ECLI:NL:RBOVE:2019:690

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Almelo

zaaknummer / rolnummer: C/08/227878 / KG ZA 19-19

Vonnis in kort geding van 12 februari 2019

in de zaak van

[eiser ],

wonende te [woonplaats] ,

eiser,

advocaat mr. G. Beekman te Hengelo Ov,

tegen

1.[gedaagde 1] ,

wonende te [woonplaats ] ,

2.
[gedaagde 2],

wonende te [woonplaats ] ,

gedaagden,

advocaat mr. R.F.A. Rorink te Hardenberg.

Partijen zullen hierna [eiser ] en [gedaagden] . (afzonderlijk [gedaagde 1] en [gedaagde 2] ) genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding
de akte overlegging aanvullende producties alsmede wijziging van eis van [eiser ]
de akte overlegging producties van [gedaagden] .
de mondelinge behandeling
de pleitnota van [eiser ]
de pleitnota van [gedaagden] ..

1.2.

Vonnis is bepaald op heden.

2.De feiten

2.1.

[eiser ] is sinds 1 november 1999 eigenaar van de percelen met grond en pand aan de Oude Markt 9a in Enschede . Het pand is in gebruik als automatiek/snackbar en ingeschreven bij de Kamer van Koophandel onder de naam ‘Automatiek De Muur’ (hierna verder: de Muur).

2.2.

De Muur wordt thans geëxploiteerd door de heer [A] , een zoon van [eiser ] .

2.3.

Voorafgaand aan de levering op 1 november 1999 zijn er tussen [eiser ] en de toenmalige verkoper Centipede Horecavastgoed B.V. afspraken gemaakt over het gebruik van de Muur en de aanliggende percelen. In de leveringsakte is hierover de volgende bepaling opgenomen:

“
(…)Artikel 8: Kwalitatieve verplichting

1.
Als onderdeel van de tussen verkoper en koper gesloten overeenkomst bedingt koper van verkoper die daarin toestemt, dat het ingaande heden verboden is om op de begane grond van de opstallen, gesticht op het aan de verkoper verblijvende gedeelte van voornoemd kadastraal perceel gemeente Enschede , sectie [1] , (plaatselijk bekend Oude Markt 9 te Enschede ), deze opstallen - op de aan deze akte gehechte situatieschets met arcering aangegeven - hierna te noemen: “Opstallen”, een snackbar/cafetaria te vestigen, te laten vestigen of te gedogen dat deze daarin wordt gevestigd, waarbij onder snackbar/cafetaria te dezen wordt verstaan: een onderneming tot verkoop aan consumenten van een assortiment dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit gefrituurde cafetariasnacks (waaronder mede begrepen kipprodukten), hamburgers, softijs en milkshakes, één en ander bestemd om buiten het verkochte te worden genuttigd.

Onder dit verbod valt niet de verkoop van zodanige produkten in het kader van een restaurantbedrijf, waaronder te dezen te verstaan een onderneming kennelijk ingericht om koude en/of warme produkten ter plekke te nuttigen waar het personeel aan tafel bediend noch een shoarma-zaak of koffieshop.

Deze verbodsbepaling vestigen partijen bij deze als kwalitatieve verplichting in de zin van artikel 252 boek 6 van het Burgerlijk Wetboek, zodat deze niet alleen rust op de verkoper doch van rechtswege zal overgaan op degene(n) die de Opstallen geheel of gedeeltelijk zal/zullen verkrijgen terwijl daartoe eveneens gebonden zullen zijn degene(n) die van de rechthebbende een recht tot gebruik van (het geheel of een gedeelte van) de Opstallen zullen verkrijgen. (…)

Ingeval van niet-naleving van deze verbodsbepaling verbeurt de overtreder ten behoeve van de koper alsmede degene die het verkochte onder bijzondere titel verkrijgt (onder koper wordt terzake van deze kwalitatieve verplichting mede verstaan laatstbedoelde rechtsopvolger onder bijzondere titel) een terstond en zonder enige ingebrekestelling of andere formaliteit opeisbare boete van éénduizend gulden (f 1.000,00) voor iedere week of gedeelte van een week dat de niet-naleving voortduurt, onverminderd het recht van de koper om naleving van de desbetreffende verbodsbepaling te vorderen en onverminderd alle overige aan de koper terzake toekomende rechten en acties. (…).”

