Uitspraak
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team Strafrecht
Meervoudige kamer
Zittingsplaats Zwolle
Datum tussenbeslissing: 29 september 2021
Parketnummers:
05.035910.21 – [verdachte 1]
08.211438.20 – [verdachte 2]
05.060612.21 – [verdachte 3]
05.052758.21 – [verdachte 4]
05.119854.21 – [verdachte 5]
05.161088.21 – [verdachte 6]
05.161202.21 – [verdachte 7]
05.136177.21 – [verdachte 8]
05.172229.21 – [verdachte 9]
05.172300.21 – [verdachte 10]
Tussenbeslissing van de rechtbank Overijssel, meervoudige kamer voor strafzaken op de onderzoekswensen in de zaken tegen de verdachten:
[verdachte 1] ,
geboren op [geboortedatum 1] 1988 in [geboorteplaats 1] ,
wonende in [adres 1] ,
nu verblijvende in P.I. Grave te Grave
mr. B. Kurvers - advocaat te ‘s Hertogenbosch
[verdachte 2] ,
geboren op [geboortedatum 2] 1975 in [geboorteplaats 2] ,
wonende aan [adres 2] ,
nu verblijvende in P.I. Arnhem te Arnhem
mr. F. Putmans-de Kok - advocaat te Eindhoven
[verdachte 3] ,
geboren op [geboortedatum 3] 1962 in [geboorteplaats 3] ,
ingeschreven in de BRP en verblijvende in de P.I. Achterhoek aan de Verlengde Ooyerhoekseweg 21, 7207 BJ in Zutphen,
[verdachte 4] ,
geboren op [geboortedatum 4] 1989 in [geboorteplaats 4] ,
wonende aan [adres 4] ,
nu verblijvende in P.I. Grave te Grave
mr. M.A.W. Nillesen - advocaat te ‘s Hertogenbosch
[verdachte 5] ,
geboren op [geboortedatum 5] 1971 in [geboorteplaats 5] ,
wonende aan [adres 5] ,
nu verblijvende in P.I. Veenhuizen, locatie Norgerhaven
mr. A.C. Huisman- advocaat te Deventer
[verdachte 6] ,
geboren op [geboortedatum 6] 1987 in [geboorteplaats 6] ,
wonende in [adres 6] ,
nu verblijvende in P.I. Achterhoek in Zutphen
raadslieden mr. C.C. Polat en mr. D. Schaddelee advocaten te Breukelen
[verdachte 7] ,
geboren op [geboortedatum 7] 1992 in [geboorteplaats 7] ,
wonende aan [adres 7] ,
nu verblijvende in P.I. Sittard te Sittard
mr. I. Azarkan - advocaat te Roosendaal
[verdachte 8] ,
geboren op [geboortedatum 8] 1988 in [geboorteplaats 8] ,
wonende aan [adres 8] ,
nu verblijvende in P.I. Arnhem te Arnhem
raadsman mr. H.J. Voors - advocaat te Zwolle.
[verdachte 9] ,
geboren op [geboortedatum 9] 1993 in [geboorteplaats 9] ,
wonende aan [adres 9]
raadsman mr. A.R. Maarsingh - advocaat te Deventer
[verdachte 10] ,
geboren op [geboortedatum 10] 1996 in [geboorteplaats 10] ,
wonende aan [adres 10]
raadsman mr. J. Gunning - advocaat te Amsterdam
1.Inleiding
Door de raadslieden van de verdachten [verdachte 1] , [verdachte 2] , [verdachte 4] , [verdachte 5] , [verdachte 6] , [verdachte 8] , en [verdachte 9] is voorafgaand aan en/of tijdens de regiezitting van 23 september 2021 een aantal verzoeken gedaan dat ziet op de zogenoemde Encrochat hack, waarbij chatgesprekken tussen gebruikers, door het Openbaar Ministerie (OM) zijn gevoegd in de zaak Elrits. Verder hebben de raadslieden van verdachten [verdachte 2] , [verdachte 1] , [verdachte 3] en [verdachte 7] verzocht om het verstrekken van tapgesprekken en/of camerabeelden. Deze verzoeken overlappen elkaar deels en een aantal raadslieden heeft zich ook aangesloten bij de wensen van de raadslieden van de medeverdachten, of verwezen naar elkaars schriftelijke stukken. De officier van justitie heeft in twee termijnen uitgebreid en gemotiveerd op deze verzoeken gereageerd. De rechtbank zal de verzoeken gezamenlijk beoordelen en één beslissing nemen die geldt in alle zaken.
Van belang is daarbij op te merken dat de rechtbank heeft kennis heeft genomen van de verschillende uitspraken die in de afgelopen periode door andere rechtbanken zijn gedaan ten aanzien van de zogenaamde ‘Encrochat-problematiek’, waaronder de beslissingen van de rechtbank Midden-Nederland van 17 juni 2021 in de zaak Appel en van de rechtbank Amsterdam van 8 juli 2021 in de zaak Rockdale 2.
In deze beide zaken zijn door de verdediging eveneens verzoeken gedaan die zien op de Encrochat-hack, die -voor zover de rechtbank bekend- grotendeels overeenkomen met de verzoeken zoals die ook in de onderhavige zaak zijn gedaan. Het is de rechtbank bekend dat de raadslieden in verschillende strafzaken die op dit moment in Nederland aanhangig zijn, contact met elkaar hebben en elkaar op de hoogte houden van de ontwikkelingen, en ook deels gebruik maken van elkaars stukken. Ook voor het OM geldt dat er in verschillende zaken telkens gebruik wordt gemaakt van -qua strekking- gelijkluidende stukken en standpunten. Gelet op die situatie en het feit dat de rechtbank in Elrits grotendeels tot dezelfde beslissingen komt als de rechtbank Midden-Nederland en de rechtbank Amsterdam, heeft de rechtbank delen uit beide uitspraken overgenomen.
