Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer / rolnummer: C/08/236750 / KG ZA 19-231 (lm)
Vonnis in kort geding van 2 oktober 2019
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
eiseres in de hoofdzaak,
verweerster in het incident,
advocaat mr. A.B.B. Gelderman te Enschede,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE RIJSSEN-HOLTEN,
zetelend te Rijssen,
gedaagde in de hoofdzaak,
verweerster in het incident,
advocaat mr. A.E. Broesterhuizen te Deventer.
en waarin heeft gevorderd als partij tussen te mogen komen, subsidiair zich te mogen voegen aan de zijde van de gemeente:
de besloten vennootschap
LANDBOUWMECHANISATIE [B] B.V.,
statutair gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,
eiseres in het incident,
advocaat mr. M. van den Brink te Amsterdam.
Partijen zullen hierna respectievelijk ‘ [eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident] ’, ‘de gemeente’ en ‘ [eiseres in het incident] ’ genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties
- de producties van de gemeente
- de wijziging van eis en een aanvullende productie
- de incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging
- de aanvullende producties van de gemeente
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van [eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident]
- de pleitnota van de gemeente.
1.2.
Ten slotte is vonnis gevraagd. Het vonnis is bepaald op vandaag.
2.De feiten
2.1.
Op 21 juni 2019 is de gemeente een meervoudige onderhandse aanbesteding gestart voor de aanschaf van twee tractoren. De twee tractoren zijn bestemd voor het onderhoud van wegen en plantsoenen van de gemeente.
2.2.
De gemeente heeft [eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident] , [eiseres in het incident] , Twentrac en [C] uitgenodigd om deel te nemen aan de aanbesteding.
2.3.
De aanbestedingsdocumenten bestaan uit de uitnodiging om in te schrijven, één A4 inhoudende het Programma van Eisen (PvE) en één A4 inhoudende de gunningscriteria.
2.4.
De aanbestedingsprocedure bestaat uit drie stappen. Allereerst dienen inschrijvers zich akkoord te verklaren met het Programma van Eisen (PvE) door deze ondertekend met bedrijfsstempel en handtekening te retourneren aan de gemeente. Stap twee betreft een demonstratie van de aan te bieden tractoren door de inschrijvers aan de gemeente en de beoordeling van de kwaliteit door de gemeente. Stap drie is het doen van een tijdige inschrijving door een offerte in te dienen voor beide tractoren.
2.5.
In het PvE staat, voor zover hier van belang:
“ Programma van Eisen voor 2 tractoren
RH52en
RH54
RH52en
RH54
TRACTOR
1. Motor vermogen, 4 cilinder ongeveer 100 pk, voor 40km/h.
(…)
4. Voorasbelasting minimaal 8 ton.
5. Geveerde vooras.
(…)
29. Tractor voorbereid op zij/ front- opbouw maai-eenheid.
(…)”.
2.6.
Gunning vindt plaats op grond van het criterium economisch meest voordelige inschrijving op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding.
2.7.
Bij e-mailbericht van 24 juni 2019 is namens de gemeente aan [eiseres in het incident] het volgende, voor zover hier van belang, bericht:
“ (…)
Zoals vrijdag besproken heb ik onderstaande tekst naar de andere genodigden verstuurd, en geldt deze aanvulling dan uiteraard ook voor jouw offerte voor de RH54.
Onderstaand punt als eis opnemen in de offerte voor de RH54:
Middels schakelaar op dashbord, in en uitschakeling van de voorasvering met behoud van de pendelslag aanbrengen.
(…)”.
2.8.
Op 10 juli 2019 heeft de demonstratie van [eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident] plaatsgevonden.
2.9.
[eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident] heeft vervolgens het PvE ondertekend en voorzien van een bedrijfsstempel.
2.10.
[eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident] heeft op 17 juli 2019 voor beide tractoren een offerte ingediend.
[eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident] heeft ingeschreven met twee tractoren “John Deere 6110R met een geveerde 4WD- vooras - TLS Plus, as belasting 5860kg totaal”.
2.11.
[eiseres in het incident] heeft ingeschreven met twee tractoren “Massey Ferguson, type: 67135S Dyna VT.
