ECLI:NL:RBOVE:2021:5059

• Datum uitspraak: 4 maart 2021
• Publicatiedatum: 29 juli 2024
• Zaaknummer: 08-994597-19 (P)
• Instantie: Rechtbank Overijssel
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Strafrecht
• Uitkomst: Vrijspraak
• Procedures: Eerste aanleg - meervoudig
• Rechters: J.H.W.R. Orriëns-Schipper; H. Manuel; D. ten Boer
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl
• Verwijzingen: 12 uitgaand · 1 inkomend

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Vrijspraak wegens ontbreken bewijs rooktabak en merkvervalsing in zaak accijnsontduiking

De rechtbank Overijssel behandelde op 4 maart 2021 een zaak waarin verdachte werd verdacht van het bezit van een grote hoeveelheid rooktabak zonder betaling van accijns en van handel in merkvervalste goederen van het merk Al Fakher. De tenlastelegging betrof het opzettelijk voorhanden hebben van 4.500 kilogram rooktabak zonder accijns en het beroepsmatig handelen in valse merken.

De officier van justitie baseerde haar bewijs op onder meer aangetroffen tabak in een loods, communicatie via WhatsApp, en documenten op de mobiele telefoon van verdachte. De verdediging voerde aan dat de tabak geen rooktabak was volgens het Eko Tabak-arrest van het Hof van Justitie van de EU, omdat de tabak niet bevochtigd was met glycerine en niet geschikt was om zonder verdere industriële verwerking te worden gerookt. Tevens werd betoogd dat de deskundige niet geregistreerd was en dat de strafrechtelijke norm te vaag was.

De rechtbank oordeelde dat de tabak in kwestie ruwe en niet tot verbruik bereide tabak betrof, die niet voldoet aan de definitie van rooktabak zoals bedoeld in de Wet op de Accijns en de EU-richtlijn. De technische rapporten van het douanelaboratorium konden wel als bewijs worden gebruikt. De rechtbank vond onvoldoende bewijs voor de merkvervalsing en sprak verdachte vrij van beide tenlasteleggingen.

De rechtbank gelastte de bewaring van de inbeslaggenomen goederen ten behoeve van de rechthebbende, omdat geen strafbaar feit was vastgesteld en onttrekking aan het verkeer niet mogelijk was.

Uitkomst: Verdachte wordt vrijgesproken van het bezit van rooktabak zonder accijns en van handel in merkvervalste goederen wegens onvoldoende bewijs.

Uitspraak

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team Strafrecht

Meervoudige kamer

Zittingsplaats Zwolle

Parketnummer: 08-994597-19 (P)

Datum vonnis: 4 maart 2021

Vonnis op tegenspraak in de zaak van de officier van justitie tegen:

[verdachte] ,

geboren op [geboortedatum] 1976 in [geboorteplaats] ,

ingeschreven in de Basisregistratie Personen op het

adres: [adres 1] .

1. Het onderzoek op de terechtzitting

Dit vonnis is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de openbare terechtzittingen van 1 oktober 2020 en 11 februari 2021.

De rechtbank heeft tijdens de inhoudelijke behandeling op 11 februari 2021 kennisgenomen van de vordering van de officier van justitie mr. C.V. van Overbeeke en van hetgeen door de raadsman van verdachte mr. T.W. Gijsberts, advocaat te Amsterdam, naar voren is gebracht.

2. De tenlastelegging

De verdenking komt er kort en zakelijk weergegeven, op neer dat verdachte:

feit 1: op 20 december 2019 in Wijchen, tezamen met een ander, opzettelijk een grote hoeveelheid rooktabak voorhanden heeft gehad, terwijl over de tabak geen accijns was betaald;

feit 2: op 20 december 2019 in Wijchen, tezamen met een ander, beroepsmatig valse merken of valse waren van het merk Al Fakher in voorraad heeft gehad en daarin heeft gehandeld.

Voluit luidt de tenlastelegging aan verdachte, dat:

1.

hij op of omstreeks 20 december 2019 in de gemeente Wijchen, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met één of meer anderen, althans alleen, opzettelijk (een) grote hoeveelheid accijnsgoed(eren), te weten 4.500 kilogram (rook)tabak, voorhanden heeft gehad, terwijl die tabak niet overeenkomstig de bepalingen van de Wet op de Accijns in de heffing waren betrokken;

2.

hij op of omstreeks 20 december 2019 in de gemeente Wijchen, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met één of meer anderen, althans alleen, opzettelijk

a.
a) valse, vervalste of wederrechtelijk vervaardigde merken, en/of

b) waren, die zelf op hun verpakking valselijk zijn voorzien van de handelsnaam van een ander of van het merk waarop een ander recht heeft, en/of

c) waren, die ter aanduiding van herkomst, valselijk van de naam van een bepaalde plaats, met bijvoeging van een verdichte handelsnaam, zijn voorzien, en/of

d)waren, waarop of op de verpakking waarvan een handelsnaam van een ander of een merk waarop een ander recht heeft, zij het dan ook met een geringe afwijking, is nagebootst en/of

e) waren of onderdelen daarvan die valselijk hetzelfde uiterlijk vertonen als een tekening of model waarop een ander recht heeft, dan wel daarmede slechts ondergeschikte verschillen vertonen, te weten (een) aantal verpakking(en) met de daarop de (merk)naam “AL FAKHER”

heeft ingevoerd en/of doorgevoerd en/of uitgevoerd en/of verkocht en/of te koop heeft aangeboden en/of afgeleverd en/of uitgedeeld en/of in voorraad heeft gehad,

zulks terwijl hij, verdachte, en/of zijn mededader(s) van het plegen van dit misdrijf zijn/hun beroep heeft/hebben gemaakt en/of het plegen van dit misdrijf als bedrijf heeft/hebben uitgeoefend.