2.4.

Op 15 september 2011 hebben Centipede Horecavastgoed B.V. en Centipede Vastgoed B.V. aan Maatschap Oude Markt de kadastrale percelen Enschede , sectie B nummers [2] en [3] geleverd. In de leveringsakte van 15 september 2011 is de in 2.3 genoemde bepaling ‘kwalitatieve verplichting’ opgenomen.

2.5.

Op 1 december 2015 heeft Maatschap Oude Markt de percelen Enschede sectie B, nummers [4] , [2] en [3] geleverd aan de heer [C] (hierna: [C] ) en mevrouw [D] (hierna: [D] ). In de leveringsakte van 1 december 2015 is de in 2.3 genoemde bepaling ‘kwalitatieve verplichting’ opgenomen.

2.6.

Op 31 juli 2018 is het appartementsrecht rechtgevend op het gebruik van het bedrijfspand Oude Markt 9 te Enschede door [C] en [D] geleverd aan [gedaagde 1] . In de leveringsakte van 31 juli 2018 is de in 2.3 genoemde bepaling ‘kwalitatieve verplichting’ opgenomen.

2.7.

[gedaagde 2] drijft een restaurant onder de naam ‘Famly’ op het adres Oude Markt 9 Enschede , welk pand in eigendom is van [gedaagde 1] .

2.8.

Famly is gevestigd aan de overzijde van de Muur.

2.9.

In de huurovereenkomst tussen [gedaagde 2] (als huurder) en [gedaagde 1] (als mede verhuurder) wordt verwezen naar de in 2.3 genoemde kwalitatieve verplichting. In de huurovereenkomst staat onder meer:

“
(…) kwalitatieve verplichting mbt producten welke niet verkocht mogen worden om mee te nemen/buiten te nuttigen in het gehuurde wordt aangehecht als bijlage. Op straffe van een direct opeisbare boete van 1000,- euro per dag (plus bijkomende schade) aan verhuurder houdt (onder)huurder zich keurig aan dit beding.(…).”

2.10.

Naast het restaurant biedt Famly - via haar uitgifteloket - een assortiment aan van onder meer dürum, döner, shoarma en cafetariasnacks (zoals kroketten, frikadellen en hamburgers).

2.11.

Tussen partijen is sinds enige tijd discussie ontstaan over het aanbieden van cafetariasnacks (al dan niet via het uitgifteloket) van Famly en of [gedaagden] . in strijd handelen met de kwalitatieve verplichting jegens [eiser ] (r.o. 2.3).

2.12.

[gedaagden] . is onder meer op 18 december 2018 gesommeerd door [eiser ] om uiterlijk 28 december 2018 het volgens [eiser ] met de kwalitatieve verplichting strijdige gedrag te staken en gestaakt te houden.

2.13.

[gedaagden] . zijn niet voornemens het aanbieden van cafetariasnacks ‘to go’ te staken.

3.Het geschil

3.1.

[eiser ] vordert in dit kort geding - na wijziging van eis - samengevat, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. [gedaagden] . te gebieden om binnen 24 uur na het in deze te wijzen vonnis, de kwalitatieve verplichting na te leven, waarbij het [gedaagden] . niet is toegestaan om gefrituurde cafetariasnacks (waaronder kipproducten), hamburgers, softijs en milkshakes aan consumenten te verkopen om die buiten het pand van Famly te nuttigen, op straffe (hoofdelijk) van verbeurte van een dwangsom van € 2.500,- per keer dat [gedaagden] . niet (tijdig) voldoen aan de kwalitatieve verplichting met een maximum van € 250.000,-;

II. [gedaagden] . hoofdelijk te veroordelen om aan [eiser ] te betalen (een voorschot op) de verschuldigde boete van € 7.714,26 voor de periode van week 34 tot en met week 50, alsmede een bedrag van € 453,78 voor iedere week vanaf week 51 tot de week van de voldoening;

met (hoofdelijke) veroordeling van [gedaagden] . in de proceskosten, waaronder de nakosten.

