Uitspraak
RECHTBANK OVERIJSSEL
Zittingsplaats Zwolle
Bestuursrecht
zaaknummers: AWB 21/983, 21/984 en 21/1041
uitspraak van de voorzieningenrechter op de verzoeken om voorlopige voorziening in de zaken tussen
[verzoeker 1]te [woonplaats 1] ,
[verzoeker 2]te [woonplaats 1] en
[verzoeker 3]te [woonplaats 1] , verzoekers,
[verzoeker 2]te [woonplaats 1] en
[verzoeker 3]te [woonplaats 1] , verzoekers,
gemachtigde: mr. A. van Lohuizen,
en
het college van burgemeester en wethouders van Almelo, verweerder,
gemachtigde: [naam 1]
Procesverloop
Bij brief van 29 april 2021 heeft verweerder aan verzoekers aangekondigd het voornemen te hebben aan ieder van hen afzonderlijk een last onder dwangsom op te leggen omdat er overtredingen zijn geconstateerd op het perceel aan de [adres] te Almelo. Mr. R.A. van Oosterveer heeft namens verzoekers op dit voornemen bij e-mailbericht van 31 mei 2021 zijn zienswijze gegeven.
Bij besluiten van 17 juni 2021 (hierna: de bestreden besluiten) heeft verweerder aan ieder der verzoekers afzonderlijk lasten onder dwangsom opgelegd. Namens verzoekers is tegen deze besluiten bezwaar gemaakt.
Daarnaast is de voorzieningenrechter namens [verzoeker 1] en [verzoeker 2] op 18 juni 2021 en namens [verzoeker 3] op 25 juni 2021 gevraagd om een voorlopige voorziening te treffen.
De voorzieningenrechter heeft vervolgens op 18 juni 2021 de ordemaatregel getroffen dat de bestreden besluiten voor wat betreft de last onder dwangsom die ziet op “het uitvliegen van duiven” worden geschorst tot maandagochtend 21 juni 2021 om 00.01 uur.
De verzoeken zijn op 30 juni 2021 tegelijk ter zitting behandeld. Verzoeker [verzoeker 2] is in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. De beide andere verzoekers zijn bij hun gemachtigde verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, vergezeld door [naam 2]
Het onderzoek ter zitting is vervolgens geschorst om partijen in de gelegenheid te stellen tot een minnelijke oplossing te komen.
Bij brief van 2 juli 2021 heeft gemachtigde van verzoekers de voorzieningenrechter het volgende meegedeeld:
“De uitspraak op het schorsingsverzoek kan voorlopig aangehouden worden, omdat partijen ter tijdelijke overbrugging van de komende periode tot overeenstemming zijn gekomen. De last wordt aangepast en verweerder zal de aangepaste last aan uw rechtbank toesturen. De voorwaarden die in deze aangepaste last zijn opgenomen gelden per vandaag al, hetgeen zojuist is bevestigd door de heer [naam 1] .
Mocht verzoeker alsnog een uitspraak wensen (gelet op het feit dat zowel het bezwaar alsmede het schorsingsverzoek conform 6:19 Awb van rechtswege gelden voor het nieuwe besluit) zal hij dat t.z.t. laten weten.”
Verweerder heeft de voorzieningenrechter door middel van een e-mailbericht van 7 juli 2021 in kennis gesteld van de gewijzigde bestreden besluiten.
Vervolgens heeft de griffier op 8 juli 2021 telefonisch contact gezocht met gemachtigde van verzoekers met het verzoek om aan te geven of, zoals ter zitting was afgesproken, deze gewijzigde besluiten aanleiding vormen om de verzoeken om voorlopige voorziening in te trekken. In zijn e-mailbericht van 23 juli 2021 heeft gemachtigde meegedeeld dat zijn cliënten een uitspraak wensen te ontvangen. Een tweede zitting is wat verzoekers betreft niet nodig.
De voorzieningenrechter heeft vervolgens het onderzoek gesloten.
Overwegingen
1. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet.
2. Artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) bepaalt dat, indien tegen een besluit bij de bestuursrechter beroep is ingesteld dan wel voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de bestuursrechter, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de bestuursrechter die bevoegd is of kan worden in
de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening kan treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
3. Gelet op de gegeven begunstigingstermijnen acht de voorzieningenrechter een spoedeisend belang bij de gevraagde voorlopige voorzieningen voldoende aangetoond.