3. De voorvragen

De rechtbank heeft vastgesteld dat de dagvaarding geldig is, dat zij bevoegd is tot kennisneming van deze zaak, dat de officier van justitie ontvankelijk is in de vervolging en dat er geen redenen zijn voor schorsing van de vervolging.

4. De bewijsoverwegingen

4.1

Het standpunt van de officier van justitie

De officier van justitie heeft vrijspraak gevorderd van het onder 2 ten laste gelegde medeplegen van bedrijfsmatige merkvervalsing.

De officier van justitie acht het onder 1 ten laste gelegde wettig en overtuigend te bewijzen. Blijkens haar aan de rechtbank overgelegde schriftelijke requisitoir heeft de officier van justitie haar standpunt tot bewezenverklaring van het voornoemde onderbouwd en toegelicht. Kort gezegd baseert de officier van justitie de bewezenverklaring van het medeplegen van opzettelijk voorhanden hebben van rooktabak, terwijl daar geen accijns over betaald is, op:

- het aantreffen van de dozen tabak in de loods op het [adres 2] ;

- het feit dat verdachte ter plaatse was;

- het contact door verdachte via Whats App met ‘ [alias 1] ’;

- het op de mobiele telefoon van verdachte aangetroffen betaalverzoek van [bedrijf 4]

voor Invo. [nummer] met de bijbehorende factuur;

- het op de mobiele telefoon van verdachte aangetroffen gesprek tussen ‘ [verdachte] ’ en ‘ [alias 2]

’;

- de op de mobiele telefoon van verdachte aangetroffen gesprekken over waterpijptabak;

- de gesprekken tussen verdachte en medeverdachte [medeverdachte] ;

- de in de auto waarmee verdachte op 20 december 2019 reed, aangetroffen bescheiden

betreffende [bedrijf 1] B.V., [medeverdachte] , [bedrijf 2] B.V., [bedrijf 3]

en bankpas op naam van [naam 1] .

Gelet op deze bewijsmiddelen heeft de officier van justitie geconcludeerd dat de verklaring van verdachte dat hij niets wist over de tabak onzin is. Verdachte handelt al jaren in tabak en heeft op zijn minst genomen de aanmerkelijke kans aanvaard dat hij tabak voorhanden had die valt onder artikel 32 van de Wet op de Accijns.

4.2

Het standpunt van de verdediging

De raadsman heeft primair een algehele vrijspraak bepleit.

Deze vrijspraak heeft hij – met verwijzing naar de overgelegde pleitaantekeningen –
ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde kort gezegd onderbouwd met een aantal standpunten.

Wet deskundige in Strafzaken (Wdis)

De raadsman heeft aangevoerd dat de rapporten van mevrouw Ing. [naam 2] niet voor het bewijs gebezigd kunnen worden, nu zij geen geregistreerd deskundige is in het Nederlands Register Gerechtelijke Deskundigen (NRGD) of door de rechter-commissaris is benoemd als deskundige.

Geen rooktabak op basis van Eko tabak arrest en gecombineerde nomenclatuur

Onder verwijzing naar artikel 5 van de richtlijn 2011/64/EU en het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 6 april 2017, zaak C-638/15 (hierna ook: het Eko Tabak-arrest) heeft de raadsman gewezen naar de definitie van rooktabak en de cumulatieve vereisten die het Hof van Justitie (hierna: HvJ EU) daaraan heeft gesteld. Gelet daarop is de aangetroffen tabak in casu geen rooktabak. Het betreft immers tabak die gedroogd en gedeeltelijk gestript is, maar niet gecontroleerd is bevochtigd en waarin geen sporen van glycerine zijn aangetroffen. Deze tabak is niet geschikt om zonder verdere industriële verwerking te worden gerookt. Deze conclusie wordt gestaafd door jurisprudentie van de rechtbank Overijssel, het CMR-document, de verklaring van [naam 3] en een eerder door mevrouw Ing. [naam 2] verricht onderzoek naar tabak.

Het feit dat de in de loods in [adres 2] aangetroffen tabak geen rooktabak is, wordt ook ondersteund door de opnieuw ingestelde gecombineerde nomenclatuur. Voor ruwe en niet tot verbruik bereide tabak wordt de GN-code 2401 gehanteerd. Deze code stond ook op de factuur. Deze code is er door een professionele partij, te weten [bedrijf 4] , opgezet.