2.12.
De gemeente heeft [eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident] bij email van 22 juli 2019 het volgende, voor zover hier relevant, bericht:
“(…)
Voornemen gunning
Wij hebben tijdens de beoordeling van de inschrijvingen, uw inschrijving terzijde moeten leggen, omdat in uw inschrijving niet volledig voldaan is aan de eisen die zijn gesteld in het u toegezonden Programma van eisen.
Wij gunnen LMB [eiseres in het incident] BV, [vestigingsplaats 2] vandaag dan ook voorlopig deze opdracht.
(…)”
2.13.
Op 24 juli 2019 heeft de gemeente mondeling aan [D] toegelicht dat haar inschrijving niet voldoet aan eis 4 van het PvE en dat haar inschrijving daarom als ongeldig terzijde is gelegd. Tijdens dit gesprek heeft de gemeente een grafiek aan [eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident] laten zien met betrekking tot de inschrijving van [eiseres in het incident] .
2.14.
Bij brief van 16 augustus 2019 heeft Massey Ferguson, de producent van de door [eiseres in het incident] aangeboden tractoren, het volgende, voor zover hier van belang, aan [eiseres in het incident] bericht:
“ (…)
The values LMB [eiseres in het incident] used in the sales proces, and taken from the Mf
product book are official and correct values. Not part of the homologation
process, but including the technical design limits. In the operation conditions
described, in a field, or in operation not requiring braking rules, the maximum
bad from 8250 kg can be used. Under transport conditions, with the road
transport rules apply and where the emergency braking distance could be
required, 6400 kg axle bad cannot be overpassed.
Under working conditions it is technically permitted to use the 8250 kg maximum
front axle bad. This information even appear into the customer Operator
Instruction Book.”
2.15.
Bij emailbericht van 19 september 2019 heeft [E] van Twentrac het volgende, voor zover hier van belang, bericht aan L.J. Vermeulen, een van de advocaten van [eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident] :
“Bij deze verklaar ik ( [E] Twentrac BV) dat ik Dhr. [F] telefonisch heb benaderd na het gesprek over de PVE dat de maximale voorasbelasting van 8000 kg voor ons niet haalbaar was (en is voor geen enkele trekker in dit segment). Het antwoord wat ib daarop kreeg was dat collega dealers met dezelfde melding bij hem waren geweest en dat ze in de beoordeling niet zwaar zouden tillen aan dit punt. (…)”.
2.16.
Bij schriftelijke verklaring van 20 september 2019 hebben [F] ,
[G] en [H] , allen werkzaam bij de gemeente, het volgende verklaard:
“ Bij deze verklaar ik (…) dat ik nimmer heb gezegd (noch in een overleg, nog in een
telefoongesprek) dat er niet zwaar aan eis 4 zou worden getild danwel dat eis 4 zou komen te
vervallen.
Op 18 juni en 19 juni is met vertegenwoordiger(s) van LMB [eiseres in het incident] BV, [eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident] , Twentrac en [C] overleg geweest waarbij het concept Programma van Eisen individueel met hen is
besproken. Bij deze gesprekken waren namens de gemeente, naast mij, ook de heren [G]
( [beroep] ) en [H] ( [beroep] ) aanwezig.
In die gesprekken heb ik het concept Programma van Eisen met hen doorgenomen. Waaronder de eis 4 aangaande de voorasbelasting. Deze eis kreeg bijzondere aandacht omdat, en zo is de heren ook toegelicht, tegelijk met de onderhandse aanbesteding van de tractoren RH52 en RH54 de onderhandse aanbesteding voor vervanging van de maaiarm zou gaan plaatsvinden. Eén van drie deelnemers aan die aanbesteding had aangegeven dat indien zijn inschrijving zou winnen, de winnende tractor een voorasbelasting van 8 ton aan zou moeten kunnen.
Deze twee aanbestedingen zijn vervolgens ook volledig parallel verlopen. De winnaar van de aanbesteding van tractor werd tegelijk bekend met de winnaar van de aanbesteding van de maaiarm.