Controles
4. Op 13 januari 2021, 1 april 2021 en 8 juni 2021 hebben controles plaatsgevonden met betrekking tot het perceel van verzoekers. Tijdens deze controles is geconstateerd dat er een berging is gerealiseerd aan de bestaande opslagloods. Tevens zijn bovenop die loods twee duivenhokken gerealiseerd, waarin circa 120 tot 150 (post-)duiven worden gehouden. Naar de mening van verweerders toezichthouder was de overtreding op 8 juni 2021 niet gestopt.
5. Op grond van de bestreden besluiten van 17 juni 2021 dienden verzoekers:
1. de gebouwen die zonder omgevingsvergunning zijn geplaatst te verwijderen vóór 2 augustus 2021;
2. het houden van duiven te beëindigen en de duiven van het perceel te verwijderen; vóór 2 augustus 2021;
3. de duiven na 19 juni 2021 niet meer uit te laten vliegen.
Verder is bepaald dat:
- als verzoekers de overtreding onder 1 niet tijdig, niet volledig stoppen, of opnieuw laten plaatsvinden, zij per direct een dwangsom verbeuren van € 4.000,- ineens;
- als verzoekers de overtreding onder 2 niet tijdig, niet volledig stoppen, of opnieuw laten plaatsvinden, zij per direct een dwangsom van € 4.000,- ineens verbeuren;
- als verzoekers de overtreding onder 3 niet tijdig, niet volledig stoppen, of opnieuw laten plaatsvinden, zij per direct een dwangsom van € 4.000,- per constatering, verbeuren met een maximum van € 12.000,-.
6. Ten aanzien van de last onder 3 heeft de voorzieningenrechter op vrijdag 18 juni 2021 de ordemaatregel getroffen dat deze last is geschorst tot maandag 21 juni 2021 00.01 uur.
7. In de besluiten van 7 juli 2021 heeft verweerder het volgende overwogen en in die zin de bestreden besluiten van 17 juni 2021 gewijzigd:
“U moet de overtredingen van 2.1 lid 1 onder a en c van de Wabo en artikel 2.3a lid 1 van de Wabo op het perceel aan de [adres] (kadastraal) bekend als [nummer] (laten) stoppen. De overtredingen mogen niet opnieuw plaatsvinden.
Dit kunt u (laten) doen door de volgende maatregelen te nemen:
1. De gebouwen die zonder omgevingsvergunning zijn geplaatst verwijderen. Zie hiervoor de bijgevoegde situatietekening. Alle geel gemarkeerde bebouwing is illegaal en moet verwijderd worden.
2. Het houden van duiven beëindigen en de duiven van het perceel verwijderen.
3. De duiven niet meer uit te laten vliegen, met daarop de volgende uitzonderingen:
- Maximaal 50 jonge duiven mogen uitvliegen waarbij:
* de duivenhokken op maandag tot en met vrijdag vanaf 6.00 uur mogen worden geopend om de duiven uit te laten vliegen;
* na 6.30 mogen er geen duiven meer uitvliegen;
* uiterlijk om 8.00 uur moeten alle duiven weer binnen zijn en het hok gesloten zijn.
- Op zaterdagen mogen de duivenhokken op zodanige wijze worden geopend dat duiven kunnen terugkeren maar er geen duiven kunnen uitvliegen.
Als u de overtreding onder 1 niet, niet tijdig, niet volledig stopt, of opnieuw laat plaatsvinden, verbeurt u per direct een dwangsom van € 4.000,- ineens. Dit betekent dat u het bedrag van €4.000,- aan ons moet betalen.
Als u de overtreding onder 2 niet, niet tijdig, niet volledig stopt, of opnieuw laat plaatsvinden, verbeurt u per direct een dwangsom van € 4.000,- ineens. Dit betekent dat u het bedrag van €4.000,- aan ons moet betalen.
Als u de overtreding onder 3 niet, niet tijdig, niet volledig stopt, of opnieuw laat plaatsvinden, verbeurt u per direct een dwangsom van € 4.000,- per constatering, met een maximum te verbeuren dwangsom van € 12.000,-.