Opzet

De raadsman heeft aangevoerd dat er geen sprake is geweest van opzet op de omstandigheid dat de tabak een accijnsgoed betreft en op het feit dat de tabak niet in de heffing is betrokken.

Verdachte en zijn medeverdachte wisten niet of hebben niet de aanmerkelijke kans aanvaard dat de aangetroffen tabak rooktabak betrof en dat dit als accijnsgoed aangemerkt moest worden.

Legaliteitsbeginsel /Lex-certa beginsel

Subsidiair heeft de raadsman betoogd dat verdachte ontslagen dient te worden van alle rechtsvervolging omdat er sprake is van strijd met het legaliteitsbeginsel. De strafrechtelijke norm uit artikel 5 juncto de artikelen 32 en 97a van de Wet op de Accijns is te vaag en onbepaald om een bewezenverklaring op te baseren. Voor verdachte was het niet voorzienbaar op welk moment en door welke bewerking ruwe tabak overgaat naar rooktabak. Onduidelijk was dan ook wanneer hij precies strafrechtelijk aansprakelijk gesteld zou kunnen worden. Ter illustratie heeft de raadsman verwezen naar een verslag van 19 oktober 2018 van een overleg van de Werkgroep Accijnzen van het Nationaal Forum, het overlegplatform van de Algemene Administratie van de Douane en Accijnzen en de privésector in België.

Prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie van de Europese Unie

Meer subsidiair heeft de raadsman, in het geval dat verdachte niet wordt vrijgesproken of ontslagen van alle rechtsvervolging, de behandeling van de strafzaak te schorsen om een prejudiciële vraag aan het HvJ EU te stellen, nu er geen sprake is van een ‘acte clair’ of een ‘acte eclairé’.

Ten aanzien van het onder 2 tenlastegelegde

Ten aanzien van het onder 2 ten laste gelegde heeft de raadsman aangevoerd dat er onvoldoende bewijs is om vast te stellen dat er sprake is van valse of vervalste verpakkingen en dat verdachte tezamen met een ander de in artikel 337 van het Wetboek van Strafrecht genoemde handelingen heeft verricht.

4.3

Het oordeel van de rechtbank

Ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde

Wet deskundige in Strafzaken (Wdis)

Door de verdediging is gesteld dat de rapporten van het douanelaboratorium niet voor het bewijs kunnen worden gebruikt, nu mevrouw Ing. [naam 2] niet als deskundige is geregistreerd in het deskundigenregister (NRGD) zoals bedoeld in artikel 51k van het Wetboek van Strafvordering (Sv). De verdediging baseert dit standpunt op de stelling dat onderzoek naar (rook)tabak niet is genoemd in één van de bijlagen van deze aanwijzing, en dat daarom gebruik gemaakt had moeten worden van een deskundige uit het register of een door de rechter-commissaris benoemde deskundige.

De rechtbank overweegt dat uit de Aanwijzing technisch sporenonderzoek / deskundigenonderzoek, geldend vanaf 1 juni 2013, volgt dat onderzoeken die doorgaans door de forensische opsporing of specialistische functionarissen van andere opsporingsinstanties worden verricht, worden beschouwd als technisch opsporingsonderzoek (bijvoorbeeld dactyloscopisch onderzoek). Een opsomming van de technische opsporingsonderzoeken wordt gegeven in de bij deze aanwijzing behorende bijlagen 1, 2 en 3. De onderzoeken genoemd in bijlage 3 vallen daar slechts onder, voor zover zij worden verricht door een opsporingsinstantie. In de lijst van gestandaardiseerd en reproduceerbaar onderzoek (bijlage 2) wordt bepaald dat het vaststellen van de samenstelling van producten en (plantaardige/dierlijke) grondstoffen plaats kan vinden door de politie of door een geaccrediteerd laboratorium. In casu heeft er onderzoek plaats gevonden door het Nederlandse douanelaboratorium, een geaccrediteerd laboratorium. Het onderzoek is uitgevoerd aan de hand van zeven monsters door onderzoeksmedewerker mevrouw Ing. [naam 2] . Bij de onderzoeken is opgemerkt dat de beschouwingen (in dit geval ten aanzien van de nomenclatuur en de Wet op de Accijns) buiten de scope van accreditatie vallen.

De beoordeling van het onderzoek is daarmee beperkt tot de technische vaststelling van die producten en (plantaardige/dierlijke) grondstoffen. Het oordeel in de rapporten, dat “
op basis van de prejudiciële uitspraak in de zaak C-638/15 (…) de tabak aangemerkt [kan] worden als rooktabak ” is geen technische vaststelling zoals hiervoor bedoeld. Een oordeel hierover is aan de rechtbank. De rechtbank verwerpt, gelet op het hiervoor overwogene, het verweer van de raadsman en is van oordeel dat op grond van artikel 344, lid 1, sub 3 Sv de stukken van het douanelaboratorium gebezigd kunnen worden voor het bewijs.