3.2.

Aan zijn vordering legt [eiser ] , samengevat, ten grondslag dat [gedaagden] . in strijd handelen met de in 2.3 genoemde kwalitatieve verplichting.

3.3.

[gedaagden] . concluderen tot afwijzing van de vorderingen van [eiser ] , met veroordeling van [eiser ] in de kosten van de procedure.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Het beroep op het ontbreken van een spoedeisend belang aan de zijde van [eiser ] wordt verworpen. Niet wordt betwist dat [gedaagden] . cafetariasnacks (zoals kroketten, frikadellen en hamburgers) aanbiedt aan klanten die buiten het restaurant van Famly kunnen worden genuttigd, dan wel worden aangeboden als ‘to go’ via het uitgifteloket. Een en ander blijkt uit de overgelegde producties en dit is ook door [gedaagde 2] ter zitting bevestigd. [eiser ] heeft er daarom ook een spoedeisend belang bij om te laten beoordelen of [gedaagden] . hiermee in strijd handelen met de kwalitatieve verplichting.

4.2.

Uit de tussen partijen gevoerde correspondentie blijkt dat zij tot eind december 2018 bezig zijn geweest om tot een oplossing in der minne te komen. Het kan [eiser ] dan ook niet worden verweten dat hij tot dat moment nog geen bodemprocedure is gestart of dat hij [gedaagden] . niet eerder in een kort geding procedure heeft betrokken. Dit zou het voeren van de onderhandelingen en een eventuele oplossing immers hebben kunnen frustreren.

4.3.

Aldus is voldoende gebleken dat [eiser ] een spoedeisend belang heeft bij de door hem gevorderde voorzieningen, zodat hij in zoverre ontvankelijk is in zijn vorderingen.

4.4.

Inhoudelijk dient in dit kort geding, mede op basis van hetgeen partijen naar voren hebben gebracht, te worden beoordeeld of de in deze zaak aannemelijk te achten omstandigheden een ordemaatregel vereisen dan wel of de vorderingen van [eiser ] een zodanige kans van slagen hebben in een bodemprocedure dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd.

4.5.

De kern van het onderhavige geschil is of aannemelijk is dat [gedaagden] . de kwalitatieve verplichting (ex artikel 6:252 BW) niet nakomen. Partijen twisten daarbij over de vraag hoe de kwalitatieve verplichting, zoals onder meer vastgelegd in de notariële akte van 1 november 1999 (hierna: de akte), moet worden uitgelegd.

4.6.

De voorzieningenrechter stelt het volgende voorop. De akte moet objectief worden uitgelegd. Het komt daarbij aan op de bedoeling van partijen voor zover die in de akte tot uitdrukking is gebracht. De bedoeling van partijen moet worden afgeleid uit de bewoordingen van de akte, die naar objectieve maatstaven moeten worden uitgelegd in het licht van de hele akte.^[1]

4.7.