Begunstigingstermijn
Bebouwing (last 1)
U krijgt tot en met 6 weken na de beslissing op uw aanvraag om omgevingsvergunning voor het bouwen van opslagruimte d.d. 24 juni 2021, bij ons geregistreerd onder zaaknummer [zaaknummer] de tijd om de overtreding ten aanzien van de bebouwing te stoppen en de bebouwing te verwijderen. Als na 6 weken na de beslissing op uw aanvraag om omgevingsvergunning geconstateerd wordt dat de op uw aanvraag om omgevingsvergunning geconstateerd wordt dat de overtreding nog bestaat, moet u de dwangsom van € 4.000,- betalen. Wij vinden dat u met deze termijn genoeg tijd krijgt om de overtreding te (laten) stoppen. Als voor de bebouwing een omgevingsvergunning is verleend, dan hoeft u de bebouwing niet te verwijderen.
Houden van duiven (last 2)
U krijgt tot en met 1 augustus 2021 de tijd om de overtreding ten aanzien van het houden van duiven te stoppen. Wij vinden dat u met deze termijn voldoende tijd heeft om een andere locatie te vinden voor het huisvesten van de duiven.
Uitvliegen van duiven (last 3)
Het is per direct niet meer toegestaan de duiven te laten uitvliegen tot en met 1 augustus 2021, met inachtneming van de onder last 3 genoemde uitzonderingen. Het is per direct mogelijk om de duivenhokken niet open te zetten en de duiven niet uit te laten vliegen.
Gezien de impact van het uitvliegen op de woonomgeving vinden we het belangrijk dat dit per direct niet langer gebeurt. Als wij constateren dat de duiven wel uitvliegen - anders dan de onder last 3 genoemde uitzonderingen - verbeurt u per direct en per constatering een dwangsom van € 4.000,-. Maximaal 1 constatering per 24 uur.”
Met toepassing van artikel 6:19 van de Awb richten de bezwaarschriften en de verzoeken om een voorlopige voorziening zich thans tevens tegen de bestreden besluiten zoals deze vanaf 7 juli 2021 luiden.
Standpunt verzoekers
8.1
Verzoekers hebben in hun bezwaarschriften en verzoeken om voorlopige voorziening in de eerste plaats – samengevat – aangevoerd dat er geen sprake is van enige overtreding en voor zover daarvan wel sprake zou zijn er sprake is van concreet zicht op legalisatie. Voorts menen zij dat er sprake is van onevenredigheid gelet op de te dienen belangen en zijn zij van mening dat de gestelde begunstigingstermijn te kort is.
8.2
In de e-mail van 23 juli 2021 stelt gemachtigde:
“De duiven welke daar nu nog zitten en zouden mogen rondvliegen (binnen de afgesproken kaders) betreffen jonge duiven (lichting 2021). Wanneer deze niet worden ‘opgeleerd’ worden deze niet getraind voor de wedstrijden en zullen deze, in tegenstelling tot de oude duiven van cliënt, niet meer aan wedstrijden kunnen deelnemen. Nu niet, maar überhaupt in de toekomst ook niet. Dit ‘opleren’ lukt niet meer voor 1 augustus. Dit betekent dat, indien cliënten de duiven vanaf 1 augustus niet meer mogen loslaten en daar überhaupt weg moeten, een gehele lichting verloren is gegaan. Deze zijn gedoemd om de rest van hun leven binnen te zitten en niet meer buiten te komen, ofwel om te laten doden (waar het in de praktijk dan op neer komt). Het gaat derhalve om een hele kolonie die ten dode is opgeschreven. Het spoedeisend belang is alleen hierom al een gegeven. Ik kan mij ook niet voorstellen dat in de rechtspraak lichtzinnig wordt omgegaan met dit soort omstandigheden in het kader van de spoedeisendheid.
Cliënten willen en kunnen dit, als duivenliefhebbers in hart en nieren, niet laten gebeuren.
De spoedeisendheid aan de zijde van de gemeente is overigens in het geheel niet aangetoond. Niet valt in te zien waarom de last omtrent het loslaten en houden van duiven, even los van de inhoud daarvan, niet kan worden opgeschort tot op hetzelfde moment als de last m.b.t. bouwen (6 weken na beslissing op aanvraag omgevingsvergunning). Overlast is immers niet aangetoond en ook niet gesteld, zodat dat een voor alle partijen redelijke oplossing had kunnen zijn. Dan zouden cliënten verder, zonder spoedprocedures en discussies over het al dan niet laten doden van de duiven, de bezwaarprocedure kunnen afwerken.
(….)