Rooktabak

Om te beoordelen of er sprake is van strafbaar handelen zoals is tenlastegelegd, heeft de rechtbank onder meer gekeken naar de Wet op de Accijns van tabaksfabrikaten (1963) ^[1] . In artikel 2 van deze wet staat in het eerste lid bepaald dat onder tabaksfabrikaten verstaan worden
“tot verbruik bereide tabak in de vorm van sigaren, sigaretten, rooktabak, pruimtabak – nadere dan natte – en snuif, ongeacht of en in welke mate bij de bereiding surrogaten en andere stoffen zijn gebezigd”. Het gaat hierbij dus om ‘tot verbruik bereide tabak’.

In het tweede lid wordt vervolgens bepaald dat onder ruwe tabak begrepen wordt
“bewerkte tabaksbladeren, stelen en afval van tabak, alsmede voor de vervaardiging van tabaksfabrikaten bestemde halffabrikaten en surrogaten ”.

Uit het wetsvoorstel en de memorie van toelichting bij de opvolgende Wet op de Accijns (1989) ^[2] komt naar voren dat onder de naam accijns een belasting wordt geheven ter zake van de uitslag en de invoer van onder andere tabaksproducten (artikel 1). Onder uitslag wordt verstaan
“het brengen van een accijnsgoed buiten een plaats die voor dat soort goed als accijnsgoederenplaats is aangewezen” (artikel 2). Goederen worden daardoor pas belast als zij beschikbaar komen voor verbruik.

In de Wet op de accijns van 31 oktober 1991, houdende vereenvoudiging en uniformering van de accijnswetgeving (huidige wetgeving) is uiteindelijk in artikel 1 onder het tweede lid bepaald dat de accijns verschuldigd wordt enkel ter zake van de uitslag tot verbruik van de in het eerste lid bedoelde goederen, waaronder tabaksprodukten.

Rooktabak is ook in voornoemd wetsvoorstel en in de definitieve wet aan accijnsheffing onderhevig. In artikel 30 van het wetsvoorstel wordt daartoe bepaald dat
“onder tabaksprodukten wordt verstaan tot verbruik bereide tabak in de vorm van sigaren, sigaretten, rooktabak, pruimtabak en snuif”. De omschrijving van deze verschillende tabaksproducten in de artikelen 31 tot en met 35 stemt overeen met het gestelde in de Tweede richtlijn van de Raad van de Europese Gemeenschappen betreffende de belasting, anders dan omzetbelasting, op het verbruik van tabaksfabrikaten (nr. 79/32/EEG, PbEG L10 van 16 januari 1979).

In artikel 29 van de huidige Wet op de Accijns zijn tabaksprodukten beperkt tot
“tot verbruik bereide tabak in de vorm van sigaren, sigaretten en rooktabak”.

In artikel 33 van het wetsvoorstel (artikel 32 van de huidige Wet op de accijns) is de definitie weergegeven van rooktabak. Het eerste lid noemt:
“onder rooktabak wordt verstaan niet als sigaren of als sigaretten aan te merken voor roken geschikte tabak” . In de memorie van toelichting wordt uitgelegd dat rooktabak tabak is
“die geschikt is om te worden gerookt maar noch als sigaar noch als sigaret is aan te merken. Te denken valt hierbij aan shag en pijptabak.” ^[3]

Een nadere duiding van ruwe tabak wordt in het wetsvoorstel niet meer gegeven. Blijkens de memorie van toelichting wordt wel een nieuwe controlebepaling opgenomen in artikel 83 van het wetsvoorstel (artikel 82 van de huidige Wet op de accijns) betreffende een product dat geen accijnsgoed is, te weten ruwe tabak en gedeeltelijk tot verbruik bereide tabak, waarbij het gaat om tabak die nog niet geschikt is om te worden gerookt. De handelaar van dergelijke tabak zou een zodanige administratie moeten gaan bijhouden dat daaruit op overzichtelijke wijze het voorraadverloop blijkt van de ruwe tabak en van de gedeeltelijk tot verbruik bereide tabak en aan wie de tabak is geleverd en waarbij een geleidebiljet voor het vervoer kan worden voorgeschreven. ^[4]

Het is voorts verboden om accijnsgoederen die niet overeenkomstig de bepalingen van deze wet in de accijnsheffing zijn betrokken, voorhanden te hebben. Deze verbodsbepaling is in artikel 5 van het wetsvoorstel (tevens artikel 5 van de huidige Wet op de accijns) opgenomen met het doel te voorkomen dat accijnsgoederen in de verbruikssfeer komen zonder dat ter zake de heffing van accijns heeft plaatsgevonden.

Naast de nationale wetgeving dient de rechtbank rekening te houden met de Richtlijn 2011/64/EU van de Raad van 21 juni 2011 betreffende de structuur en de tarieven van de accijns op tabaksfabrikaten (hierna: de Richtlijn). Om vast te stellen of er in het onderhavige geval sprake is van rooktabak en daarmee een accijnsgoed dat binnen de heffing valt, dient daartoe aansluiting gezocht te worden bij de uniforme definitie van rooktabak. Voor deze definitie – die na implementatie in de nationale wetgeving richtlijnconform uitgelegd dient te worden – slaat de rechtbank acht op artikel 2 van de Richtlijn waarin tabaksfabrikaten als volgt worden gedefinieerd:

(…)

1. Voor de toepassing van deze richtlijn wordt verstaan onder tabaksfabrikaten:

a.
sigaretten;

b) sigaren en cigarillo’s;

c) rooktabak:

i) tabak van fijne snede voor het rollen van sigaretten;

ii) andere soorten rooktabak.