De overwegingen die hierna volgen en alle tussenbeslissingen die daaruit voortvloeien zijn, gelet op de functie binnen deze strafzaak en het moment waarop ze zijn genomen, voorlopig van aard. In de aanloop naar de regiezitting van 23 september 2021 heeft de rechtbank van het OM en de verdediging stukken ontvangen. Deze stukken zijn deels ontleend aan andere strafzaken bij andere rechtbanken rondom Encrochat, die ook weer deels verwijzen naar andere stukken of pleidooien en waarbij in een aantal gevallen niet of slechts in beperkte mate is onderbouwd of en op welke punten deze ook in de strafzaak Elrits aanleiding geven tot concrete verzoeken. De rechtbank heeft op basis van de schriftelijke standpunten en verzoeken en hetgeen tijdens de regiezitting naar voren is gebracht, getracht vast te stellen welke concrete verzoeken op dit moment ter beoordeling voorliggen en zal deze hierna inhoudelijk bespreken. Voor zover de verdediging meent dat desondanks de beoordeling van specifieke verzoeken ontbreekt, of anderszins omissies signaleert in de wijze waarop verzoeken door de rechtbank zijn opgevat, kunnen verzoeken in de aanloop naar de volgende pro forma-zitting op 20 december 2021 desgewenst expliciet en concreet worden herhaald en nader worden toegelicht.
2.Voorafgaande beschouwingen
2.1
Beschrijving Encrochat
Encrochat was een aanbieder van telefoons, waarmee door middel van de Encrochat-applicatie versleutelde chats (bestaande uit tekstberichten en afbeeldingen) konden worden verzonden en ontvangen en waarmee onderling gebeld kon worden. Ook was het mogelijk om notities te bewaren op de telefoontoestellen. De gebruiker had niet de mogelijkheid om zelf applicaties te installeren op het toestel en was dus beperkt tot het gebruik van de communicatie-applicaties die er door de leveranciers op gezet werden. Gebruikers kochten een telefoontoestel waarop de Encrochat-applicaties vooraf geïnstalleerd waren in combinatie met een abonnement om de service te kunnen gebruiken. De duur van het abonnement was vaak 1, 3 of 6 maanden en kon verlengd worden.
Een Encrochat telefoon werd geleverd met een simkaart waarmee alleen dataverkeer verzonden en ontvangen kon worden. Deze simkaart had een wereldwijde dekking. De inhoud van een Encrochat-telefoon kon door de gebruiker volledig worden gewist. Dit werd ook wel ‘panic-wipe’ genoemd. Door Encrochat zijn diverse typen telefoontoestellen geleverd voor het gebruik van de Encrochat-applicatie.
Door middel van de Encrochat-applicatie konden de Encrochat-gebruikers alleen onderling en één-op-één communicatie voeren. Er konden dus geen groepsgesprekken worden gevoerd. Deze communicatie kon tot stand komen nadat een gebruiker zijn ‘username’ stuurde naar een andere gebruiker, met het verzoek om toegevoegd te worden aan diens contactenlijst. Gebruikers konden elkaars username opslaan in hun contactenlijst onder een zelfgekozen omschrijving (‘nickname’). Er kon dus slechts gecommuniceerd worden met contacten in de contactenlijst en niet met elke Encrochat-gebruiker waarvan de Encrochat-gebruikersnaam bekend was.
Een chat kon bestaan uit tekstberichten en foto’s. Ieder bericht verliep na een vooraf ingestelde tijd, ook wel burn-time of beveiligde verwijdertijd genoemd. Deze tijd was door de gebruiker aan te passen, standaard stond hij ingesteld op zeven dagen. Tevens kon er vanuit de chat een ‘VoIP’ spraakgesprek gevoerd worden. De kosten voor een Encrochat -telefoon bedroegen ongeveer € 1.500,- voor een abonnement van zes maanden.
2.2
Beschrijving SkyECC
Sky Global was een Canadese aanbieder van versleutelde smartphones en de versleutelde berichtenapp "Sky ECC". Het bedrijf installeerde versleutelingssoftware op iPhones, Google Pixels, Blackberry's en Nokia's. Het berichtenverkeer liep via servers in Frankrijk en Canada. In 2021 had het bedrijf wereldwijd 70.000 gebruikers. Een toestel geconfigureerd voor het gebruik van de Sky ECC app kostte tenminste € 729,-. Een abonnement op de Sky ECC app kostte € 2.200,- per jaar of € 600,- per 3 maanden.
Sinds februari 2021 kon de Belgische en Nederlandse politie de uitwisseling versleutelde berichten live meelezen. In maart 2021 werden in België en Nederland invallen uitgevoerd, waarbij honderden mensen werden opgepakt en geld en drugs in beslag werden genomen. De CEO en werknemers van Sky Global werden in de Verenigde Staten aangeklaagd wegens het opzettelijk faciliteren van criminele organisaties. In België werd de actie bekend onder de naam "Operatie Sky". Het onderzoek naar Sky ECC stond internationaal bekend als "Operatie Argus", en deze operatie volgde op Operatie "Lemont" die betrekking had op het afluisteren en uiteindelijk ontmantelen van EncroChat in 2020. Sinds 19 maart 2021 is Sky Global niet meer actief.
Sinds februari 2021 kon de Belgische en Nederlandse politie de uitwisseling versleutelde berichten live meelezen. In maart 2021 werden in België en Nederland invallen uitgevoerd, waarbij honderden mensen werden opgepakt en geld en drugs in beslag werden genomen. De CEO en werknemers van Sky Global werden in de Verenigde Staten aangeklaagd wegens het opzettelijk faciliteren van criminele organisaties. In België werd de actie bekend onder de naam "Operatie Sky". Het onderzoek naar Sky ECC stond internationaal bekend als "Operatie Argus", en deze operatie volgde op Operatie "Lemont" die betrekking had op het afluisteren en uiteindelijk ontmantelen van EncroChat in 2020. Sinds 19 maart 2021 is Sky Global niet meer actief.
2.3
Wat houdt de Encrochat-hack in?