Voorts wijzen cliënten nogmaals op het feit dat de last geschorst is geweest gedurende het 1e weekend, vanwege de onredelijk korte begunstigingstermijn welke werd opgelegd door het college. Om die reden zou in ieder geval reeds daarom een proceskostenvergoeding uitgesproken horen te worden.”
Standpunt verweerder
9. Door het houden van duiven als zelfstandige activiteit overtreden verzoekers artikel 2.1 lid 1 onder a en c van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (verder: Wabo). Het perceel van verzoekers heeft de bestemming “wonen” en de functieaanduiding “opslag”. Het houden van duiven is binnen de bestemming “wonen” alleen toegestaan als ondergeschikte activiteit aan de activiteit “wonen”. Van wonen is alleen sprake als iemand het hoofdverblijf heeft en staat ingeschreven op het adres. Het houden van duiven moet dan hobbymatig zijn en passend zijn binnen de woonomgeving. Dat betekent dat er geen sprake mag zijn van een bedrijfsmatig karakter. Tevens moet de ruimtelijke uitstraling vergelijkbaar zijn met de geldende woonfunctie. De duiven mogen dus niet zoveel overlast veroorzaken dat daar geen sprake meer van is.
Het wettelijk kader
10. Artikel 125, eerste lid, van de Gemeentewet bepaalt dat het gemeentebestuur bevoegd is tot toepassing van bestuursdwang.
Artikel 125, tweede lid, van de Gemeentewet bepaalt dat de bevoegdheid tot toepassing van bestuursdwang uitgeoefend wordt door het college, indien de toepassing van bestuursdwang dient tot handhaving van regels welke het gemeentebestuur uitvoert.
Artikel 5:32, eerste lid, van de Awb luidt:
Een bestuursorgaan dat bevoegd is een last onder bestuursdwang op te leggen, kan in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen.
Artikel 5:31d van de Awb luidt:
Onder last onder dwangsom wordt verstaan: de herstelsanctie, inhoudende:
a. een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding, en
b. de verplichting tot betaling van een geldsom indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd.
Op grond van artikel 2.1, eerste lid, onder a, van de Wabo en artikel 2.3a, eerste lid, van de Wabo is het verboden om zonder een omgevingsvergunning een bouwwerk op te richten en in stand te laten, tenzij het bouwwerk valt onder de wettelijke uitzonderingsgronden en op basis daarvan vergunningsvrij is.
Tevens is het op grond van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo verboden om zonder omgevingsvergunning gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan te gebruiken.
Op grond van artikel 2.3a, eerste lid, van de Wabo is het verboden een bouwwerk of deel daarvan dat is gebouwd zonder omgevingsvergunning in stand te laten.
Inhoudelijke beoordeling
11.1
Niet in geschil is dat het perceel [adres] is gelegen in het bestemmingsplan “Sluitersveld” (hierna: het bestemmingsplan) en de bestemming “wonen” heeft. Het gehele perceel heeft tevens de functieaanduiding “opslag”.
Op grond van artikel 18.5 van de planvoorschriften is het verboden de in de bestemming begrepen gronden en de daarop voorkomende opstallen te gebruiken of in gebruik te geven of te laten voor een doel of op een wijze strijdig met deze bestemming.
11.2
Vast staat dat op het perceel van verzoekers geen woning aanwezig is.
11.3
Op grond van artikel 18.2.1 van de planvoorschriften mogen binnen de bestemming “Wonen” gebouwen ten dienste van de bestemming worden gebouwd.
De hoofdgebouwen, uitsluitend grondgebonden woningen, worden binnen de op de verbeelding aangegeven bouwvlakken gebouwd.
Op grond van artikel 1.34 van de planvoorschriften wordt onder een hoofdgebouw verstaan: een gebouw, dat op een bouwperceel door zijn constructie, afmetingen of functie als belangrijkste bouwwerk valt aan te merken en waarin de hoofdfunctie ingevolge de bestemming is of wordt ondergebracht.
Op grond van artikel 1.59 van de planvoorschriften wordt onder een vrijstaand bijbehorend bouwwerk verstaan: een functioneel met een zich op hetzelfde perceel bevindend hoofdgebouw verbonden, daar niet tegenaan gebouwd gebouw.
Ingevolger artikel 1.17 van de planvoorschriften wordt onder bijbehorende bouwwerken verstaan: aangebouwde bijbehorende bouwwerken en vrijstaande bijbehorende bouwwerken.
11.4
Gebleken is dat verzoekers duiven houden bij wijze van hobbymatige activiteit.
