente - nu er volgens het SAOZ rapport een aanmerkelijke kans is dat over de vergoeding BTW moet worden betaald - ook de eventueel door [X] c.s. nog verschuldigde BTW te vergoeden. De kantonrechter zal op grond van het voorgaande de gemeente dan ook veroordelen om aan [X] c.s. een schadevergoeding van € 51.175,- te betalen, te vermeerderen met BTW indien zou blijken dat [X] c.s. over dit bedrag omzetbelasting is verschuldigd.
Beëindiging van de huurovereenkomst en ontruiming
4.10.
De gemeente heeft verzocht de beëindiging van de huurovereenkomst uit te spreken per 30 september 2018, althans een door de kantonrechter in goede justitie vast te stellen tijdstip. De kantonrechter overweegt dat artikel 7: 295 BW met zich brengt dat een opgezegde huurovereenkomst van rechtswege van kracht blijft tot de rechter onherroepelijk op een vordering van de verhuurder heeft beslist. Het voorgaande betekent dat de rechter het einde van de huurovereenkomst niet kan bepalen op een tijdstip gelegen vóór de dag van de toewijzende uitspraak. De kantonrechter zal de beëindiging van de huurovereenkomst daarom vaststellen op de datum van dit vonnis.
[X] c.s. heeft in dit verband nog betoogd dat de huurovereenkomst met vijf jaar is verlengd, nu de door de gemeente gevorderde datum van 30 september 2018 reeds is verstreken. Daarmee miskent [X] c.s. dat de wet geen termijn bevat waarbinnen de vordering tot beëindiging van een huurovereenkomst dient te worden ingesteld. Evenmin valt uit het stelsel van de wet af te leiden dat een opzegging haar werking verliest als de vordering wordt ingesteld na het tijdstip waartegen is opgezegd.
De gemeente heeft voorts ontruiming gevorderd van het gehuurde. Nu reeds op 6 november 2018 ontruiming van het gehuurde heeft plaatsgevonden, heeft de gemeente bij de gevorderde ontruiming thans geen belang meer.
Proceskosten
4.11.
Uit hetgeen hiervoor is overwogen blijkt dat partijen over en weer in het gelijk en ongelijk zijn gesteld. Daarom zal de kantonrechter de proceskosten zowel in conventie als reconventie compenseren in dier voege dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Uitvoerbaar bij voorraad verklaring
4.12.
De kantonrechter stelt voorop dat nu de huurovereenkomst pas eindigt op het door de rechter vastgestelde tijdstip indien dat tijdstip bij onherroepelijke uitspraak is vastgesteld, zulks in beginsel uitvoerbaar bij voorraadverklaring in de weg staat. Nu echter [X] c.s. krachtens het vonnis van de voorzieningenrechter van 1 november 2018 het gehuurde reeds heeft moeten ontruimen, brengt het belang van [X] c.s. niet meer mee om uitvoerbaar bij voorraadverklaring aan het vonnis te onthouden. Het vonnis zal daarom uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
5.De beslissing
De kantonrechter:
In conventie en reconventie
5.1.
Wijst af de vordering tot ontbinding van de huurovereenkomst.
5.2.
Stelt vast dat de opgezegde huurovereenkomst tussen de gemeente en [X] c.s. met ingang van de datum van dit vonnis eindigt.
5.3.
Veroordeelt de gemeente tot het betalen van een schadeloosstelling aan [X] c.s. van € 51.175,-, zo nodig te vermeerderen met omzetbelasting indien [X] c.s. daartoe op vordering van de belastingdienst gehouden is.
5.4.
Compenseert de proceskosten in dier voege dat iedere partij de eigen kosten draagt.
5.5.
Verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
5.6.
Wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.L. Alers, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 23 april 2019.