Al vanaf 2017 vinden er in onder meer Frankrijk en Nederland onderzoeken plaats naar Encrochat. Telefoons van Encrochat zijn in diverse strafrechtelijke onderzoeken aangetroffen en in beslag genomen bij personen die van ernstige strafbare feiten werden verdacht. De indruk ontstond bij de politie dat deze telefoons vrijwel uitsluitend in het (georganiseerde) criminele circuit werden gebruikt. De gebruikers van deze Encrochat-telefoons waren (doorgaans) onbekend. De onmogelijkheid om de telefoons te herleiden tot de persoon die de telefoon gebruikte, zou volgens de politie maken dat deze dienst populair was binnen bepaalde typen van criminaliteit. De mogelijkheden van ‘burn time’ en ‘panic wipe’ maakte dat ook op het moment dat een dergelijke telefoon in beslag was genomen én forensisch kon worden ontsleuteld, er zeer beperkt berichtenverkeer kon worden uitgelezen.
Uit de op de Encrochat-hack betrekking hebbende stukken in Elrits (deels afkomstig uit het onderzoek 26Lemont), de toelichting(en) daarop van het OM en uit door de verdediging in het geding gebrachte stukken, volgt dat er -in elk geval- in de eerste maanden van 2020 overleg is gevoerd door politie en justitie uit verschillende landen met als doel te komen tot een gecoördineerde aanpak bij de vervolging van Encrochat. De server van Encrochat bleek te zijn gevestigd in Roubaix, Frankrijk, bij het bedrijf OVH. Bij het verzenden van een Encrochat-bericht van het ene naar het andere toestel, verliep de communicatie via deze server. De communicatie was versleuteld (encrypted). Deze versleutelde communicatie bleek niet of nauwelijks inzichtelijk te zijn voor opsporingsdiensten. De Franse Gendarmerie zou op 1 april 2020 vanuit Pontoise, Frankrijk, rond 17:15 uur een door een Franse technische politiedienst ontwikkeld opnamemiddel hebben geïnstalleerd. Het doel van dit middel was het vastleggen van de inkomende en uitgaande communicatie door middel van de Encrochat-telefoontoestellen.
De verdediging heeft uit enkele andere strafzaken waarin (Encrochat)informatie uit het onderzoek 26Lemont een rol speelt documenten in het geding gebracht, o.a. uit Engelse strafrechtelijke procedures. Uit deze stukken komt het volgende naar voren:
Uit een “Warrant Application” die ziet op “Targeted Equipment Interference” van de National Crime Agency (NCA), valt onder meer het volgende op te maken. De Encrochat-servers staan in Frankrijk. De NCA heeft daarom vanaf 2018 samengewerkt met de Franse Gendarmerie. Die samenwerking had tot doel het gebruikmaken van kwetsbaarheden in de servers om zo gegevens te verzamelen. De Franse Gendarmerie heeft in januari 2020 aan de NCA te kennen gegeven dat zij Encrochat kon hacken. In een “Schedule of Conduct” staat vermeld dat in de eerste fase (stage 1) een hacktool zal worden ingezet op alle Encrochat-toestellen wereldwijd. Dit middel zal op de toestellen worden gezet via een update vanaf de server in Frankrijk. Dit middel zal de op de toestellen vastgelegde data verzamelen en verzenden naar de Franse autoriteiten. Het gaat dan om alle data, waaronder IMEI-gegevens, gebruikersnamen, wachtwoorden, opgeslagen chatberichten, afbeeldingen, locatiegegevens (‘geodata’) en notities. Gedurende de tweede fase (stage 2) zal communicatie, zoals chatberichten, opgeslagen op de Encrochat-toestellen, worden verzameld. Deze berichten worden verzameld zodra deze in het toestel worden opgeslagen. De geplande duur van de interceptie is naar verwachting twee maanden.
De vanuit Engeland verkregen informatie sluit aan bij de informatie die de Nederlandse politie hieromtrent heeft gegeven. Volgens de politie heeft het Franse onderzoeksteam op de hierna beschreven wijze uitgaande en inkomende communicatie verzameld van Encrochat-telefoontoestellen. Er wordt daarbij verwezen naar de door het Franse onderzoeksteam verzamelde data afkomstig van Encrochat-telefoontoestellen met de Encrochat-telefoondata. Het Franse onderzoeksteam verzamelde de Encrochat-telefoondata gedurende de periode van 1 april 2020 17:15 uur tot 20 juni 2020 omstreeks 17:20 uur. Het Franse politieteam sloeg deze data gedurende deze periode op computersystemen in Frankrijk op. Het Franse onderzoeksteam heeft de Nederlandse politie toegang gegeven tot de Encrochat-telefoondata over een beveiligde verbinding met die computersystemen in Frankrijk. De Encrochat-telefoondata zijn gedurende deze periode gekopieerd naar het onderzoeksnetwerk van de Nederlandse politie. Om een zo actueel mogelijke kopie van de Encrochat-telefoondata van de Franse computersystemen te krijgen, gebruikte de politie een wijze van kopiëren waarbij gedurende deze periode met een zo klein mogelijke vertraging de nieuwe Encrochat-telefoondata werden gekopieerd naar het onderzoeksnetwerk van de Nederlandse politie. De aldus verkregen data vanuit Frankrijk, veelal bestaand uit Encrochat-berichten, is volgens de politie de dataset die de politie in Nederland heeft verkregen binnen het onderzoek 26Lemont, het strafrechtelijke onderzoek naar de medeplichtigheid van Encrochat zelf aan door de gebruikers van Encrochat gepleegde misdrijven.
Uit het proces-verbaal “Kaders gebruik dataset 26Lemont” valt af te leiden dat voorafgaand aan de interceptie reeds bekend was dat in Nederland binnen de georganiseerde criminaliteit op grote schaal gebruik werd gemaakt van cryptotelefoons van Encrochat. Er waren ook al vele cryptotelefoons van deze aanbieder in beslag genomen bij personen die van ernstige strafbare feiten werden verdacht. Vanwege de voorzienbare inbreuk die de interceptie van de Encrochat-data op de persoonlijke levenssfeer van de Nederlandse gebruikers van deze dienst zou hebben, heeft het OM ervoor gekozen om, volgens het OM overigens mogelijk ten overvloede, in Nederland een rechterlijke toetsing te vorderen die strikt genomen het Nederlandse Wetboek van Strafvordering niet als zodanig kent.