Met verweerder is de voorzieningenrechter vooralsnog van oordeel dat het houden van duiven bij wijze van hobbymatige activiteit mogelijk is als ondergeschikte activiteit bij de hoofdfunctie “Wonen”. Nu vast staat dat op dit perceel geen als hoofdgebouw aan te merken gebouw aanwezig is ten behoeve van de hoofdfunctie “Wonen” staat daarmee vast dat die hoofdfunctie niet is gerealiseerd. Daarmee vormt de activiteit “houden van duiven” een zelfstandige gebruiksfunctie. Die zelfstandige gebruiksfunctie is volgens het bestemmingsplan niet toegestaan.
De voorzieningenrechter is vooralsnog van oordeel dat het houden van duiven op het perceel van verzoekers daarmee in strijd is met de bestemming “Wonen”.
11.5
Verzoekers hebben het standpunt ingenomen dat er geen sprake is van strijd met het bestemmingsplan aangezien binnen het bouwvlak - dat zich uitstrekt over het kadastrale perceel van verzoekers en twee daarnaast liggende kadastrale percelen - de woonfunctie wel is gerealiseerd en de hobbymatige activiteit van verzoekers daaraan ondergeschikt is.
De voorzieningenrechter volgt verzoekers niet in hun redenering. De voorzieningenrechter is vooralsnog van oordeel dat een hobbymatige ondergeschikte activiteit slechts dan niet in strijd is met het bestemmingsplan als op het perceel waarop die activiteit plaatsvindt ook de hoofdbestemming/gebruik is gerealiseerd. De voorzieningenrechter is van oordeel dat er een rechtstreekse band moet zijn tussen de eigenaar/gebruiker van het perceel en de uitgevoerde hobbymatige activiteit. In dit geval is niet in geschil dat er geen enkele band bestaat tussen de in geding zijnde hobbymatige activiteit en de eigenaren/gebruikers van de naburige percelen waarover het bouwvlak zich uitstrekt.
11.6
Verzoekers hebben voorts het standpunt ingenomen dat “het houden van duiven” kan worden aangemerkt als een vorm van “opslag” en aangezien voor het gehele perceel de functie-aanduiding “opslag” geldt er aldus geen strijd is met het bestemmingsplan. Zij hebben er daarbij op gewezen dat in het bestemmingsplan het begrip “opslag” niet nader is gedefinieerd of omschreven.
De voorzieningenrechter volgt verzoekers vooralsnog niet in hun redenering.
De voorzieningenrechter stelt vast dat uit artikel 18.1, aanhef en onder g, van de planvoorschriften blijkt dat de gronden tevens bestemd zijn voor “opslag”.
De voorzieningenrechter is uit de toelichting behorend bij het bestemmingsplan gebleken dat de planwetgever voorafgaand aan de opstelling van het bestemmingsplan de bedrijfsactiviteiten in het plangebied heeft geïnventariseerd. In de toelichting wordt het perceel van verzoekers expliciet benoemd:
“ [adres] . [omschrijving] ( [naam 3] ); (…)”.
De voorzieningenrechter leidt hieruit af dat het de bedoeling van de planwetgever is geweest om deze vorm van (bedrijfsmatige) opslag te legaliseren.
Ter zitting konden verzoekers de voorzieningenrechter er niet van overtuigen dat het houden van duiven als vorm van (bedrijfsmatige) opslag moet/kan worden aangemerkt. Met name niet toen zij verklaarden dat op het moment dat duiven uitvliegen er wat hen betreft ook geen sprake meer is van “opslag” en zij de duiven dagelijks laten uitvliegen.
Daarbij is de voorzieningenrechter ter zitting nog gebleken dat verzoekers ter plaatse geen bedrijf uitoefenen, zodat er ook in dat verband vooralsnog geoordeeld moet worden dat er sprake is van een zelfstandige gebruiksfunctie die niet is toegestaan volgens het bestemmingsplan.
De voorzieningenrechter is daarom vooralsnog tevens van oordeel dat het “houden van duiven” in strijd is met de functie “opslag” en daarmee ook op die grond in strijd is met het bestemmingsplan.
11.7
Voorts is niet in geschil dat verzoekers bouwactiviteiten hebben ontplooid op hun perceel waarvoor zij geen omgevingsvergunning hebben aangevraagd en waarvan niet vaststaat dat zij die activiteiten omgevingsvergunningsvrij hebben kunnen verrichten.
