ECLI:NL:RBOVE:2021:648

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Zwolle

zaaknummer / rolnummer: C/08/221563 / HA ZA 18-368

Vonnis van 13 januari 2021

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

TREND MEDIA GROEP B.V.,

gevestigd te Hengelo,

eiseres,

advocaat mr. A.S. Westerdijk te Enschede,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

HOTRADIO B.V.,

gevestigd te Hardenberg,

2.
[gedaagde 2],

wonende te [woonplaats] ,

gedaagden,

advocaat mr. W. Mollema te Leeuwarden.

Eiseres zal hierna
TMGworden genoemd. Gedaagde sub 1 en gedaagde sub 2 zullen hierna
Hotradio, onderscheidenlijk
[gedaagde 2]worden genoemd, en tezamen
Hotradio c.s.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 13 februari 2019 en de daarin genoemde stukken;
de conclusie van repliek;
de conclusie van dupliek;
de brief van 27 november 2019 van mr. C. Beltman, namens TMG, met producties 52 en 53;
het proces-verbaal van de op 1 oktober 2020 gehouden pleidooien, waaraan zijn gehecht de pleitnotities van mr. C. Beltman en de pleitaantekeningen van mr. W. Mollema;
de brief van 27 oktober 2020 van mr. C. Beltman, met een reactie op het proces-verbaal.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

TMG drijft een onderneming die zich bezighoudt met, onder meer, radioactiviteiten en activiteiten op het gebied van internet en overige informatiebronnen.

2.2.

Hotradio is enig bestuurder en aandeelhouder van Telecom Vision International B.V. (hierna:
TVI). Hotradio heeft in juli 2011 de aandelen in TVI verkregen. TVI drijft een onderneming die zich bezighoudt met de exploitatie en het beheer van etherfrequenties ten behoeve van commerciële radio.

2.3.

[gedaagde 2] is bestuurder van Hotradio.

2.4.

In mei 2012 heeft TVI de door haar gehouden vergunning ter zake van de FM-kavel B-11 (hierna: de
B-11 kavel) overgedragen aan De Muziekvrienden B.V. (hierna:
De Muziekvrienden).

2.5.

Op 29 mei 2013 heeft TVI een tweede door haar gehouden vergunning, ditmaal ter zake van de FM-kavel B-19 (hierna: de
B-19 kavel) overgedragen aan Hotradio.

2.6.

Deze kavels – B-11 en B-19 – betroffen door het Agentschap Telecom verleende vergunningen voor zogenoemde kavels, op grond waarvan het (onder meer) mogelijk was om (regionale, commerciële) radio-uitzendingen te verzorgen via de FM-etherfrequenties die onder de betreffende kavel vielen.

2.7.

TMG heeft (samen met nog een rechtspersoon) in februari 2013 bij deze rechtbank (vestiging Almelo) een procedure geëntameerd tegen TVI en Hotradio en De Muziekvrienden, waarin – onder meer – de vraag speelde naar de geoorloofdheid van de overdrachten door TVI van de vergunningen voor de B-11 en B-19 kavels aan anderen dan aan TMG. Deze procedure is in eerste aanleg op tegenspraak gevoerd. Na het eindvonnis van deze rechtbank van 19 november 2014 heeft TMG hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (hierna: het
hof). TMG heeft alleen TVI in hoger beroep betrokken. TVI is toen niet verschenen, en TVI is bij eindarrest van 28 maart 2017 (hierna: het
Arrest) bij verstek door het hof veroordeeld om aan TMG een bedrag van (in hoofdsom) € 205.917,06 te betalen. Dat arrest is na afloop van de cassatietermijn in kracht van gewijsde gegaan.

2.8.

TMG heeft het Arrest aan TVI laten betekenen. TVI heeft niet voldaan aan het Arrest.

2.9.

Executoriale beslagen die TMG ten laste van TVI heeft laten leggen hebben geen doel getroffen.

3.Het geschil

3.1.

TMG vordert – na eisvermindering bij gelegenheid van de pleidooizitting – dat de rechtbank, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. Hotradio en [gedaagde 2] hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan haar van een bedrag van € 270.496,72, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de onderliggende vervaldata tot aan de dag van algehele betaling;

II. Hotradio en [gedaagde 2] hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan haar van de proceskosten en de nakosten, bij niet-tijdige betaling te vermeerderen met de wettelijke rente daarover;

III. althans zodanige uitspraak doet als zij meent dat behoort.

3.2.