Op 22 juli 2019 heb ik de voorlopige gunning verzonden van zowel aanbesteding van de tractoren, als die van de maaiarmen.
De suggestie dat ik op enig moment tijdens het aanbestedingsproces van de tractoren de indruk zou hebben gewekt dat er door mij niet zwaar aan eis 4 getild zou worden danwel dat eis 4 komt te vervallen, bestrijd ik dan ook ten zeerste.
Daarnaast verklaar ik dat in mijn bijzijn, zowel [G] en [H] , nimmer gezegd hebben dat er niet zwaar aan eis 4 zou worden getild danwel dat eis 4 komt te vervallen.
(…)”.
3.De vorderingen
in het incident
3.1.
[eiseres in het incident] vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad toe te staan dat [eiseres in het incident] in kort geding wordt toegelaten als tussenkomende partij, althans subsidiair in het kort geding wordt toegelaten als voegende partij aan de zijde van de gemeente, met veroordeling van [eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident] in de kosten van dit incident, met bepaling dat deze kosten binnen twee weken na dagtekening van het vonnis moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan [eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident] zonder nadere aankondiging over die kosten wettelijke rente zal zijn verschuldigd.
3.2.
[eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident] en de gemeente voeren geen verweer tegen de gevorderde tussenkomst c.q. voeging en refereren zich aan het oordeel van de voorzieningenrechter.
in de hoofdzaak
vorderingen [eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident]
3.3.
[eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident] vordert, na wijziging van eis, dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
primair:
de gemeente gebiedt om de voorlopige gunningsbeslissing van 22 juli 2019 in te trekken
en over te gaan tot herbeoordeling van de ontvangen inschrijvingen met dien verstande dat eis vier in het Programma van Eisen is komen te vervallen;
subsidiair:
1. de gemeente verbiedt om de opdracht aan [eiseres in het incident] of enig andere partij te
gunnen;
II. de gemeente gebiedt om de voorlopige gunningsbeslissing van 22 juli 2019 in te
trekken;
III. de gemeente gebiedt om de onderhavige aanbesteding te staken en gestaakt te
houden en over te gaan tot heraanbesteding van de onderhavige opdracht op een
wijze waarop [eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident] daaraan kan deelnemen, voor zover de gemeente de
opdracht nog wenst te verstrekken;
meer subsidiair;
elke andere voorlopige voorziening treft die in goede justitie passend wordt geacht en
recht doet aan de belangen van [eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident] ;
uiterst subsidiair:
enkel voor zover [eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident] in appel wil komen van het door de voorzieningenrechter te
wijzen vonnis waarbij de voornoemde vorderingen onder primair en subsidiair worden
afgewezen: de gemeente verbiedt om over te gaan tot definitieve gunning van de
opdracht aan LMB [eiseres in het incident] totdat in (turbo) spoed appel door het gerechtshof Arnhem
Leeuwarden arrest is gewezen.
primair, subsidiair, meer subsidiair en uiterst subsidiair:
alles op straffe van verbeurte van een dwangsom ten laste van de gemeente en ten gunste van [eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident] van € 1.000.000,-- ineens indien de gemeente niet aan het vonnis voldoet, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen dwangsom; en
de gemeente veroordeelt in de kosten van het kort geding, waaronder begrepen het
verschuldigde griffierecht en het tot aan deze uitspraak begrote bedrag aan salaris van de
advocaat, te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis, en indien voldoening
niet binnen deze termijn plaatsvindt te vermeerderen met de wettelijke rente, te rekenen
vanaf de datum van het vonnis, althans van de veertiende dag na de datum van het vonnis tot
aan de dag van de algehele voldoening.
3.4.
De gemeente voert verweer. [eiseres in het incident] voert verweer.
vorderingen [eiseres in het incident]
3.5.