11.8
Verweerder is dan ook, naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter, bevoegd om de handhavingsbesluiten te nemen.
11.9
In geval van overtreding van een wettelijk voorschrift zal, gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet uitzicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie dient te worden afgezien.
11.1
Verzoekers hebben gesteld dat er concreet zicht op legalisatie is voor wat betreft de bouwwerken die op of aan de bestaande loods dan wel elders op het perceel zijn gerealiseerd, aangezien zij ten behoeve van die bouwwerken een omgevingsvergunning hebben aangevraagd op 24 juni 2021.
De voorzieningenrechter stelt vast dat verweerder bij de gewijzigde besluiten van 7 juli 2021 verzoekers de ruimte heeft gegeven om die bouwwerken, die zonder omgevingsvergunning zijn gerealiseerd en die op een begeleidende tekening zijn aangegeven, binnen zes weken nadat is beslist op de voornoemde omgevingsvergunningsaanvraag (die alleen ziet op de bouw van een loods op het perceel), te verwijderen. In hun reactie in de e-mail van 23 juli 2021 hebben zij geen nadere reactie op dit onderdeel van de gewijzigde besluiten gegeven.
De voorzieningenrechter ziet daarom geen aanleiding om er van uit te gaan dat voor zover het last 1 betreft er sprake is van uitzicht op legalisatie van de bouwwerken die in last 1 zijn aangewezen.
11.11
Verzoekers menen tevens dat er uitzicht op legalisatie is voor wat betreft de lasten onder 2 en 3, aangezien zij het voornemen hebben om op hun perceel een woning te bouwen en zij daarover reeds met verweerder in overleg zijn getreden.
Verweerder heeft ter zitting erkend dat hij heeft verklaard in beginsel bereid te zijn om medewerking te verlenen aan de realisatie van een woning op het desbetreffende perceel. Een vergunningsaanvraag is echter ten tijde van het onderzoek ter zitting nog niet ontvangen en de voorzieningenrechter is nadien niet in kennis gesteld van een daartoe dienende omgevingsvergunningsaanvraag. Gelet daarop gaat de voorzieningenrechter er, mede gelet op de jurisprudentie ter zake, van uit dat er geen reden is om nu al uit te gaan van uitzicht op legalisatie.
De voorzieningenrechter volgt verweerder in zijn standpunt. De voorzieningenrechter overweegt daarbij nog dat niet in geschil is dat voor het realiseren van een woning ter plaatse dient te worden afgeweken van het bestemmingsplan. De enkele mededeling van verweerder dat hij bereid is mee te werken aan woningbouw ter plaatse is daarmee tevens onvoldoende om nu reeds uit te kunnen gaan van een voldoende zicht op legalisering.
De voorzieningenrechter is dan ook vooralsnog van oordeel dat zolang er geen zicht op realisering van de hoofdfunctie “Wonen” is daarmee ook niet kan worden geconcludeerd dat er zicht op legalisatie is van de aan die hoofdfunctie ondergeschikte (en thans in geding zijnde) activiteit “houden van duiven”.
11.12.1
Verzoekers stellen zich verder op het standpunt dat het handhavend optreden onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen en dat verweerder in verband daarmee van handhavend optreden moet afzien.
In dat verband hebben zij gewezen op de gevolgen die met name de lasten onder 2 en 3 met zich mee zullen brengen voor verzoekers en hun duiven. De voorzieningenrechter verwijst naar het citaat uit de e-mail van verzoekers gemachtigde van 23 juli 2021 zoals opgenomen in rechtsoverweging 8.2 en voorts naar dat wat verzoekers ter zitting over dit aspect hebben verklaard.
11.12.2
De voorzieningenrechter overweegt daarover het volgende.
11.12.3
Allereerst is de voorzieningenrechter gebleken dat verzoekers zonder dat zij zich vooraf hebben geïnformeerd over de mogelijkheden die het bestemmingsplan biedt voor het uitoefenen van de in geding zijnde activiteit, op hun perceel 120 – 150 duiven zijn gaan houden. Zij hebben daarmee het risico genomen dat achteraf zou blijken dat deze activiteit in strijd zou zijn met het bestemmingsplan en zij die activiteit om die reden zouden moeten beëindigen. Dat risico komt naar het voorlopig oordeel geheel en al voor rekening van verzoekers.