2.4
De onderzoeken Berkel, Laden/Hawk en Coquille
In het onderzoek Elrits zijn de onderzoeksgegevens uit de onderliggende onderzoeken Berkel, Laden/Hawk en Coquille integraal overgenomen. Omdat in die onderzoeken de rechter-commissaris toestemming voor gebruik gegevens ex. artikel 126dd Sv had gegeven werd deze informatie ook voor Elrits toegankelijk.
2.5
De onderzoeken WERL en 26Argus (SkyECC)
Uit de analyse van de Encrochats bleek dat ook gebruik gemaakt werd van een ander PGP netwerk, namelijk SkyECC. Uit het proces-verbaal van bevindingen Coquille 324 blijkt dat uit het JIT onderzoek met België en Frankrijk informatie beschikbaar is over de organisatie SkyECC. Het onderzoek 26Argus richtte zich op de criminele samenwerkingsverbanden van NN-gebruikers van SkyECC. Dit onderzoek heeft onder meer tot doel gehad om aan de hand van de inhoudelijk data de criminele samenwerkingsverbanden die gebruik maakten van cryptotelefoons van SkyECC in beeld te brengen en te analyseren door het identificeren van de gebruikers van Sky-accounts die deel uitmaken van die criminele samenwerkingsverbanden.
Uit het onderzoek rijst het vermoeden dat verdachte [verdachte 6] naast het gebruik van een Encrochat-account, ook gebruik maakte van een ander PGP netwerk, namelijk SkyECC en de politie heeft [verdachte 6] gekoppeld aan twee Sky gebruikersaccounts; [gebruikersaccount 1] en [gebruikersaccount 2] . Door de rechter-commissaris van het onderzoek 26Argus is op 11 april 2021 toestemming verleend om aanvullend onderzoek te doen naar die betreffende Sky-accounts. De ontvangen data betreffen de periode van 13 juni 2020 tot 8 januari 2021 en zijn toegevoegd aan het dossier Elrits. Uit de analyse bleek dat het Sky-account [gebruikersaccount 2] in een soort groepsapp zat met accounts [gebruikersaccount 3] en [gebruikersaccount 4] waarin onderling werd gecommuniceerd. De beschikbare Sky-communicatie tussen de gebruikers met deze accounts beslaat een periode van 5 tot en met 19 augustus 2020.
3.Beslissingen op de verzoeken
De rechtbank groepeert de verzoeken in 3 categorieën:
Verzoeken die zien op de hack zelf, dus het Franse onderzoek, de JIT-overeenkomst tussen Nederland en Frankrijk, de totstandkoming daarvan, de interceptie tool en de wijze waarop Nederland de Encrochat data heeft verkregen
Verzoeken die zien op (het begin van) onderzoek 26Lemont, de machtiging die door de rechter-commissaris is verleend op 27 maart 2020 en de onderliggende processen-verbaal;
Verzoeken die zien op de Encrochat en SkyECC berichten zelf, de identificatie van bepaalde specifieke vermeende gebruikers en het inzien c.q. verkrijgen van de berichten.
3.1
Verzoeken die zien op de hack zelf, het Franse onderzoek, de JIT-overeenkomst tussen Nederland en Frankrijk en de hack server-data
Door de verdediging is verzocht om het toevoegen van diverse stukken omtrent - kort gezegd - het verlenen van de machtiging van de Franse rechter voor de interceptie van de Encrochat-data en onderliggende pv’s, de JIT-overeenkomst en het horen van getuigen die direct betrokken zijn geweest bij de hack van Encrochat. Ook heeft de verdediging verzocht om hack server-data. Deze verzoeken gelden ook ten aanzien van SkyECC. Deze stukken zijn volgens de verdediging van belang om de rechtmatigheid van de hack in Frankrijk en de daarop volgende handelingen van de Nederlandse autoriteiten te kunnen toetsen, alsmede de toetsing aan het vertrouwensbeginsel. Van de server-data van Encrochat is op verschillende data een kopie gemaakt in de periode nog voordat de interceptietool werd geplaatst en waar de (Franse) machtigingen op zien. Bovendien is de server-data niet uitputtend, reden waarom de verdediging een aanvullend proces-verbaal wenst. De verdediging heeft verder verzocht om een compleet overzicht van de gegenereerde hashwaarden van zowel de Franse verbalisanten als de Nederlandse verbalisant en de originele ruwe data uit Frankrijk en een kopie van de harde schijven, om een onderzoek te kunnen doen naar de integriteit van de gegevensoverdracht.
De rechtbank stelt voorop dat in het kader van deze verzoeken relevant is dat in Frankrijk de inzet van de interceptietool en de daarvoor benodigde aanvragen zijn getoetst op rechtmatigheid. De Encrochat-data zijn in Frankrijk verzameld op basis van Franse strafvorderlijke bevoegdheden waarvoor een Franse rechter een machtiging heeft verleend. Daarbij heeft het OM vanaf het begin benadrukt, en laatstelijk in de brief van 24 maart 2021 bevestigd, dat sprake is geweest van een Frans strafrechtelijk opsporingsonderzoek naar het bedrijf Encrochat. Frankrijk heeft de aanvraag tot machtiging en inzet op basis van eigen feiten en omstandigheden onderbouwd, waarbij Nederland geen feiten en omstandigheden betreffende lopende Nederlandse strafrechtelijke onderzoeken heeft aangedragen om de aanvraag van de machtiging nader te onderbouwen.