(…)

In artikel 5 van de Richtlijn wordt rooktabak nader gedefinieerd:

(…)

1.
Voor de toepassing van deze richtlijn wordt verstaan onder rooktabak:

a.
gesneden of op andere wijze versnipperde, gesponnen of tot flakes geperste tabak, die geschikt is om zonder verdere industriële verwerking te worden gerookt;

(…)

De verdediging heeft onder aanhaling van het Eko Tabak-arrest, zaak C-638/15, van het HvJ EU ^[5] en eerdere uitspraken van deze rechtbank gesteld dat de tabak gecontroleerd moet zijn bevochtigd met glycerine of glycerol om als rooktabak in de zin van artikel 5 lid 1, onder a, van de Richtlijn te kunnen worden aangemerkt. In de aangetroffen tabak zijn geen sporen van glycerine of glycerol aangetroffen. Volgens de verdediging is van rooktabak in de zin van de Richtlijn daarom geen sprake.

In het Eko Tabak-arrest is aan het HvJ EU in essentie de vraag voorgelegd of gedeeltelijk gestripte tabaksbladeren die een primaire droging hadden ondergaan, gecontroleerd waren bevochtigd, sporen van glycerine bevatten en die na een gewone voorbereiding (malen of met de hand versnijden) geschikt waren om te worden gerookt, onder het begrip “rooktabak” in de zin van de richtlijn vallen (r.o. 15-16). Nadat het HvJ EU de doelstellingen van de Richtlijn (kort gezegd: vaststellen van de algemene beginselen voor de harmonisatie van de structuur en de tarieven van de accijns die de lidstaten op tabaksfabrikaten heffen en waarborgen dat de belasting op het verbruik van producten van de sector tabaksfabrikaten zodanig wordt toegepast dat de mededingingsvoorwaarden niet worden vervalst en het vrij verkeer van deze producten binnen de Europese Unie niet wordt belemmerd) in herinnering heeft gebracht, heeft hij overwogen dat blijkens de bewoordingen van artikel 5 lid 1, onder a, van de Richtlijn moet zijn voldaan aan twee cumulatieve voorwaarden en dat gelet op de doelstellingen van de Richtlijn het begrip ‘rooktabak’ niet restrictief mag worden uitgelegd (r.o. 17-25). Vervolgens heeft het HvJ EU gemotiveerd waarom onder de omstandigheden van het aan hem voorgelegde geval de gedeeltelijk gestripte tabaksbladeren onder het begrip ‘rooktabak’ in de hiervoor genoemde zin vallen (r.o. 26-29). Daaropvolgend heeft het HvJ EU overwogen dat onder ‘industriële verwerking’ als bedoeld in genoemd artikel 5, lid 1, onder a, gewoonlijk de verwerking wordt verstaan die doorgaans op grote schaal en volgens een standaardprocedure van grondstoffen naar materiële goederen plaatsvindt. In het licht van zijn eerdere jurisprudentie vormen eenvoudige handelingen waarmee een niet-afgewerkt tabaksproduct geschikt wordt gemaakt om te worden gerookt, zoals die welke erin bestaat eenvoudigweg een tabaksrolletje in een huls van sigarettenpapier te schuiven, naar het oordeel van HvJ EU geen ‘industriële verwerking’. Volgens het HvJ EU volgt hieruit dat een tabaksfabrikaat dat klaar is om te worden gerookt, of eenvoudig met niet-industriële middelen gebruiksklaar kan worden gemaakt, geschikt is om te worden gerookt zonder verdere ‘industriële verwerking’ in de zin van de hiervoor genoemde bepaling. Onder de omstandigheden van het aan het HvJ EU voorgelegde geval, in het bijzonder de behandelingen die de tabak al had ondergaan, was volgens het HvJ EU sprake van rooktabak in de zin van artikel 5 lid 1, onder a van de Richtlijn (r.o. 30-35).

De op 20 december 2019 in Wijchen in beslag genomen hoeveelheid tabak betreft 3.960 kilo Burley tabak en 2.000 kilo Virgin tabak. Beide soorten bestaan uit (gedeeltelijk) gestripte tabaksbladeren. In het licht van het hiervoor weergegeven kader komt de vraag op, of deze tabaksfabrikaten klaar zijn om gerookt te worden of zonder verdere industriële verwerking klaar gemaakt kunnen worden om gerookt te worden en dus als rooktabak in de zin van genoemd artikel 5, lid 1, onder a, van de Richtlijn moeten worden aangemerkt.