11.12.4
Vervolgens stelt de voorzieningenrechter vast dat verzoekers op geen enkele wijze hun stelling hebben onderbouwd dat het verhuizen van hun duiven naar een plek elders de gevolgen zullen hebben die zij stellen dat die zullen hebben.
In dit verband stelt de voorzieningenrechter vast dat verzoekers ter zitting van 30 juni 2021 na aanvankelijk het standpunt te hebben ingenomen dat het verhuizen van duiven de gestelde grote gevolgen zou hebben, zij vervolgens instemden met een verhuizing van die duiven uiterlijk op 1 augustus 2021. Wat verzoekers uiteindelijk van gedachten heeft doen veranderen, zoals blijkt uit de e-mail van 23 juli 2021, is voor de voorzieningenrechter onduidelijk gebleven.
11.12.5
De voorzieningenrechter is voorts uit raadpleging van openbare bronnen op internet, waaronder de site www.duivenhouden.com (zoekvraag: “kun je duiven verhuizen”) maar ook andere bronnen, gebleken dat het niet onmogelijk is om postduiven te verhuizen (het zogenoemde “overwennen”) naar een andere locatie en dat zij daarna toch geschikt kunnen blijven voor de wedstrijdsport. Van de grote gevolgen waarvan verzoekers melding maken, blijkt daaruit niet.
11.12.6
Voor wat betreft de opmerking van verzoekers dat zij zich niet kunnen voorstellen dat de rechtspraak met deze gestelde belangen en gestelde gevolgen lichtzinnig zal omgaan, verwijst de voorzieningenrechter er nogmaals naar dat verzoekers hun stellingen op geen enkele wijze hebben onderbouwd, dat zij ter zitting hebben ingestemd met een verhuizing per uiterlijk 1 augustus 2021 en dat wat zij stellen niet wordt bevestigd in de door de voorzieningenrechter gevonden en geraadpleegde openbare bronnen.
11.13
Verzoekers hebben nog een beroep gedaan op het overgangsrecht, omdat, naar zij stellen, de vorige eigenaar/gebruiker van hun perceel ook duiven daar heeft gehouden in ongeveer dezelfde hoeveelheid als verzoekers doen.
De voorzieningenrechter is vooralsnog van oordeel dat het beroep op het overgangsrecht niet slaagt, reeds omdat verzoekers hun standpunt niet hebben onderbouwd.
Begunstigingstermijn
11.14
Allereerst is de voorzieningenrechter vooralsnog van oordeel dat verweerder bij – onder meer – de bepaling van de begunstigingstermijn met betrekking tot de lasten onder 2 en 3 tevens rekening heeft kunnen houden met de impact die het uitvliegen van duiven op de naaste omgeving heeft.
Dat verweerder op die manier in feite aan de bestreden besluiten bepalingen uit de APV ten grondslag legt volgt de voorzieningenrechter niet. Verweerder heeft dit aspect in het kader van zijn beoordeling kunnen betrekken omdat het houden van duiven, en zeker in de aantallen duiven die verzoekers hebben, een ruimtelijke uitstraling en effect heeft.
11.15
Verzoekers menen dat de geboden begunstigingsteremijn te kort is.
11.16
In de bestreden besluiten van 17 juni 2021 is een begunstigingstermijn bepaald voor wat betreft last 1 (verwijdering zonder omgevingsvergunning gebouwde bouwwerken) tot 1 augustus 2021. Die begunstigingstermijn is bij de gewijzigde besluiten van 7 juli 2021 verlengd.
De voorzieningsrechter is niet gebleken dat de aanvankelijk bepaalde begunstigingstermijn voor deze last te kort is geweest. De enkele omstandigheid dat verweerder bij de bestreden besluiten van 7 juli 2021 de begunstigingstermijn heeft verlengd leidt de voorzieningenrechter vooralsnog niet tot het oordeel dat de aanvankelijk bepaalde begunstigingstermijn ten onrechte is bepaald.
Voor wat betreft de last onder 2 heeft verweerder in de bestreden besluiten van 17 juni 2021 gepaald dat de begunstigingstermijn liep tot en met 1 augustus 2021. Bij de bestreden besluiten van 7 juli 2021 heeft verweerder die begunstigingstermijn gehandhaafd.
De voorzieningenrechter is, met inachtneming van hetgeen hij hiervoor heeft overwogen in rechtsoverwegingen 11.12.3 tot en met 11.12.5 en dat wat verzoekers overigens naar voren hebben gebracht, voorshands van oordeel dat de bepaalde begunstigingstermijn niet onredelijk kort is geweest.