Bij die stand van zaken is sprake van een opsporingsonderzoek dat onder verantwoordelijkheid van de Franse autoriteiten heeft plaatsgevonden. Gelet op het vertrouwensbeginsel zoals de Hoge Raad dat heeft uitgelegd in haar arrest van 5 oktober 2010 staat niet ten toets van de Nederlandse strafrechter of in het recht van het desbetreffende land al dan niet een toereikende wettelijke grondslag bestond voor de door de buitenlandse autoriteiten verrichte onderzoekshandelingen. Het is met andere woorden niet de taak van de Nederlandse strafrechter om aan de hand van (Franse) stukken te controleren of de machtiging door de Franse rechter op juiste (wettelijke) gronden is verleend, dan wel na te gaan of daar gebreken aan kleven. De taak van de Nederlandse strafrechter is ertoe beperkt te waarborgen dat de wijze waarop van de resultaten van dit buitenlandse onderzoek in de strafzaak gebruik wordt gemaakt, geen inbreuk maakt op het recht op een eerlijk proces, als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM.
Dat er sprake is geweest van een nauwe samenwerking tussen Frankrijk en Nederland op basis van de JIT-overeenkomst is evident en wordt ook niet door het Openbaar Ministerie ontkend. Dit gegeven maakt echter niet dat er sprake is van het verschuiven van de verantwoordelijkheid van het opsporingsonderzoek. Voorts is door de verdediging gemotiveerd naar voren gebracht dat Nederlandse opsporingsambtenaren, dan wel medewerkers van het Nederlands Forensisch Instituut (NFI), de interceptietool mede hebben ontwikkeld. Dat Nederlandse opsporingsambtenaren de interceptietool (mede) hebben ontwikkeld, wordt door het OM in de brief van 24 maart 2021 ontkend. Het is de rechtbank tot op heden niet gebleken van Nederlandse (technische) inbreng bij het ontwikkelen van de tool. Los daarvan zou Nederlandse (technische) inbreng bij het ontwikkelen van de tool niet direct, althans niet zonder nadere onderbouwing -die ontbreekt-, maken dat de verantwoordelijkheid voor het opsporingsonderzoek (mede) in Nederland komt te liggen.
De verdediging heeft verder opgemerkt dat een eventuele schending van artikel 8 EVRM Pro bij het verlenen van de machtiging voor de interceptie relevant is voor de beoordeling of er sprake is van schending van artikel 6 EVRM Pro, en dat volgens de jurisprudentie van de Hoge Raad over het internationaal vertrouwensbeginsel deze vraag wél ter toetsing van de Nederlandse strafrechter voorligt. Bovendien volgt uit de jurisprudentie van het EHRM volgens de verdediging dat een beperking van het recht op kennisname van deze stukken in strijd is met het beginsel van equality of arms en het recht op een eerlijk proces zoals neergelegd in artikel 6 EVRM Pro.
De rechtbank stelt voorop dat op basis van het vertrouwensbeginsel zoals hiervoor uiteen is gezet, uitgangspunt is dat de Nederlandse strafrechter er op moet vertrouwen dat de interceptie in Frankrijk op basis van een toereikende wettelijke grondslag en in overeenstemming met artikel 8 EVRM Pro heeft plaatsgevonden.
Het beginsel van equality of arms brengt met zich dat de verdediging toegang moet krijgen tot het bewijs (in deze zaak: de Encrochat- en SkyECC-data) en in beginsel ook tot stukken die kunnen zien op onrechtmatigheden in het onderzoek. Dat er vanwege het beginsel van equality of arms een recht op kennisname door de verdediging van deze stukken zou bestaan, zou echter betekenen dat de Nederlandse strafrechter alsnog via een omweg van artikel 6 EVRM Pro de rechtmatigheid van het Franse strafrechtelijke optreden zou (kunnen/moeten) toetsen. Dit is naar het oordeel van de rechtbank in strijd met de bedoeling van het internationale vertrouwensbeginsel. Voor zover de verdediging het ontbreken van de verzochte stukken dus op zichzelf als een schending van artikel 6 EVRM Pro heeft aangemerkt, stuit dat af op het voorgaande en ziet de rechtbank op basis van deze beginselen geen grond voor toewijzing van de verzoeken van de verdediging.
Gelet op het voorgaande wijst de rechtbank de verzoeken ter inzage en/of voeging van stukken en/of verzoeken tot het horen van getuigen die zien op de hack zelf, het Franse opsporingsonderzoek en de JIT-overeenkomst tussen Frankrijk en Nederland af.
3.2.
Verzoeken die zien op (het begin van) onderzoek 26Lemont
De verdediging heeft aangevoerd dat mogelijke vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek van 26Lemont vallen binnen het toetsingsbereik van artikel 359a Sv, gelet op de recente jurisprudentie van de Hoge Raad over het toepassingsbereik van artikel 359a Sv. De verdediging moet om die reden kunnen beschikken over een aantal stukken uit onderzoek 26Lemont, om op die manier te kunnen toetsen of het onderzoek naar de verdachten in Elrits – dat voortkomt uit de data van 26Lemont – een rechtmatige aanvang heeft gehad om mogelijk een 359a-verweer te kunnen voeren.
De officier van justitie stelt dat toewijzing van deze verzoeken (en dus het kunnen beschikken over een aantal stukken uit onderzoek 26Lemont) geen informatie kan opleveren die relevant is voor de beantwoording van de vragen van de artikelen 348 en 350 Sv.
De rechtbank stelt vast dat uit jurisprudentie van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2020:1889) volgt dat onder omstandigheden een rechtsgevolg kan worden verbonden aan een vormverzuim door een ambtenaar die met opsporing en vervolging is belast, maar dat niet is begaan bij het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte. In de rechtspraak ligt als algemene overkoepelende maatstaf besloten dat een rechtsgevolg op zijn plaats kan zijn indien het betreffende vormverzuim of de betreffende onrechtmatige handeling van bepalende invloed is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de (verdere) vervolging van verdachte ter zake van het tenlastegelegde feit.
In dat kader is in andere onderzoeken -en zo ook in het onderzoek Elrits - de 126uba Sv machtiging van 27 maart 2020 aan het dossier toegevoegd. Het betreft een gedeelte van de machtiging, aangezien een deel van de tekst zwart is gelakt.
