ECLI:NL:RBOVE:2019:4741

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Almelo

zaaknummer / rolnummer: C/08/237972 / KG ZA 19-258

Vonnis in kort geding van 11 november 2019

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

CLOUDGEN B.V.,

gevestigd te Breda,

eiseres, verder te noemen CloudGen,

advocaat mr. A.C.F. Berkhof te Goes,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde 1],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2.
[gedaagde 2],

wonende te [woonplaats] ,

gedaagden, verder te noemen [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en gezamenlijk
c.s.,

advocaat mr. F. Kolkman te Almelo.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding met producties,
de producties inclusief een USB-stick van de zijde van [gedaagde 2] c.s.,
de akte wijziging van eis tevens houdende overlegging producties van de zijde van CloudGen,
de mondelinge behandeling d.d. 28 oktober 2019, waar CloudGen, vertegenwoordigd door de heer [A] en de heer [B] , bijgestaan door mr. Berkhof, en [gedaagde 2] , zowel als vertegenwoordiger van
de pleitnota met bijlage van CloudGen,
de pleitnota van [gedaagde 2] c.s.,
de brief van 5 november 2019 van de zijde van CloudGen,
het mailbericht van 7 november 2019 van de zijde van [gedaagde 2] c.s.,
het mailbericht van 7 november 2019 van de zijde van CloudGen.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald op vandaag

2.De feiten

2.1.

[gedaagde 2] is oprichter, aandeelhouder en bestuurder van [gedaagde 1] .

2.2.

Op 18 september 2018 heeft [gedaagde 1] de besloten vennootschap met

beperkte aansprakelijkheid [X] opgericht.

2.3.

[B] is bestuurder en enig aandeelhouder van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Luroma Beheer B.V. (hierna: Luroma).

2.4.

[A] is bestuurder en enig aandeelhouder van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DCie B.V. (hierna: DCie).

2.5.

[gedaagde 2] , [B] en [A] zijn op enig moment in gesprek geraakt met elkaar over een mogelijke samenwerking. [B] en [A] hebben vervolgens besloten om (via hun vennootschappen) te investeren in [X] .

2.6.

Op 29 november 2018 is de statutaire naam van [X] gewijzigd in CloudGen en sindsdien zijn [gedaagde 1] , DCie en Luroma ieder aandeelhouder en bestuurder van CloudGen. CloudGen houdt zich bezig met advisering en ondersteuning op het gebied van informatietechnologie.

2.7.

Op 4 december 2018 hebben DCie en CloudGen een geldleningsovereenkomst gesloten, waarbij DCie een lening ten bedrage van € 12.500,-- aan CloudGen heeft verstrekt.

2.8.

Op 4 december 2018 hebben Luroma en CloudGen een geldleningsovereenkomst gesloten, waarbij Luroma een lening ad € 12.500,-- aan CloudGen heeft verstrekt.

2.9.

DCie en Luroma hebben vervolgens nog enkele bedragen aan CloudGen verstrekt in de vorm van een lening tot een totaal van € 70.000,--.

2.10.

Binnen CloudGen was [gedaagde 2] met name verantwoordelijk voor de exploita-tie en de feitelijke uitvoering van de werkzaamheden. [gedaagde 2] ontving hiervoor via [gedaagde 1] een managementvergoeding van € 7.500,-- per maand.

2.11.

In of omstreeks mei/juni 2019 is tussen [B] , [A] en [gedaagde 2] discussie ontstaan over de gang van zaken bij CloudGen.

2.12.

[gedaagde 1] heeft zich per 12 juni 2019 in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel laten uitschrijven als bestuurder van CloudGen.

2.13.

Bij mailbericht van 12 juni 2019 heeft [gedaagde 2] aan [B] en [A] meegedeeld dat hij zijn aandelen in CloudGen [
bedoeld zal zijn de aandelen van[gedaagde 1] in CloudGen, toevoeging van de voorzieningenrechter]aan [B] en [A] wil overdragen (verkopen) voor een bedrag van € 0,00 kosten koper.

2.14.

CloudGen heeft [gedaagde 2] c.s. bij dagvaarding van 14 oktober 2019 in kort geding betrokken.

3.Het geschil

3.1.