Ten aanzien van de last onder 3 heeft verweerder in zijn bestreden besluiten van 17 juni 2021 bepaald dat de duiven met ingang van 19 juni 2021 niet meer zouden mogen uitvliegen.
Bij de bestreden besluiten van 7 juli 2021 heeft verweerder bepaald dat een deel van de duiven (50 jonge duiven) tot en met 1 augustus 2021 - onder expliciet benoemde -voorwaarden nog mogen uitvliegen.
De voorzieningenrechter heeft eerder aanleiding gevonden om een ordemaatregel te treffen met betrekking tot de last onder 3 voor wat betreft de duiven die ten tijde in geding deelnamen aan een wedstrijd en in de dag/dagen na 19 juni 2021 terug zouden keren.
Met de gewijzigde begunstigingstermijn in de besluiten van 7 juli 2021 leest de voorzieningenrechter de erkenning van verweerder dat de in de besluiten van 17 juni 2021 bepaalde begunstigingstermijn de toets der kritiek niet kan doorstaan.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat de verzoeken om voorlopige voorziening zoals die naar aanleiding van de besluiten van 17 juni 2021 zijn ingediend terecht zijn gedaan.
Ten aanzien van de thans geldende begunstigingstermijn (op grond van de besluiten van 7 juli 2021) die gelijk is gesteld aan het moment waarop de duiven ter plaatse verwijderd moeten zijn is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat nu de begunstigingstermijn ten aanzien van de last onder 2 niet als onredelijk kort is beoordeeld dat tevens geldt voor de begunstigingstermijn ten aanzien van de last onder 3.
11.17
Verzoekers stellen nog dat de spoedeisendheid aan de zijde van de gemeente in het geheel niet is aangetoond. Niet valt in te zien waarom de last omtrent het loslaten en houden van duiven, los van de inhoud daarvan, niet kan worden opgeschort tot op hetzelfde moment als de last m.b.t. bouwen (6 weken na beslissing op aanvraag omgevingsvergunning). Overlast is immers niet aangetoond.
De voorzieningenrechter stelt vast dat het tot verweerders bevoegdheid behoort om een begunstigingstermijn te bepalen. De voorzieningenrechter toetst met terughoudendheid slechts in hoeverre verweerder in redelijkheid van zijn bevoegdheid gebruik heeft gemaakt. Hiervoor heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat verweerder bij de afweging van de in geding zijnde belangen de begunstigingstermijnen niet onredelijk kort heeft bepaald. Wat verzoekers daarover hebben gesteld in de e-mail van 23 juli 2021 leidt de voorzieningenrechter niet tot een ander voorlopig oordeel.
11.18
De rechtbank ziet geen aanleiding om overigens te oordelen dat sprake is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan verweerder van de lasten onder dwangsom had moeten afzien.
Conclusie
12. De voorzieningenrechter komt tot het voorlopig oordeel dat er geen aanleiding bestaat tot het schorsen van de bestreden besluiten, zoals die zijn gewijzigd in de besluiten van 7 juli 2021.
13. De voorzieningenrechter is voorts van oordeel dat verzoekers niet ten onrechte hun verzoeken om voorlopige voorziening hebben ingediend tegen de besluiten van 17 juni 2021 voor zover het betreft de bepaalde begunstigingstermijn ter zake van de last onder dwangsom met betrekking tot het uitvliegen van duiven.
De voorzieningenrechter is dan ook van oordeel dat ten aanzien daarvan verweerder gehouden is het griffierecht voor het indienen van de verzoeken om voorlopige voorziening aan verzoekers te vergoeden.
De voorzieningenrechter veroordeelt verweerder om diezelfde reden in de door verzoekers gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.496,- (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift in de drie samenhangende zaken en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 748,-- en wegingsfactor 1)
Beslissing
De voorzieningenrechter
- wijst de verzoeken om voorlopige voorziening van (de drie) verzoekers af;
- bepaalt dat verweerder het door verzoekers voldane griffierecht aan hen vergoedt;
- veroordeelt verweerder in de gemaakte proceskosten tot een bedrag van € 1.496,--.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.W.M. Bunt, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van C. Kuiper, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op
de griffier is niet in de gelegenheid de voorzieningenrechter
de uitspraak te ondertekenen.
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.