Uit de kwalitatieve verplichting, zoals opgenomen in de akte, is af te leiden dat de verkoper destijds een verplichting is overeengekomen met [eiser ] die inhoudt dat het de eigenaar/exploitant van de Oude Markt 9 te Enschede niet is toegestaan om een assortiment aan te bieden dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit gefrituurde cafetariasnacks, die buiten het bedrijfspand kunnen worden gegeten. De omschrijving dat dit niet is toegestaan is letterlijk in de kwalitatieve verplichting opgenomen. Ter verduidelijking is daarbij kennelijk aansluiting gezocht bij het productassortiment van de Muur en de door [eiser ] veel verkochte cafetariasnacks zoals hamburgers en kipproducten. Uit de letterlijke tekst van de kwalitatieve verplichting in samenhang met de nadere omschrijving in de akte dat specifiek deze cafetariasnacks niet buiten het verkochte mogen worden genuttigd, kan derhalve geen andere uitleg van de kwalitatieve verplichting worden afgeleid, dan dat het [gedaagden] . (als eigenaar en exploitant van de Oude Markt 9 ) niet is toegestaan om gefrituurde cafetariasnacks (al dan niet via het uitgifteloket van Famly) ‘to go’ aan te bieden aan haar klanten. Dit is immers vergelijkbaar met de kernactiviteiten van de Muur, hetgeen partijen bij het opstellen van de akte juist kennelijk wilden voorkomen. Uit de bewoordingen “
geheel of gedeeltelijk” volgt verder dat het [gedaagden] . ook niet is toegestaan om de gefrituurde cafetariasnacks aan te bieden
naasteen productassortiment van bijvoorbeeld döner of shoarma. Het gegeven dat Famly (voornamelijk) een restaurant/shoarmazaak is, doet er dus niet aan af dat Famly daarnaast geen cafetariasnacks om mee te nemen mag aanbieden. eDat de gefrituurde cafetariasnacks slechts een bijproduct zouden zijn in het productassortiment van [gedaagden] . leidt - gelet op de letterlijke tekst van de akte - evenmin tot een ander voorlopig oordeel. Het verweer van [gedaagden] . dat zij de cafetariasnacks niet meer frituurt, maar tegenwoordig stoomt slaagt eveneens niet. Hoewel het stomen van cafetariasnacks een andere bereidingswijze is dan frituren, betreft het nog steeds het assortiment van dezelfde cafetariasnacks als aangeboden door de Muur met een niet wezenlijk andere smaak, kleur en vorm. Uit de in het geding gebrachte stukken blijkt dat [gedaagden] . de cafetariasnacks overigens ook aanbiedt zonder daarbij te vermelden dat deze zijn gestoomd. Het verschil in de aangeboden cafetariasnacks ten opzichte van de cafetariasnacks van de Muur is - voor zover de voorzieningenrechter in het bestek van dit kort geding kan beoordelen - dus niet zichtbaar voor de gemiddelde klant van Famly. Dat [eiser ] in het verleden een bestuursrechtelijke procedure heeft gevoerd tegen de gemeente Enschede , waarin hij zou hebben betoogd dat een lunchroom patat zou moeten kunnen verkopen, doet aan het voorgaande niets af. Niet valt in te zien waarom deze omstandigheid ertoe zou moeten leiden dat [eiser ] [gedaagden] . niet in rechte zou kunnen betrekken ten aanzien van een vermeende niet nakoming van de kwalitatieve verplichting.

4.8.

De verder niet onderbouwde stelling van [eiser ] ter zitting dat het [gedaagden] . niet is toegestaan om friet/patat ‘to go’ aan te bieden omdat dit ook onder de kwalitatieve verplichting zou vallen wordt door de voorzieningenrechter verworpen. Uit de bewoordin-gen van de akte volgt niet zonder meer dat onder “
gefrituurde cafetariasnacks”eveneens friet/patat moet worden verstaan en bovendien geldt dat friet/patat een veel voorkomend bijgerecht is bij döner/shoarma.

4.9.

Het vorenstaande leidt naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter tot de conclusie dat het [gedaagden] . niet is toegestaan om cafetariasnacks - zoals genoemd in de akte - ‘to go’ (al dan niet via het uitgifteloket) aan te bieden en te verkopen aan haar klanten. De vordering van [eiser ] onder I zal worden toegewezen als hierna onder de beslissing vermeld.

4.10.

Het opleggen van een dwangsom daarbij is passend en geboden. De dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd, waarbij aansluiting wordt gezegd bij de boetebepaling zoals opgenomen in de akte.

Verbeuren van een boete

4.11.