CloudGen vordert - na eiswijziging, waartegen geen procedurele bezwaren zijn geuit, en intrekking van een onderdeel van het gevorderde - samengevat weergegeven:

I. [gedaagde 2] c.s. hoofdelijk te veroordelen om zich binnen 2 dagen na het te wijzen vonnis volledig te onthouden van het uitvoeren van met de exploitatie van CloudGen

concurrerende werkzaamheden voor de duur van 2 jaren, dan wel een in goede justitie door de voorzieningenrechter te bepalen termijn, dit op straffe van verbeurte van een dwangsom;

II. [gedaagde 2] c.s. hoofdelijk te verbieden om binnen 2 dagen na het te wijzen vonnis te werken voor klanten en relaties van CloudGen, zoals genoemd op de bij de dagvaarding als productie 3 overgelegde lijst, dan wel te participeren in ondernemingen die werken voor klanten en relaties van CloudGen, zoals genoemd op voornoemde lijst, voor de duur van 2 jaren, dan wel een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen termijn, dit op straffe van verbeurte van een dwangsom;

III. [gedaagde 2] c.s. hoofdelijk te veroordelen in de (na)kosten van deze procedure.

3.2.

[gedaagde 2] c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

spoedeisend belang

4.1.

De spoedeisendheid van het gevorderde vloeit, anders dan door [gedaagde 2] c.s. is betoogd, voort uit de aard ervan en de daaraan ten grondslag gelegde stellingen.

Concurrentie- en relatieverbod

4.2.

CloudGen stelt - samengevat weergegeven - dat is gebleken dat [gedaagde 2] c.s. (al dan niet gezamenlijk) werkzaamheden verrichten voor [Y] , een klant van CloudGen. Door de gedurende het bestuur en aandeelhouderschap verworven contacten en relaties niet te bedienen vanuit CloudGen, maar vanuit henzelf, concurreren [gedaagde 2] c.s. zodanig met CloudGen dat dit handelen als onrechtmatig kwalificeert.
c.s. hebben het bedrijfsdebiet van CloudGen duurzaam afgebroken (en gaan hiermee door), welke afbreuk substantieel en stelselmatig heeft plaatsgevonden, met behulp van kennis, contacten, relaties en gegevens die CloudGen toekomen. [gedaagde 2] c.s. hebben CloudGen opgericht, de statutaire naam vastgesteld en hun kennis, knowhow en goodwill hierin ingebracht, zodat deze dus nu aan CloudGen toekomen. Door rechtstreekse concurrentie en het bedienen van haar relaties door [gedaagde 2] c.s. lijdt CloudGen schade. Feitelijk bezien hebben [gedaagde 2] c.s. tot medio juni 2019 geteerd op door Luroma en DCie verstrekte gelden om vervolgens, toen de omzet van onder meer [Y] in zicht kwam, de stekker eruit te trekken en deze omzet in eigen zak te steken. Ter onderbouwing van haar stellingen heeft CloudGen verwezen naar een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht (ECLI:NL:RBMNE:2013:4242).

4.3.

[gedaagde 2] c.s. stellen - samengevat weergegeven - dat zij met CloudGen geen concurrentiebeding zijn overeengekomen. Volgens vaste rechtspraak maakt in zo’n geval een werknemer zich slechts schuldig aan onrechtmatige concurrentie ingeval van bijzondere bijkomende omstandigheden. In de onderhavige situatie is geen sprake van een werknemer, maar van een mede-aandeelhouder met een managementovereenkomst. CloudGen heeft geen bijzondere omstandigheden aangevoerd die maken dat de grenzen van het rechtmatige worden overschreden. [gedaagde 2] beschikte al meer dan 10 jaar vóórdat CloudGen werd opgericht over de verworven kennis en ervaring. CloudGen bestaat slechts één jaar. [Y] en Ricoh zijn niet via CloudGen in contact gekomen met [gedaagde 2] c.s. [gedaagde 2] werkt al meer dan 10 jaar voor hen. Ter onderbouwing is een verklaring overgelegd van de heer [D] , Head of Administrative Process Support [Y] , van 23 oktober 2019. Van verworven relaties via CloudGen is dan ook geen sprake. [gedaagde 2] heeft 11 jaar geleden voor [Y] een maatwerkoplossing gemaakt op het Document Management Systeem van Ricoh en het Transport Management Systeem. [gedaagde 2] is de enige die de daarvoor benodigde zeer specifieke kennis heeft. Daarom is [Y] [gedaagde 2] (met toestemming van Ricoh) ook gevolgd toen hij in 2016 bij Ricoh vertrok en achtereenvolgens voor Doc Assist, [gedaagde 1] en CloudGen werkzaamheden is gaan verrichten. Het werk van [gedaagde 2] voor [Y] is relatief beperkt, namelijk enkele dagen per maand. Hij is full-time werkzaam bij een andere werkgever en is werkzaam voor opdrachtgevers die niets met CloudGen van doen hebben. Voor Ricoh verleent [gedaagde 2] de support voor de digitale postkamerstraten bij bijvoorbeeld grote gemeentes. Hij is de enige die deze kennis heeft.