De verdediging heeft verzocht om een ongelakte versie van de 126uba Sv machtiging van de rechter-commissaris van 27 maart 2020. In het onderhavige dossier heeft de officier van justitie de gezwarte versie van de machtiging verstrekt en volgens de verdediging kan daarmee niet worden volstaan. Voorts verzoekt de verdediging om de r-c machtigingen tot verlening en de onderliggende pv’s.
De rechtbank ziet het door het Openbaar Ministerie genoemde bezwaar tegen volledige openbaarmaking van de 126uba-machtiging. Zoals de officier van justitie ter terechtzitting heeft toegelicht, spelen naast onderzoeksbelangen ook geheimhoudingsverplichtingen. In deze stukken is gevoelige informatie weergegeven over andere (lopende) opsporingsonderzoeken en over de werking van de (in Frankrijk als militair staatsgeheim aangemerkte) Franse hacktool.
Voor zover de verdediging heeft aangevoerd dat een rechter-commissaris in een ander onderzoek reeds heeft geoordeeld dat de ongelakte versie van de 126uba Sv machtiging aan het dossier moet worden toegevoegd, merkt de rechtbank op dat het Openbaar Ministerie een 149b Sv vordering heeft ingediend die tot doel heeft geen vorderingen en onderliggende pv’s te verstrekken. Het voert te ver om op dit punt een andere beslissing te nemen, voordat op de 149b Sv vordering is beslist. De rechtbank is daarom van oordeel dat thans met de gezwarte versie van de 126uba-machtiging moet worden volstaan.
3.3
Verzoeken die zien op de Encrochat en SkyECC berichten zelf
De rechtbank onderkent het belang van de verdediging om de Encrochat en SkyECC gesprekken, in elk geval die gesprekken die aan hun eigen cliënt worden toegeschreven, in te zien. Het OM lijkt dit ook te onderkennen. De officier van justitie heeft naar voren gebracht dat de Encrochat-gesprekken kunnen worden ingezien bij het NFI, omdat daar de juiste software aanwezig is om gericht te kunnen zoeken. De verdediging wil deze gesprekken graag op een schijf ontvangen. Ten aanzien van de SkyECC gesprekken geldt dat deze nog niet zijn geladen in het Hansken systeem en daarom alleen op het politiebureau kunnen worden ingezien.
De rechtbank is van oordeel dat de raadslieden in de gelegenheid moeten worden gesteld om kennis te nemen van de datasets , steeds ten aanzien van hun eigen cliënt . Daarbij merkt de rechtbank op dat de officier van justitie toegezegd heeft een dataset te verstrekken van gesprekken, ondanks de grootte van de Excel-lijst die dit oplevert, als de verdediging daarom verzoekt.
Voor zover is verzocht om deskundige 122 als deskundige te horen, overweegt te rechtbank als volgt. In het onderzoek naar volledigheid en correctheid van Encrochatberichten verzameld met een technisch hulpmiddel van 25 januari 2021 heeft deskundige 122 verslag gedaan van diens onderzoek naar volledigheid en correctheid van de inhoud van vergaarde berichten. De conclusie van de deskundige is -kort gezegd- dat er geen reden is om te twijfelen aan de correctheid van de inhoud van de berichten die door middel van de Encrochat-hack zijn verzameld. Gedurende een periode is een fout gemaakt waardoor ‘beller’ en ‘gebelde’ zijn omgedraaid. Ook is de berichtengeschiedenis niet volledig en in de verzameling van via de Encrochat-hack verkregen berichten, kunnen volgens de deskundige berichten ontbreken. Het verzoek om deskundige 122 te horen is door de verdediging voornamelijk gemotiveerd met een verwijzing naar het Rockdale 2-onderzoek waarin het verzoek tot het horen van een NFI-deskundige is toegewezen. Het is de rechtbank echter onvoldoende duidelijk geworden of de verdediging de voornoemde conclusies van de deskundige betwist en op welke onderwerpen de deskundige door de verdediging zou moeten worden gehoord. In de enkele stellingname dat de betrouwbaarheid door de verdediging wordt betwist, ziet de rechtbank geen reden om het verzoek toe te wijzen. De rechtbank wijst dit verzoek dus af.
4.Het horen van overige getuigen
De rechtbank stelt ten eerste vast dat er sprake is van een verdedigingsbelang bij het horen van getuigen die tevens medeverdachten zijn in onderzoek Elrits. De rechtbank wijst deze verzoeken telkens toe. Voorts wordt het horen van enkele andere getuigen, niet zijnde medeverdachten, toegewezen.
Dat betekent dat in de zaak tegen verdachte [verdachte 1] gehoord dienen te worden:
Medeverdachten [verdachte 2] , [verdachte 11] , [verdachte 4] , [verdachte 5] , [verdachte 7] , [verdachte 3] , [verdachte 8] , [verdachte 6] . Voorts worden toegewezen de getuigen: [getuige 1] , [getuige 2] , [getuige 3] , [getuige 4] , [getuige 5] .
In de zaak tegen verdachte [verdachte 2] dienen gehoord te worden:
Medeverdachten [verdachte 1] , [verdachte 12] , [verdachte 9] , [verdachte 10] , [verdachte 7] , [verdachte 13] , [verdachte 8] , [verdachte 6] , [verdachte 11] , [verdachte 3] , [verdachte 4] en [verdachte 5] . Voorts worden toegewezen de getuigen: [getuige 2] en [getuige 4] .
In de zaak tegen [verdachte 3] dienen gehoord te worden:
Medeverdachten [verdachte 4] , [verdachte 11] , [verdachte 1] , [verdachte 2] , [verdachte 5] , [verdachte 6] en [verdachte 8] .