[eiser ] stelt dat [gedaagden] . de kwalitatieve verplichting overtreden en dat zij daarom boetes verschuldigd zijn zoals overeengekomen in de akte. [eiser ] onderbouwt zijn stelling met twee verklaringen van deurwaarders van 24 augustus 2018 en 14 december 2018 (hierna: de verklaringen). [gedaagden] . stellen - kort gezegd - dat de verklaringen onvoldoende zijn en dat daarmee niet kan worden vastgesteld dat door [gedaagden] . boetes zijn verbeurd. De voorzieningenrechter overweegt als volgt.

4.12.

Hoewel in deze kort geding procedure is gebleken dat [gedaagden] . cafetariasnacks ‘to go’ aanbiedt aan haar klanten, is volgens de voorzieningenrechter - voor zover hij in dit korte bestek kan beoordelen - onvoldoende komen vast te staan dat [gedaagden] . op dit moment daadwerkelijk boetes heeft verbeurd aan [eiser ] . De verklaringen daartoe acht de voorzieningenrechter in ieder geval onvoldoende. De deurwaarders hebben, blijkens de verklaringen, geconstateerd: dat “
onder andere patat werd verkocht en uitgegeven aan de kopers” en “
via het genoemde luik aan mij werd gegeven, de friet met pindasaus zat in een papieren bakje met een vorkje, de dürum was in papier gewikkeld”. Uit de verklaringen blijkt dat [gedaagden] . alleen friet/patat en dürum ‘to go’ hebben verkocht, maar hieruit kan niet worden opgemaakt dat [gedaagden] . de cafetariasnacks, zoals bedoeld in de akte, ‘to go’ heeft verkocht aan de deurwaarder of andere klanten. Zoals de voorzieningenrechter heeft overwogen is het thans onvoldoende aannemelijk en kan in het bestek van dit kort geding niet worden beoordeeld of onder “
gefrituurde cafetariasnacks” eveneens wordt gedoeld op friet/patat. Het verkopen van dürum ‘to go’ valt - volgens de tekst van de akte - niet onder het verbod van de kwalitatieve verplichting, althans dat vindt de voorzieningenrechter gelet op de stellingen van partijen over en weer niet aannemelijk. De vordering van [eiser ] onder II wordt afgewezen.

4.13.

[gedaagden] . zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser ] worden begroot op:

- dagvaarding € 81,83

- griffierecht € 297,00

- salaris advocaat €
816,00

totaal € 1.194,83

De voorzieningenrechter neemt bij de proceskostenveroordeling in aanmerking dat de vordering van [eiser ] dient te worden gekwalificeerd als een zaak van onbepaalde waarde waarbij het griffierecht voor een natuurlijke persoon wordt vastgesteld op een bedrag van € 297,-. Nu de vordering tot het verbeuren van de boete wordt afgewezen, dient naar voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter het deel van het griffierecht dat niet zou zijn geheven indien [eiser ] zou hebben volstaan met de vordering tot nakoming van de kwalitatieve verplichting, voor rekening van [eiser ] te blijven.^[2]

4.14.

De nakosten waarvan [eiser ] betaling vordert, zullen op de in de beslissing weergegeven wijze worden begroot.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter:

5.1.

gebiedt [gedaagden] . om binnen 48 uur na betekening van dit vonnis de kwalitatieve verplichting zoals geformuleerd in de akte na te leven, waarbij het [gedaagden] . niet is toegestaan om cafetariasnacks (waaronder hamburgers en kipproducten) aan klanten te verkopen om die cafetariasnacks buiten het pand van Famly te nuttigen, op straffe van verbeurte van een hoofdelijke dwangsom van € 450,- per week of gedeelte van een week dat [gedaagden] . niet aan dit vonnis voldoen, tot een maximum van € 10.000,-,

5.2.

veroordeelt [gedaagden] . hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van [eiser ] tot op heden begroot op € 1.194,83,

5.3.

veroordeelt [gedaagden] . hoofdelijk in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagden] . niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

5.4.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.5.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. K.J. Haarhuis en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier op 12 februari 2019.