Uit het Verslag van de commissie aan de raad over de gemeenschappelijke ordening der markten in de sector ruwe tabak van 18-12-1996 (hierna: het Verslag) ^[6] blijkt het volgende:

“(…)

2.
Terminologie

De geoogste tabaksbladeren worden tweemaal bewerkt voordat zij een eindprodukt (sigaretten, pijptabak, sigaren of cigarillo's) opleveren.

In de produktie van tabak kunnen namelijk drie stadia worden onderscheiden:

- In het eerste stadium wordt het gewas verbouwd door
telers of
planters, die de geoogste tabaksbladeren op het bedrijf laten drogen; in dit stadium gaat het om
tabaksbladeren.

- Vervolgens worden de tabaksbladeren geleverd aan ondernemingen (bewerkingsbedrijven) die de tabak via een eerste bereiding en
conditioning geschikt maken voor opslag en industriële verwerking. Het eindprodukt van deze eerste bewerking wordt "bewerkte tabak" of "verpakte tabak" genoemd.

- Deze
bewerkte/verpakte tabak wordt door de
tabaksfabrieken middels een tweede bewerking tot een eindprodukt verwerkt.

Het betreft dus drie verschillende produkten
(bladtabak, bewerkte tabak en eindprodukt)

die in principe door drie verschillende bedrijven
(teler, bewerker en tabaksfabrikant)

worden geproduceerd. Deze drie verschillende economische activiteiten kunnen echter

door één enkele onderneming in de juridische betekenis van het woord worden verricht.

Deze drie activiteiten vormen samen de
bedrijfskolom voor tabak; deze term wordt meer

in het bijzonder gebruikt om de interdependentie aan te geven die bestaat tussen de

opeenvolgende produktiestadia (teelt, bewerking en fabricage).

Alleen ruwe tabak (tabaksbladeren of na de eerste bewerking verpakte tabak) wordt

aangemerkt als landbouwprodukt (bijlage II bij het Verdrag van Rome). De eindprodukten zijn industriële produkten (die niet onder bijlage II vallen).

(…)

Hoewel er een zeer grote verscheidenheid van tabakssoorten is, en elke soort specifieke kenmerken heeft, kan tabak op grond van de methode die voor het drogen van de bladeren (curing) wordt gebruikt in vijf grote – internationaal erkende – groepen worden ingedeeld:

-
flue-cured

De tabaksbladeren worden gedroogd in ovens waarin de luchtcirculatie, de

temperatuur en de vochtigheidsgraad worden geregeld; het betreft vooral heldere

tabak, met als bekendste soort Virginia (in Italië
bright genoemd), die wordt gebruikt

voor de fabricage van de lichtste sigaretten, onder meer de zogenaamde Amerikaanse

sigaretten.

-
light air-cured

De tabaksbladeren worden onder afdaken gedroogd voordat er fermentatie optreedt;

light air-cured is heldere tabak, waarvan Burley en Maryland in de Gemeenschap de

belangrijkste soorten zijn.

(…)”

Uit de verklaring van de directeur van [bedrijf 4] , de heer [naam 3] ^[7] , blijkt eveneens dat Burley tabak een ‘light air cured’ tabak, gedeeltelijk of geheel gestripte tabak zonder verdere bewerking is. In die staat kan die tabak niet geconsumeerd worden. Virgin tabak is een ‘flue cured’ tabak, gedeeltelijk of geheel gestripte tabak zonder verdere bewerking. Om dit te kunnen roken moeten er aroma’s, glucose en alcohol toegevoegd worden. Gelet op de indeling in de douanenomenclatuur GN-code 2401 betreft dit volgens [naam 3] ‘ruwe en niet tot verbruik bereide tabak, afval van tabak’.

Mevrouw Ing. [naam 2] , werkzaam als onderzoeksmedewerker bij het Douane Laboratorium heeft een zevental monsters, genomen van de diverse inbeslaggenomen dozen, onderzocht ^[8] . Zij komt tot de volgende conclusies:

“(…)

Bij onderzoek bevonden:

Omschrijving van het monster:

plastic zak met los verpakt, bruin, gedroogd plantaardig materiaal, met tabaksgeur. Het materiaal bestaat uit stukken (gedeeltelijk) gestripte bladeren.

Samenstelling GCMS bevat o.a. nicotine en neophytadieen

(…)

Nicotine en neophytadieen zijn bestanddelen van tabak.

Beschouwing ten aanzien van de indeling in de Gecombineerde Nomenclatuur:

Het uiterlijk van het product komt overeen met het uiterlijk van ruwe tabak. Geadviseerd wordt om de tabak in te delen in post 2401.

De soort tabak is niet vastgesteld, derhalve bestaat de advies goederencode uit niet meer dan 6 cijfers.

Beschouwing ten aanzien van de Wet op de Accijns:

Het product is zonder verdere behandeling niet rookbaar.

Na versnijden van het monster, is de tabak rookbaar met behulp van een rookmachine.

Op basis van de prejudiciele uitspraak in de zaak C-638/15 kan de tabak aangemerkt worden als rooktabak.

Het product voldoet daardoor aan artikel 32 van de Wet op de Accijns.