[eiseres in het incident] vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
(1) [eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident] niet ontvankelijk verklaart in zijn vorderingen, althans de vorderingen van [eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident] afwijst;
(2) voorwaardelijk, indien dit door de voorzieningenrechter noodzakelijk wordt geacht voor toelating van [eiseres in het incident] als tussenkomende partij, de gemeente gebiedt de opdracht – voor zover de gemeente deze nog wenst te vergeven – overeenkomstig de gunningsbeslissing definitief te gunnen aan [eiseres in het incident] en over te gaan tot het sluiten van een overeenkomst met [eiseres in het incident] terzake de opdracht;
(3) [eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident] veroordeelt in de kosten van deze procedure, waaronder begrepen de nakosten, met bepaling dat deze kosten binnen twee weken na dagtekening van het vonnis aan [eiseres in het incident] moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan [eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident] zonder nadere aankondiging over die kosten wettelijke rente zal zijn verschuldigd.
3.6.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
in het incident
4.1.
[eiseres in het incident] heeft primair gevorderd om te mogen tussenkomen en subsidiair om zich te mogen voegen aan de zijde van de gemeente, met veroordeling van [eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident] in de kosten van het incident. [eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident] en de gemeente hebben zich niet verweerd tegen de vordering en zich gerefereerd aan het oordeel van de voorzieningenrechter.
4.2.
De voorzieningenrechter heeft ter terechtzitting beslist dat hij de primaire vordering van [eiseres in het incident] , om als tussenkomende partij in het geding te komen, toewijst. [eiseres in het incident] heeft een zelfstandige (zij het voorwaardelijke) vordering geformuleerd die zich richt tot zowel [eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident] als de gemeente, inhoudende het gunnen van de betreffende opdracht aan haar overeenkomstig de door de gemeente genomen gunningsbeslissing. [eiseres in het incident] heeft vanwege een dreiging van het verlies van het recht op gunning, een voldoende belang bij tussenkomst.
4.3.
[eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident] dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten in het incident. Zowel [eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident] als de gemeente hebben geen verweer gevoerd tegen de gevorderde tussenkomst en zich gerefereerd aan het oordeel van de voorzieningenechter. De voorzieningenrechter ziet in die omstandigheid voldoende aanleiding om de proceskosten te begroten op nihil.
in de hoofdzaak
4.4.
Het spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van de vorderingen.
4.5.
Vast staat tussen partijen dat de gemeente haar oordeel dat [eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident] niet voor gunning in aanmerking komt, heeft gebaseerd op het niet voldoen aan eis 4 van het PvE.
Herbeoordeling?
4.6.
De vraag die aan de voorzieningenrechter in dit geding wordt voorgelegd is of er een herbeoordeling van de inschrijvingen dient plaats te vinden omdat eis 4 van het PvE is komen te vervallen, zoals [eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident] stelt en de gemeente en [eiseres in het incident] betwisten.
4.7.
[eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident] beroept zich in dat kader op de uitlatingen die namens de gemeente zouden zijn gedaan in reactie op de vragen die [eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident] voorafgaand aan haar inschrijving zou hebben gesteld. Volgens [eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident] is namens de gemeente verklaard dat de gemeente de inschrijvers niet zal afrekenen op eis 4 van het PvE. [eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident] verwijst ter onderbouwing van haar stelling naar de verklaring van inschrijver Twentrac, waarin staat opgenomen dat de gemeente in de beoordeling niet zwaar zou tillen aan de minimale voorasbelasting van 8 ton. De gemeente ontkent dat namens haar is gezegd dat de eis zou vervallen, danwel dat de eis niet zo nauw zou worden genomen. De gemeente verwijst in dat verband naar de door haar als productie 5 tot en met 7 overgelegde verklaringen van de betrokken medewerkers van de gemeente, B. [F] , [G] en [H] .
Ook [eiseres in het incident] heeft het standpunt van [eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident] weersproken.
4.8.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat de gemeente eis 4 van het PvE heeft (willen) laten vallen. Dat de gemeente zou hebben gezegd dat zij de inschrijvers niet zal afrekenen op eis 4, dan wel dat zij in de beoordeling niet zwaar zou tillen aan de minimale voorasbelasting van 8 ton, impliceert niet dat de gemeente daarmee eis 4 heeft (willen) laten vallen. Dat kan uit die gestelde bewoordingen niet worden afgeleid. De gemeente heeft die stelling van [eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident] aan de hand van de door haar overgelegde verklaringen overigens ook gemotiveerd betwist. Dat die verklaringen van de betrokken medewerkers van de gemeente nagenoeg identiek zijn, doet daaraan niet af.