Aan deze vorderingen legt TMG het volgende ten grondslag. TVI heeft, zonder dat zij daartoe gerechtigd was, de vergunningen behorend bij de (radiozendfrequentie-) kavels B-11 en B-19 aan anderen dan TMG overgedragen. In een procedure tussen TMG en TVI heeft het hof, onder meer in verband met voornoemde verwijten, TVI veroordeeld om aan TMG een bedrag van € 205.917,06 (plus rente en kosten) te betalen, en dat bedrag is inmiddels verder opgelopen (tot meer dan € 270.000,00 in de zomer van 2017, zoals TMG dat becijfert). TVI is echter leeggehaald, zodat TMG haar vordering nooit op TVI heeft kunnen verhalen. Hotradio heeft, als bestuurder van TVI, onrechtmatig jegens TMG gehandeld doordat zij de mogelijkheden voor TMG heeft gefrustreerd om haar vordering op TVI te kunnen verhalen. Hotradio kan hiervan een persoonlijk ernstig verwijt worden gemaakt. Op de voet van art. 2:11 BW is [gedaagde 2] , als natuurlijke persoon en bestuurder van Hotradio, hoofdelijk aansprakelijk voor de bestuurdersaansprakelijkheid van Hotradio.

3.3.

Hotradio c.s. hebben geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van TMG en tot veroordeling van TMG, uitvoerbaar bij voorraad, in de proces- en nakosten. Hotradio c.s. betwisten gemotiveerd dat Hotradio als bestuurder een ernstig persoonlijk verwijt van onrechtmatig handelen kan worden gemaakt.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Aanvankelijk – in haar inleidende dagvaarding en de conclusie van repliek – had TMG aan haar vorderingen drie verwijten ten grondslag gelegd. Volgens TMG heeft Hotradio – als bestuurder van TVI – onrechtmatig jegens TMG gehandeld, in die zin dat Hotradio daarvan een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt:

i) door aan De Muziekvrienden de vergunning bij kavel B-11 over te dragen, terwijl TVI gebonden was aan een eerdere overeenkomst met TMG om die vergunning aan TMG over te dragen;
ii) door aan Hotradio de vergunning bij kavel B-19 over te dragen, terwijl TVI gebonden was aan een eerdere overeenkomst met TMG om die vergunning aan TMG over te dragen;
iii) door bewust een toestand te bewerkstelligen waarin TVI werd verhinderd om haar schuld aan TMG – de door het hof bij arrest van 28 maart 2017 uitgesproken veroordeling tot betaling aan TMG van een bedrag van € 205.917,06 – te voldoen, waardoor de vordering van TMG onbetaald bleef omdat TVI daarvoor geen verhaal bood.

4.2.

Bij inleidende dagvaarding verbond TMG (in het petitum) aan deze drie verwijten afzonderlijke vorderingen, steeds voor verschillende bedragen.

4.3.

Tijdens de pleidooizitting in deze zaak heeft TMG haar standpunt nader gepreciseerd, en daarnaast formeel haar eis verminderd, en wel in zoverre dat zij zich thans op het standpunt stelt dat de hiervoor in rov. 4.1. genoemde verwijten (i) en (ii)
mede een onderbouwingvormen van verwijt (iii). Verwijt (iii), het verwijt van (kort gezegd) verhaalsfrustratie, vormt echter de – enige – juridische grondslag voor haar vorderingen. TMG heeft, als gezegd, haar eis toen ook verminderd, in die zin dat zij de schadevorderingen die zij aanvankelijk had verbonden aan verwijten (i) en (ii) intrekt, en enkel nog vasthoudt aan de schadevordering die zij koppelt aan verwijt (iii), naast de gevorderde proceskosten. Dat betreft, voor de goede orde, de vordering tot betaling van een bedrag van € 270.496,72 (met rente) die in het petitum van de dagvaarding als “III” is opgenomen, en hiervoor in rov. 3.1. is genoemd onder I. In het voetspoor van het vorenstaande zal het verdere oordeel van de rechtbank dan ook alleen in het teken staan van deze laatstgenoemde vordering, die als gezegd gekoppeld is aan verwijt (iii), de gestelde verhaalsfrustratie door Hotradio.

4.4.

Gelet op het vorenstaande gaat het in deze zaak dan ook om de vraag of Hotradio, als bestuurder van TVI, onrechtmatig jegens TMG heeft gehandeld doordat zij de mogelijkheden voor TMG heeft gefrustreerd om haar vordering op TVI te kunnen verhalen.

4.5.

TMG heeft dus een vordering op TVI, maar spreekt in deze procedure Hotradio en [gedaagde 2] aan tot betaling daarvan, met de stelling dat Hotradio (en in haar verlengde: [gedaagde 2] ) daar als bestuurder voor aansprakelijk is.

4.6.