In de zaak tegen [verdachte 4] dienen gehoord te worden:
Medeverdachten [verdachte 2] , [verdachte 11] , [verdachte 1] , [verdachte 3] , [verdachte 9] , [verdachte 5] , [verdachte 7] , [verdachte 6] , [verdachte 8] , [verdachte 10] . Voorts worden toegewezen de getuigen: [getuige 2] , [getuige 1] , [getuige 6] , [getuige 7] , [verdachte 13] , [getuige 4] , [getuige 3] en [getuige 8] .
In de zaak tegen [verdachte 6] dienen gehoord te worden:
Medeverdachten [verdachte 2] , [verdachte 11] , [verdachte 1] , [verdachte 4] , [verdachte 3] , [verdachte 9] , [verdachte 5] , [verdachte 7] , [verdachte 8] , [verdachte 10] , [verdachte 13] .
In de zaak tegen [verdachte 7] dienen gehoord te worden:
Medeverdachten [verdachte 2] , [verdachte 11] , [verdachte 1] , [verdachte 4] , [verdachte 12] , [verdachte 9] , [verdachte 5] , [verdachte 13] , [verdachte 6] , [verdachte 8] , [verdachte 10] , [verdachte 3] . Voorts wordt toegewezen de getuige [getuige 8] .
In de zaak tegen [verdachte 10] dient gehoord te worden:
Getuige [getuige 9] .
De rechtbank ziet gelet op de aard van de zaak en de opbouw van het dossier aanleiding om met betrekking tot alle hiervoor toegewezen getuigen op voorhand te bepalen dat deze verhoren gevoegd zullen worden in de dossiers van alle verdachten in onderzoek Elrits.
De raadslieden van [verdachte 10] en [verdachte 8] hebben verzocht aan te sluiten bij het horen van de getuigen voorzover die in de zaken van de medeverdachten worden gehoord. De rechtbank staat dit toe, maar merkt op dat bij het kabinet rechter-commissaris, gelet op de grote omvang van de verzoeken, bij de planning van de verhoren niet specifiek rekening gehouden kan en zal worden met de agenda’s van deze beide raadslieden.
De raadslieden die geen adres- of contactgegevens hebben opgegeven van de door hen opgegeven getuigen, dienen dit alsnog, uiterlijk 2 weken na heden, te doen bij het kabinet rechter-commissaris.
5.Het uitluisteren van tapgesprekken
De rechtbank is telkens van oordeel dat de raadslieden, voor zover daarom is verzocht, in de gelegenheid gesteld dienen te worden om de tapgesprekken waarvan in het dossier wordt gesteld dat hun eigen cliënten daar aan deel nemen, uit te luisteren.
6.Verstrekking camerabeelden
De raadslieden van de verdachten [verdachte 2] en [verdachte 1] hebben verzocht om de verstrekking van camerabeelden voor zover die zien op de locatie Ede, gemaakt op 18 maart 2020. De rechtbank is van oordeel dat deze camerabeelden ter inzage verstrekt dienen te worden. De overige algemene – niet gespecificeerde - verzoeken met betrekking tot het inzien van camerabeelden bij de diverse locaties die besproken worden in het dossier, worden afgewezen nu deze verzoeken onvoldoende geconcretiseerd en specifiek zijn.
7.Reclasseringsrapportages
De raadslieden van de verdachten [verdachte 2] en [verdachte 3] hebben verzocht om een nadere reclasseringsrapportage op te laten maken ten aanzien van de persoon van hun cliënt. De rechtbank wijst deze verzoeken toe en verzoekt het Openbaar Ministerie er zorg voor te dragen dat de reclasseringsrapportages gereed zijn vóór de zitting van 20 december 2021.
De rechtbank geeft de officier van justitie voorts opdracht om een reclasseringsrapportage (met een onderzoek naar de mogelijkheden van schorsing) op te laten maken omtrent de persoon van verdachte [verdachte 11] . Specifiek wil de rechtbank nadere geïnformeerd worden over de gezinssituatie van verdachte. De rechtbank verzoekt het Openbaar Ministerie er zorg voor te dragen dat dit reclasseringsrapport gereed is vóór de zitting van 20 december 2021.
8.Verwijzing naar de rechter-commissaris
De zaken worden half-open verwezen naar de rechter-commissaris voor het horen van de verzochte getuigen. Half-open in die zin dat de rechter-commissaris de mogelijkheid wordt geboden nadere getuigen te horen, indien de noodzaak daartoe voortvloeit uit de inhoud van de ten overstaan van de rechter-commissaris afgelegde verklaringen van getuigen die thans door de rechtbank zijn toegewezen.