Indien de gemeente eis 4 zou hebben willen laten vallen, hetgeen een wezenlijke wijziging van de opdracht zou betekenen, dan had het bovendien voor de hand gelegen dat zij dat zou hebben gedaan op de wijze zoals zij dat ook bij eis 5 van het PvE heeft gedaan. Ter zitting is onweersproken gesteld van de zijde van de gemeente en van de zijde van [eiseres in het incident] dat eis 5 van het PvE naar aanleiding van een vraag van [eiseres in het incident] is gewijzigd c.q. aangevuld, waarvan schriftelijk mededeling is gedaan aan alle inschrijvers.
4.9.
De primaire vordering tot herbeoordeling wordt reeds hierom afgewezen.
Heraanbesteding?
4.10.
[eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident] legt aan zijn subsidiaire vordering tot heraanbesteding het volgende ten grondslag:
1) Indien de inschrijving van [eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident] terecht ongeldig is verklaard, voldoet geen van de inschrijvingen aan eis 4 van PvE;
2) door de uitleg die de gemeente vermoedelijk aan eis 4 in het PvE geeft, wordt de mededinging kunstmatig beperkt wat in strijd is met het gelijkheidsbeginsel;
3) eis 4 in het PvE is onduidelijk en voor meerdere uitleg vatbaar waardoor de gemeente in strijd heeft gehandeld met het transparantiebeginsel.
4.11.
Het standpunt van [eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident] komt er op neer dat de gemeente met het samenstel van de aanbestedingseisen 4 en 5 (zoals later aangevuld) een fout heeft gemaakt door als criterium voor de gunning te (blijven) hanteren de eis van een minimale voorasbelasting van 8 ton. Aan die eis kan in het hier aan de orde zijnde “lichte trekker segment” (rond de 100 pk) in redelijkheid geen waarde worden gehecht; kennelijk is hier sprake van een fout in de gunningscriteria.
4.12.
Door de gemeente is weersproken dat hier sprake is van een gunningsfout omdat een ieder in deze markt deze eis niet anders kan opvatten dan dat de vooras (alleen) in werkstand minimaal 8 ton “moet kunnen hebben”. Dit met name om mogelijk te maken dat aan de voorzijde van de trekker een rolmaai-installatie kan worden bevestigd met hydraulische arm, en daarmee kan worden gewerkt waarbij tal van wisselende krachten worden uitgeoefend op met name de vooras. Zulks volgt naar zeggen van de gemeente ook onomwonden uit de inhoud van de toelichting bij deze aanbesteding, waarin de noodzaak van het op de aan te schaffen trekker kunnen plaatsen van deze werkende functionaliteit uitdrukkelijk is genoemd.
4.13.
De vraag die hier aan de voorzieningenrechter in dit geding wordt voorgelegd is dan ook: Hoe moet eis 4 van het PvE worden uitgelegd? Moet deze worden gelezen als: de tractoren dienen te beschikken over een voorasbelasting van minimaal 8 ton in alle omstandigheden, dus in transportstand en in werkstand? (visie [eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident] ) of als: de tractoren dienen te beschikken over een voorasbelasting van minimaal 8 ton in werkstand? (visie gemeente en visie [eiseres in het incident] ).
4.14.
Voorop staat in deze zaak dat de gemeente over een ruime mate van beoordelingsvrijheid beschikt. De beoordeling van de gemeente van de gunningscriteria kan slechts marginaal worden getoetst, in die zin dat moet worden beoordeeld of er door de gemeente geen fouten zijn gemaakt waardoor een onjuiste beoordeling heeft plaatsgevonden
4.15.
Aanbestedingsstukken dienen te worden uitgelegd naar hun objectieve betekenis, zoals een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver deze, binnen de context van het totaal van de aanbestedingsstukken, redelijkerwijs heeft moeten begrijpen.
Het transparantie- en gelijkheidsbeginsel impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de gemeente (de aanbestedende dienst) in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn (vgl. HvJ EG 29 april 2004, zaak C-496/99 ‘Succhi di Frutta’ en ECLI:NL:PHR:2005:AU2806).