(…)

Advies goederencode: 2401.20

(…)”.

Uit de bijgevoegde indeling in de gecombineerde douanenomenclatuur blijkt vervolgens dat onder GN-code 2401.20 ‘geheel of gedeeltelijk gestripte tabak’ valt, welke een nadere indeling is onder de GN-code 2401 ‘Ruwe en niet tot verbruik bereide tabak; afvallen van tabak’.

Gelet op deze constateringen is de rechtbank in het licht en met inachtneming van het hiervoor weergegeven kader van oordeel dat de inbeslaggenomen tabak, tabak betreft die – nog – niet klaar is om gerookt te worden. Uit het dossier volgt dat de tabak is aangetroffen in een toestand waarin met de ‘industriële verwerking’ zodat zij (in een waterpijp) kon worden gerookt, nog een begin moest worden gemaakt. Uit de uitslagen van de monsteronderzoeken komt niet naar voren dat in de tabaksmonsters glycerine of glycerol is aangetroffen of dat er reeds sprake was van een gecontroleerde bevochtiging, maar wel dat het product zonder verdere behandeling niet rookbaar is.

Dat de verwerking door verdachte niet zou plaatsvinden in een niet-professionele omgeving, maar verdachte zich daartoe blijkens de bij de doorzoeking aangetroffen zaken in ‘zijn’ productieproces onder meer zou bedienen van een betonmolen, zoals hij mogelijk ook al eerder had gedaan, maakt dat niet anders. Het brengt evenmin mee dat de Burley- onderscheidenlijk Virgin-tabak in de staat waarin deze is aangetroffen niet langer als ruwe tabak aangemerkt dient te worden, maar als rooktabak in de zin van artikel 5 lid 1, onder a, van de Richtlijn en daarmee artikel 32 van de Wet op de accijns. De inbeslaggenomen tabak betreft geen ‘tot verbruik bereide tabak in de vorm van rooktabak.

Bij de beoordeling heeft de rechtbank tevens rekening gehouden met de verslagen van de Commissie aan de Raad inzake de Richtlijn.

Het verslag van 21 december 2015 ^[9] maakt melding van diverse problemen die geconstateerd zijn bij de evaluatie. Eén van deze problemen is de onvoldoende rechtszekerheid die gepaard gaat met de indeling aan de hand van de definities van sigaren, cigarillo’s en rooktabak. De helft van de lidstaten heeft ervaring met producten waarmee geprobeerd wordt de huidige definities te misbruiken om van een gunstigere fiscale behandeling te profiteren. Een ander probleem is het ontbreken van definities voor producten die niet in de categorie van sigaren, cigarillo’s en rooktabak vallen, zoals waterpijptabak. Waterpijptabak valt momenteel in de Richtlijn onder “andere soorten rooktabak”. Sommige lidstaten hebben daarbij al aangegeven dat de huidige definities niet doeltreffend genoeg zijn om illegale handel te voorkomen.

In het verslag van 12 januari 2018 ^[10] worden de studies verricht door de Europese Commissie, naar aanleiding van een in te dienen wetgevingsvoorstel tot herziening van de Richtlijn, besproken. Met betrekking tot ruwe tabak wordt vastgesteld dat dit momenteel niet opgenomen is in de werkingssfeer van accijnsgoederen als gedefinieerd in de Richtlijn. In 2014 werd al gemeld dat ruwe tabak in het illegale circuit werd gebracht. Dit vanwege het feit dat dergelijke tabak eenvoudiger te verhandelen is, omdat er geen toezichtsinstrumenten gebruikt worden om zicht te houden op het verkeer van ruwe tabak. Jaarlijks wordt er naar schatting 10.000 ton aan ruwe tabak illegaal verhandeld, wat overeenkomt met ongeveer 1% van de markt voor ruwe tabak. Dit impliceert een belastingontduiking van 1 à 2 miljard euro. Ondanks deze constatering steunt de Europese Commissie de aanbeveling van de externe studie dat het opnemen van ruwe tabak in de werkingssfeer van accijnsgoederen onevenredig zou zijn, vanwege administratieve – en nalevingskosten.

Nu er naar het oordeel van de rechtbank bij de op 20 december 2019 te Wijchen aangetroffen tabak
geen sprake is van rooktabak , voldoet de inbeslaggenomen hoeveelheid tabak niet aan de voorwaarden om in de accijnsheffing betrokken te worden. De rechtbank zal verdachte dan ook vrijspreken van het onder 1 tenlastegelegde.

Ten aanzien van het onder 2 tenlastegelegde

De rechtbank is van oordeel dat niet wettig en overtuigend bewezen is dat er sprake is van valse dan wel vervalste verpakkingen “Al Fakher”, zoals vereist is voor een bewezenverklaring van artikel 337 Sr.

De rechtbank zal verdachte eveneens vrijspreken van het onder 2 tenlastegelegde.

5. Beslag

De officier van justitie heeft gevorderd de inbeslaggenomen goederen te onttrekken aan het verkeer.