4.4.

Tussen partijen is niet in geschil dat [gedaagde 2] c.s. niet zijn gebonden aan een concurrentiebeding, zodat van een contractuele beperking van hun handelen geen sprake is. Evenmin is in geschil dat [gedaagde 2] c.s. werkzaamheden verrichten voor [Y] en Ricoh, twee klanten van CloudGen.

4.5.

Voor zover CloudGen, met haar verwijzing naar het eerdergenoemde vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland van 17 mei 2013, heeft beoogd te stellen dat het verrichten van concurrerende werkzaamheden door [gedaagde 2] c.s. met een beroep op artikel 2:9 juncto artikel 6:162 van het Burgerlijk Wetboek (BW) is aan te merken als een onbehoorlijke taakvervulling en dat er in die zin sprake is van onrechtmatig handelen jegens Cloudgen, volgt de voorzieningenrechter haar niet in dat betoog. [gedaagde 1] is immers geen bestuurder (meer) van Cloudgen, nu zij zich per 12 juni 2019 als zodanig heeft laten uitschrijven uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel, en [gedaagde 2] is geen direct bestuurder geweest van Cloudgen. Bovendien heeft CloudGen niets, althans onvoldoende gesteld over een [gedaagde 1] te maken ernstig verwijt en eventuele nawerking van artikel 2:9 BW.

4.6.

Ter onderbouwing van haar stelling dat een concurrentie- en relatieverbod voor de duur van twee jaar op zijn plaats is, heeft CloudGen eveneens verwezen naar artikel 2:8 juncto artikel 6:162 BW.

4.7.

Vooropgesteld wordt dat niet valt in te zien dat in het algemeen een aandeelhouder geen activiteiten mag ontplooien die wellicht concurreren met die van de vennootschap waarin hij aandelen houdt. Onder omstandigheden kan dit anders zijn. Bij de beoordeling is van belang dat de toetsing van het feitelijk handelen van de aandeelhouder als zodanig, al dan niet buiten de algemene vergadering van aandeelhouders, is onderworpen aan de norm van artikel 2:8 BW naast de generieke onrechtmatige daadnorm van 6:162 BW.

Feitelijk handelen van een aandeelhouder dat niet als zodanig plaatsvindt valt, gelet op de formulering daarvan, niet onder de norm van artikel 2:8 BW (vgl. MvA II Parl. Gesch. InvW 2. p. 1087), maar wel onder die van artikel 6:162 BW.

4.8.

Handelen in strijd met de - al dan niet in artikel 2:8 BW vervatte - eisen van redelijkheid en billijkheid brengt niet zonder meer mee dat sprake is van een normschending in de zin van artikel 6:162 BW en daarmee van onrechtmatig handelen jegens CloudGen. Hiervoor zijn bijkomende omstandigheden vereist die - onder meer - meebrengen dat wordt voldaan aan het relativiteitsvereiste van artikel 6:163 BW. Met andere woorden, het is van belang of de geschonden norm zich richt op CloudGen en of deze norm haar beoogt te beschermen tegen de schade die zij stelt te lijden. CloudGen heeft op dit punt evenwel niets concreets gesteld. Dit klemt gelet op het in 4.7. genoemde uitgangspunt.

4.9.