4.16.
Uit de letterlijke bewoordingen van eis 4 en eis 29 van het PvE volgt dat de gevraagde tractoren dienen te beschikken over een voorasbelasting van minimaal 8 ton en dat de tractoren zijn voorbereid op een zij/front-opbouw maaieenheid. Dat de tractoren zijn bedoeld om te worden ingezet voor maaiwerkzaamheden te behoeve van het onderhoud van wegen en plantsoenen van de gemeente, is tussen partijen ook niet in discussie.
4.17.
De gemeente heeft in de aanbestedingsstukken dus een concrete eis gesteld aan de voorasbelasting van de te leveren tractoren die, zoals hiervoor uiteengezet, specifiek zullen worden ingezet bij maaiwerkzaamheden.
4.18.
Genoegzaam is ter zitting duidelijk geworden dat bij lichte trekkers zoals hier in deze aanbesteding aan de orde, een minimale voorasbelasting van 8 ton technisch alleen kan worden gerealiseerd door de vering van die as (met een bedieningsschakelaar) uit te schakelen, waardoor die as - kort gezegd - in zekere zin onlosmakelijk is verbonden met het chassis van de trekker. Alleen dan kan de situatie worden gecreëerd dat op die vooras minimaal 8 ton kan rusten. Dit betreft de zogenaamde “werkstand”, waarin slechts zeer lage rijsnelheden zijn toegestaan tijdens het werk. In die werkstand mag de trekker niet op de openbare weg rijden omdat bij een geblokkeerde vooras niet kan worden voldaan aan de (veiligheids)eisen die de wegenverkeerswetgeving stelt aan het rijden met voertuigen als deze op de openbare weg, waarbij met name moet worden gedacht aan het veilig daarmee kunnen remmen, en aan de eisen van adequate wegligging en daartoe vereiste vering.
4.19.
Aldus wordt duidelijk dat het samenstel van de gunningseisen onder 4 en 5 nimmer tot doel en strekking hebben gehad om middels deze aanbesteding een lichte trekker aan te schaffen die ten allen tijde – en dus ook buiten genoemde werkstand – kon beschikken over een voorasbelasting van minimaal 8 ton. Die eis laat zich technisch beschouwd ook niet zo stellen, omdat in dit lichte trekker segment geen trekkers beschikbaar zijn met een standaard voorasbelasting die daarmee op de openbare weg kunnen en mogen rijden. Een dergelijke hoge voorasbelasting van minimaal 8 ton kan bij trekkers als hier aan de orde, namelijk alleen worden bereikt in werkstand door blokkering van die vooras.
De voorzieningenrechter is ter zitting gebleken dat dit ook de reden is geweest dat eis 5 van het PvE is gewijzigd c.q. aangevuld.
4.20.
Het standpunt van [eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident] dat de gunningseisen in zoverre niet (kunnen) deugen, wordt dan ook niet overgenomen door de voorzieningenrechter. [eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident] heeft die gunningseisen in redelijkheid ook niet anders mogen begrijpen, dan hiervoor uitgelegd. Zulks volgt overigens ook uit de aanbieding van [eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident] zelf, die immers naar eigen zeggen ter zitting evenals [eiseres in het incident] een trekker heeft aangeboden waarbij ook de vooras-belasting (sterk) kon worden verhoogd door de vering van die as vanuit de cabine uit te schakelen. In het aanbod van [eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident] wordt echter niet voldaan aan de eis dat door die blokkering een voorbelasting van minimaal 8 ton wordt mogelijk gemaakt.
Kortom: [eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident] wist precies dat het hier ging om een blokkering van de vooras in alleen de werkstand, en heeft de meergenoemde gunningseisen niet misbegrepen.
4.21.