9.De beslissing
De rechtbank:
hervatting onderzoek ter terechtzitting
- beveelt dat het onderzoek ter terechtzitting wordt hervat;
afgewezen onderzoekswensen
- bepaalt dat wordt afgewezen de verzoeken ter inzage en/of voeging van stukken en/of verzoeken tot het horen van getuigen die zien op de hack zelf, het Franse opsporingsonderzoek en de JIT-overeenkomst tussen Frankrijk en Nederland;
- bepaalt dat wordt afgewezen het verzoek om het horen van deskundige 122;
- bepaalt dat wordt afgewezen algemene – niet gespecificeerde - verzoeken met -betrekking tot het inzien van camerabeelden bij de diverse locaties die besproken worden in het dossier, nu deze verzoeken onvoldoende geconcretiseerd en specifiek zijn;
- bepaalt dat wordt afgewezen verzoeken tot het verstrekken van alle tapgesprekken van alle verdachten in het dossier, nu deze verzoeken onvoldoende geconcretiseerd en specifiek zijn;
nader onderzoek
- bepaalt dat als getuigen door de rechter-commissaris worden gehoord:
[verdachte 11],
geboren op [geboortedatum 11] 1981 in [geboorteplaats 11] ,
wonende te [adres 11] ,
thans verblijvende: P.I. Lelystad te Lelystad,
[verdachte 1] ,
geboren op [geboortedatum 1] 1988 in [geboorteplaats 1] ,
wonende in [adres 1] ,
nu verblijvende in P.I. Grave te Grave,
[verdachte 3] ,
geboren op [geboortedatum 3] 1962 in [geboorteplaats 3] ,
ingeschreven in de BRP en verblijvende in de P.I. Achterhoek aan de Verlengde Ooyerhoekseweg 21, 7207 BJ in Zutphen,
[verdachte 2] ,
geboren op [geboortedatum 2] 1975 in [geboorteplaats 2] ,
wonende aan [adres 2] ,
nu verblijvende in P.I. Arnhem te Arnhem,
[verdachte 4] ,
geboren op [geboortedatum 4] 1989 in [geboorteplaats 4] ,
wonende aan [adres 4] ,
nu verblijvende in P.I. Grave te Grave,
[verdachte 5] ,
geboren op [geboortedatum 5] 1971 in [geboorteplaats 5] ,
wonende aan [adres 5] ,
nu verblijvende in P.I. Veenhuizen, locatie Norgerhaven,
[verdachte 6] ,
geboren op [geboortedatum 6] 1987 in [geboorteplaats 6] ,
wonende in [adres 6] ,
nu verblijvende in P.I. Achterhoek in Zutphen,
[verdachte 7] ,
geboren op [geboortedatum 7] 1992 in [geboorteplaats 7] ,
wonende aan de Piet Heinstraat 18,, 5151 MT in Drunen,
nu verblijvende in P.I. Sittard te Sittard,
[verdachte 8] ,
geboren op [geboortedatum 8] 1988 in [geboorteplaats 8] ,
wonende aan [adres 8] ,
nu verblijvende in P.I. Arnhem te Arnhem,
[verdachte 13] ,
geboren op [geboortedatum 12] 1960 in [geboorteplaats 12] ,
wonende aan [adres 12] ,
[verdachte 12] ,
geboren op [geboortedatum 4] 1948 in [geboorteplaats 13] ,
wonende aan [adres 13] ,
[verdachte 9] ,
geboren op [geboortedatum 9] 1993 in [geboorteplaats 9] ,
wonende aan [adres 9] ,
[verdachte 10] ,
geboren op [geboortedatum 10] 1996 in [geboorteplaats 10] ,
wonende aan [adres 10] ,
[getuige 1] ,
geboren op [geboortedatum 13] 1989,
gedetineerd Muntlaan 1 te 5361ME Grave,
[getuige 6] ,
geboren op [geboortedatum 14] 1973,
[adres 14] ,
[getuige 7] ,
geboren op [geboortedatum 15] 1982,
[adres 15] ,
[getuige 2] ,
geboren op [geboortedatum 16] 1971,
[adres 16]
[getuige 4] ,
geboren [geboortedatum 17] 1973,
[getuige 5] ,
geboren [geboortedatum 18] 1972,
[getuige 3] ,
geboren [geboortedatum 19] 1986,
[getuige 9] ,
geboren op [geboortedatum 20] 1975,
[adres 17] ,
[getuige 8] ,
geboren op [geboortedatum 21] 1983,
- bepaalt dat wordt toegewezen het verzoek om het beluisteren van tapgesprekken door raadslieden voor zover daarom is verzocht in de vorm dat raadslieden in de gelegenheid gesteld dienen te worden om de tapgesprekken waarvan in het dossier wordt gesteld dat hun eigen cliënten daar aan deel nemen, uit te luisteren;
- bepaalt dat wordt toegewezen het verzoek om het verstrekken van camerabeelden voor zover die zien op de locatie Ede, gemaakt op 18 maart 2020;
- bepaalt dat wordt toegewezen de verzoeken in de zaken van [verdachte 2] en [verdachte 3] om een reclasseringsrapportage te laten opmaken. De rechtbank verzoekt het Openbaar Ministerie er zorg voor te dragen dat de reclasseringsrapportages gereed zijn vóór de zitting van 20 december 2021;
- bepaalt dat de officier van justitie een reclasseringsrapportage (met een onderzoek naar de mogelijkheden van schorsing) dient op te laten maken omtrent de persoon van verdachte [verdachte 11] . Specifiek wil de rechtbank nadere geïnformeerd worden over de gezinssituatie van verdachte. De rechtbank verzoekt het Openbaar Ministerie er zorg voor te dragen dat dit reclasseringsrapport gereed is vóór de zitting van 20 december 2021;
- stelt de stukken in handen van de rechter-commissaris, zodat deze het nadere onderzoek kan (laten) verrichten;
schorsing onderzoek ter terechtzitting voor bepaalde tijd
- schorst het onderzoek tot de terechtzitting in de zaak van verdachte [verdachte 1] tot
20 december 2021 te 10:00 uur;
- schorst het onderzoek tot de terechtzitting in de zaak van verdachte [verdachte 2] tot
20 december 2021 te 10:30 uur;
- schorst het onderzoek tot de terechtzitting in de zaak van verdachte [verdachte 3] tot
20 december 2021 te 11:00 uur;
- schorst het onderzoek tot de terechtzitting in de zaak van verdachte [verdachte 4] tot
20 december 2021 te 11:30 uur;
- schorst het onderzoek tot de terechtzitting in de zaak van verdachte [verdachte 8] tot
20 december 2021 te 12:00 uur;
- schorst het onderzoek tot de terechtzitting in de zaak van verdachte [verdachte 7] tot
20 december 2021 te 14:00 uur;
- schorst het onderzoek tot de terechtzitting in de zaak van verdachte [verdachte 6] tot
20 december 2021 te 14:30 uur;
schorsing onderzoek ter terechtzitting voor onbepaalde tijd
- schorst het onderzoek ter terechtzitting in de zaken van [verdachte 5] , [verdachte 9] en [verdachte 10] voor onbepaalde tijd.
Deze tussenbeslissing is gewezen door mr. G.H. Meijer, voorzitter, mr. D.E. Schaap en
mr. V. Wolting, rechters, in tegenwoordigheid van mr. M. Bakker, griffier, en is in het openbaar uitgesproken op 29 september 2021.
Mr. D.E. Schaap en mr. V. Wolting zijn buiten staat de tussenbeslissing mede te ondertekenen.