Nog afgezien van het antwoord op de vraag of artikel 2:8 BW van toepassing is op [gedaagde 2] als indirect aandeelhouder van CloudGen, is de voorzieningenrechter van oordeel dat hetgeen CloudGen heeft gesteld onvoldoende is om de conclusie te rechtvaardi-gen dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] als (indirect) aandeelhouders in strijd handelen met de redelijkheid en billijkheid in genoemd artikel. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat [gedaagde 2] c.s. onweersproken hebben gesteld dat [gedaagde 2] al voordat CloudGen werd opgericht beschikte over de jarenlange kennis en ervaring om de (specifieke) ICT-opdrachten dan wel innovaties uit te voeren. Uit de zich in het dossier bevindende stukken volgt ook dat [gedaagde 2] zich (in eerste instantie) als enige (volledig) zou richten op de exploitatie en de feitelijke uitvoering van de werkzaamheden bij CloudGen, omdat hij als enige beschikte over de benodigde specialistische kennis en ervaring: vervolgens is nog wel iemand aangesteld naast [gedaagde 2] . Zodoende kan niet worden gesproken over kennis en ervaring die [gedaagde 2] bij CloudGen heeft opgedaan en die hij nu op onrechtmatige wijze zou gebruiken. In dit verband is ook van belang dat [gedaagde 2] c.s. onweersproken hebben gesteld dat [gedaagde 2] al meer dan 10 jaar voor [Y] en Ricoh werkzaam is, dat [gedaagde 2] deze relaties in feite heeft ingebracht in CloudGen en dat zijn werkzaamheden voor deze relaties beperkt en niet door CloudGen in te vullen zijn. Dat [gedaagde 2] c.s. werkzaam is voor andere relaties dan [Y] en Ricoh van CloudGen is niet onderbouwd. De stelling van CloudGen dat [gedaagde 2] c.s. stelselmatig en substantieel haar duurzame bedrijfsdebiet heeft afgebroken of dreigt af te breken, ontbeert, mede in het licht van het voorgaande - voldoende concrete feitelijke onderbouwing en wordt dan ook gepasseerd.

4.10.

Het vorenstaande neemt niet weg dat de voorzieningenrechter het voorstelbaar acht dat CloudGen, althans DCie en Luroma als mede-bestuurders en mede-aandeelhouders, zich - gezien hun investeringen, die er in belangrijke mate aan hebben bijgedragen dat [gedaagde 1] (als enige bestuurder) een managementvergoeding heeft ontvangen en het feit dat [gedaagde 1] zich zonder (de bestuurders van) CloudGen daar in te kennen heeft laten uitschrijven als bestuurder, hetgeen bewust is gebeurd, omdat [gedaagde 2] , zo is ter zitting verklaard, wilde voorkomen dat DCie en Luroma zich eerder dan [gedaagde 1] zouden kunnen terugtrekken als bestuurder - bekocht voelt dan wel in haar belangen geschaad acht. Dit maakt echter niet dat daarin een gegronde reden gelegen is om het gevorderde toe te wijzen.

4.11.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de vorderingen van CloudGen zullen worden afgewezen.

ingetrokken vordering ter zake de overdracht van de administratie en gegevens

4.12.

Tijdens de mondelinge behandeling is aandacht geschonken aan de inlogcodes die CloudGen nodig heeft om toegang te verkrijgen tot haar administratie en gegevens. Met de tot dan toe verstrekte gegevens was het CloudGen (kennelijk) niet gelukt om toegang te krijgen. Afgesproken werd dat partijen na de zitting hierover in overleg zouden treden en dat [gedaagde 2] aan CloudGen (alsnog) de benodigde (inlog)gegevens zou verstrekken.

4.13.

Bij brief van 5 november 2019 heeft CloudGen haar vordering ter zake de - kort gezegd - overdracht van de administratie en gegevens ingetrokken.

4.14.

Gelet op de gang van zaken is de voorzieningenrechter van oordeel dat het er voor moet worden gehouden dat het (kennelijk) pas na de mondelinge behandeling is gelukt om toegang te verkrijgen tot het van belang zijnde e-mailaccount. Dit rechtvaardigt de conclusie dat deze procedure nodig is geweest om te bewerkstelligen dat CloudGen zich toegang kon verschaffen tot haar administratie en gegevens. Ook al zou CloudGen al wel de beschikking hebben gehad over de juiste codes en zou het aan haar gelegen hebben dat zij desondanks geen toegang tot het e-mailaccount kon krijgen, dan nog geldt dat het de verantwoordelijk-heid van [gedaagde 2] c.s. was dat CloudGen werkelijk toegang kreeg tot het emailaccount, ook als dat betekende dat CloudGen daarbij geholpen moest worden.

proceskosten

4.15.

In het voorgaande ziet de voorzieningenrechter aanleiding om de proceskosten te compenseren in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

wijst het gevorderde af,

5.2.

compenseert de proceskosten, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Dit vonnis is gewezen door mr. K.J. Haarhuis en in het openbaar uitgesproken op 11 november 2019.^[1]