Aldus is niet aannemelijk geworden dat de gemeente hier een onjuist gunningscriterium heeft gehanteerd. Zoals de gemeente terecht heeft aangevoerd heeft een maatman-inschrijver (en dus ook [eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident] ) in dit marktsegment redelijkerwijs behoren te begrijpen dat in de onderhavige aanbesteding eis 4 betekent dat de tractoren dienen te beschikken over een voorasbelasting van minimaal 8 ton in werkstand. Zonder twijfel is dat de tractor John Deere 6110R met een maximale voorasbelasting van 5.860 kg, waarmee
[eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident] heeft ingeschreven, niet beschikt over een voorasbelasting van 8 ton.
[eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident] heeft zich overigens ook niet op het standpunt gesteld dat die tractor wel een maximale voorasbelasting kan hebben van 8 ton.
4.22.
Het bovenstaande leidt dan ook tot de conclusie dat de gemeente terecht heeft geoordeeld dat [eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident] in de door haar uitgeschreven aanbestedingsprocedure geen geldige inschrijving heeft gedaan. [eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident] heeft niet voldaan aan de (objectief en transparant) geformuleerde eis 4 van het PvE. De gemeente heeft [eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident] op terechte gronden voor gunning gepasseerd.
4.23.
Vast staat dat [eiseres in het incident] heeft ingeschreven met twee tractoren Massey Ferguson, type: 67135S Dyna VT, met een maximale voorbelasting van 8.250 kg. Uit de door de gemeente overgelegde stukken, waaronder met name de verklaring van Massey Ferguson (productie 10 van de zijde van [eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident] , zie hiervoor onder 2.14.) volgt genoegzaam dat de inschrijving van [eiseres in het incident] wel voldoet aan de door de gemeente in de aanbestedingsstukken gestelde eis 4 van het PvE. De gemeente heeft – in dat licht bezien – de opdracht dan ook op terechte gronden voorlopig aan [eiseres in het incident] gegund.
4.24.
Van een schending van het transparantie- en het gelijkheidsbeginsel is - gelet op het voorgaande - geen sprake.
4.25.
De aanpak van de gemeente leidt niet tot willekeur en evenmin tot belemmering van de mededinging.
4.26.
De subsidiaire vorderingen dienen op grond van het voorgaande te worden afgewezen.
4.27.
[eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident] heeft voor het meer en uiterst subsidiair gevorderde geen zelfstandige rechtsgrond gesteld, zodat deze vorderingen eveneens dienen worden afgewezen.
4.28.
[eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeente worden begroot op:
- vast recht € 639,00
- salaris advocaat
€ 980,00+
Totaal € 1.619,00.
- vast recht € 639,00
- salaris advocaat
€ 980,00+
Totaal € 1.619,00.
4.29.
De door de gemeente gevorderde veroordeling in de nakosten wordt toegewezen op de wijze zoals hierna in de beslissing vermeld. De door de gemeente gevorderde wettelijke rente over de proces- en nakosten zal eveneens worden toegewezen op de wijze zoals hierna in de beslissing vermeld.
vorderingen [eiseres in het incident] in de tussenkomst
4.30.
Nu de vorderingen van [eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident] worden afgewezen, wordt reeds tegemoet gekomen aan vordering 1 van [eiseres in het incident] . Vordering 2 van [eiseres in het incident] is voorwaardelijk ingesteld. Nu de vorderingen van [eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident] worden afgewezen, is de voorwaarde niet vervuld, zodat deze vordering van [eiseres in het incident] geen verdere bespreking behoeft.
4.31.
Nu aan een beoordeling van het door [eiseres in het incident] gevorderde niet wordt toegekomen, kan [eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident] niet worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
in het incident
5.1.
staat [eiseres in het incident] toe tussen te komen,
5.2.
veroordeelt [eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident] in de proceskosten in het incident, tot op heden aan de
zijde van [eiseres in het incident] en aan de zijde van de gemeente begroot op nihil,
in de hoofdzaak
vorderingen [eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident]
5.3.
wijst de vorderingen af;
5.4.
veroordeelt [eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident] in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op € 1.619,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.5.
veroordeelt [eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
5.6.
verklaart de proces-en nakostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
vorderingen [eiseres in het incident]
5.7.
wijst het terzake de (proces)kostenveroordeling gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.L.J. Koopmans en in het openbaar uitgesproken op
2 oktober 2019. [1]