De rechtbank overweegt dat gelet op het feit dat verdachte vrijgesproken zal worden van het onder 1 en 2 tenlastegelegde een verbeurdverklaring ex artikel 33 Sr van de inbeslaggenomen goederen niet mogelijk is. Nu de rechtbank eveneens niet heeft vastgesteld dat er een strafbaar feit is gepleegd, is een onttrekking aan het verkeer ex artikel 36b dan wel 36d Sr van de inbeslaggenomen goederen ook niet mogelijk.

Nu uit het dossier niet blijkt onder wie de voorwerpen op de beslaglijsten in beslag zijn genomen en aan wie de inbeslaggenomen goederen toebehoren, zal de rechtbank de bewaring ten behoeve van de rechthebbende gelasten.

6. De beslissing

De rechtbank:

bewezenverklaring

- verklaart
niet bewezen dat verdachte het onder 1 en 2 ten laste gelegde heeft begaan en spreekt hem daarvan vrij;

de inbeslaggenomen voorwerpen

- gelast de bewaring ten behoeve van de rechthebbende(n) van de inbeslaggenomen voorwerpen, te weten de op de aan dit vonnis gehechte beslaglijst genoemde voorwerpen onder de nummers:

* A.01.01.001 7x pakje ‘shisha mint flavour’;

* A.01.01.002 1x doos ‘shisha citrus mint’;

* A.01.01.003 1x aangebroken pak shisha;

* A.01.01.004 4x pakje aluminium folie;

* A.01.01.005 2x zakje met wit poeder;

* A.01.01.006 tot en met A.01.01.019 pallet met 2 dozen tabak;

* A.01.01.020 en A.01.01.021 1x zakje vermoedelijk waterpijptabak;

* A.01.01.022 3 dozen met verpakkingsmateriaal;

* A.01.01.023 1x jerrycan met smaakstof;

* B.01.01.004 tot en met B.01.01.019 pallet met 2 dozen tabak;

* B.01.01.020 1 envelop [bedrijf 3] BV + een vrachtbrief;

* B.01.01.021 1 zakje lege sigaretten hulzen;

* B.01.01.022 1 zak versneden tabak;

* B.01.01.023 1 pallet met 4 tonnen glycerine;

* C.01.001 en C.01.002 pallet met 2 dozen tabak;

* C.01.003 1 pallet met 4 tonnen glycerine;

* E.01.001 verschillende administratieve bescheiden;

* E.01.002 en E.01.003 alcatel onetouch;

* E.01.004 1 ID pas + 4 bankpassen;

* E.01.005 1 lebara simkaarthouder + 2 doosjes;

* E.01.006 en E.01.007 1 usb stick (4G);

* E.01.008 doosjes met flesjes kleurstof;

* E.01.009 plastic tas met verpakkingsmateriaal;

* E.01.010 albert heijn plastic tas met tabakswaren;

* E.01.011 open kist met 2 flessen ‘flavours’;

* E.01.012 grote dichte kist met vermoedelijk ‘flavours’;

* E.01.013 kleine dichte kist;

* E.01.014 Tom tom;

* E.01.015 simkaarthouder lebara.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.H.W.R. Orriëns-Schipper, voorzitter, mr. H. Manuel en mr. D. ten Boer, rechters, in tegenwoordigheid van mr. J.E. Doornwaard, griffier, en is in het openbaar uitgesproken op 4 maart 2021.

Buiten staat

De voorzitter is niet in de gelegenheid dit vonnis mede te ondertekenen.

Bijlage bewijsmiddelen

Leeswijzer

Deze bijlage maakt deel uit van het vonnis en bevat de bewijsmiddelen.

Voetnoten

1. Wet op de accijns van tabaksfabrikaten, 1963-1964, 7186.

2. Memorie van Toelichting bij de Wet op de accijns, Tweede Kamer, vergaderjaar 1989-1990, 21 368, nr. 3, p. 24-25.

3. MvT bij de Wet op de accijns, Tweede Kamer, vergaderjaar 1989-1990, 21 368, nr. 3, p. 44.

4. MvT bij de Wet op de accijns, Tweede Kamer, vergaderjaar 1989-1990, 21 368, nr. 3, p. 66.

5. ECLI:EU:C:2017:277

6. Verslag van de commissie aan de raad over de gemeenschappelijke ordening der markten in de sector ruwe tabak, 18-12-1996, COM(96) 554 def., p. 1 en 3.

7. Proces-verbaal van verhoor getuige [naam 3] d.d. 28-09-2020, behorend bij het Europees verzoek om rechtshulp d.d. 29-09-2020, Nederlandse vertaling.

8. AMB-007-01 met bijlagen, p. 98-117.

9. Verslag van de Commissie aan de Raad over de Refit-evaluatie van Richtlijn 2011/64/EU en over de structuur en de tarieven van de accijns op tabaksfabrikaten d.d. 21-12-2015, COM(2015) 621 final.

10. Verslag van de Commissie aan de Raad inzake Richtlijn 2011/64/EU van de Raad betreffende de structuur en de tarieven van de accijns op tabaksfabrikaten d.d. 12-01-2018, COM(2018) 17 final.