Bij haar beoordeling stelt de rechtbank het volgende voorop. Uitgangspunt is dat een bestuurder niet aansprakelijk is voor de schulden van de door haar bestuurde vennootschap. Onder omstandigheden kan op dat uitgangspunt een uitzondering worden gemaakt: uit het standaardarrest van de Hoge Raad van 8 december 2006 (ECLI:NL:HR:2006:AZ0758,
Ontvanger/Roelofsen) en de daarna gewezen vaste rechtspraak blijkt – onder meer, en toegespitst op het hier aan de orde zijnde verwijt – dat als een schuldeiser benadeeld wordt doordat haar vordering op de vennootschap onbetaald blijft en onverhaalbaar blijkt te zijn, tevens op grond van art. 6:162 BW aansprakelijk kan zijn degene die als bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. Daarbij is vereist dat de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt treft. Daarvan kan, onder meer, sprake zijn indien de bestuurder bij het gewraakte handelen wist of redelijkerwijs moest begrijpen dat de vennootschap geen verhaal zou bieden.

Het gaat er bij deze situaties van frustratie van betaling en verhaal om dat de bestuurder een situatie van feitelijke betalingsonmacht bij de vennootschap doet ontstaan, die leidt tot een voorzienbare benadeling van schuldeisers van de vennootschap, door te zorgen dat vermogensbestanddelen uit de vennootschap worden gehaald (onttrekken) of gehouden (omleiden). Zulk handelen van de bestuurder levert in beginsel dus een ernstig verwijt op. (Zie voor dit voorgaande onder meer: HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2628, (
Hezemans Air); HR 30 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:470; HR 17 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:73).

Bij dit alles geldt dat de aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon tevens hoofdelijk rust op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon daarvan bestuurder is (art. 2:11 BW).

4.7.

TMG heeft ter onderbouwing van haar stelling dat Hotradio bewust een toestand heeft bewerkstelligd waarin TVI werd verhinderd om haar schuld aan TMG te (kunnen) voldoen, (samengevat) gewezen op het feit dat TVI in de jaren 2011-2013 substantiële geldbedragen heeft ontvangen – zo zou blijken uit verschillende door TMG genoemde omstandigheden – en voorts dat uit de jaarrekeningen van TVI over de jaren 2014-2016 zou blijken dat er een bedrag aan activa aanwezig moet zijn geweest van € 193.904,00, terwijl deze post in het jaar 2013 nog € 499.191,00 bedroeg.

4.8.

TMG heeft over de hiervoor in rov. 4.7. genoemde omstandigheden aangevoerd dat zij niet kan nagaan hoe exact de geldstromen bij TVI zijn gelopen, maar dat wat haar betreft van Hotradio c.s. in rechte kan worden verlangd dat zij aannemelijk maken dat en waarom TVI niet kan betalen.

4.9.

De rechtbank is van oordeel dat TMG onvoldoende heeft gesteld om Hotradio c.s. als bestuurders persoonlijk aansprakelijk te houden. TMG heeft weliswaar het nodige aangevoerd waaruit kan worden afgeleid dat TVI in de loop der jaren de beschikking heeft gehad over bepaalde vermogensbestanddelen. Maar de crux is nu juist of Hotradio, als bestuurder van TVI,
vermogensbestanddelen uit TVI heeft gehaald of daarbuiten heeft gelatenwaarop TMG zich had kunnen verhalen. Hierbij is van belang dat, zoals Hotradio c.s. ook terecht bij wijze van verweer aanvoeren, de primaire vordering van TVI die onbetaald en onverhaalbaar is gebleken, berust op de door het hof bij arrest van 28 maart 2017 uitgesproken betalingsverplichting. Van
dieaanspraak op betaling, die dus ook pas in 2017 ontstond, zou Hotradio het verhaal moeten hebben gefrustreerd, wil de bestuurdersaansprakelijkheidsvordering van TMG kunnen slagen. Dit brengt mee dat voor de beantwoording van de vraag of Hotradio verhaal op TVI heeft gefrustreerd, terwijl zij wist of moest weten dat TMG benadeeld zou worden bij ten tenuitvoerleggen van het Arrest in 2017, dus naar de omstandigheden in 2017 moet worden gekeken.

4.10.

TMG heeft echter niet, althans niet voldoende deugdelijk, gesteld dat Hotradio c.s. in de relevante periode, dus vanaf het jaar 2017, vermogensbestanddelen buiten TVI heeft gelaten of gehaald. TMG heeft immers op geen enkele manier concreet gemaakt welk voor verhaal vatbaar vermogen door Hotradio buiten het verhaalsbereik van TMG is gebracht. Daartegenover staat dat Hotradio c.s. onder meer hebben aangevoerd dat TVI, in de hoger beroepsprocedure die leidde tot het Arrest, juist verstek heeft moeten laten gaan omdat zij onvoldoende financiële armslag had om in die procedure te verschijnen. Hotradio c.s. hebben daarnaast een niet (gemotiveerd) betwist rekeningenoverzicht uit begin en medio 2017 in het geding gebracht, waaruit blijkt dat er vlak voor en vlak na het Arrest vrijwel geen geld op de rekening van TVI stond. Ook tegen die achtergrond heeft TMG haar stelling dat Hotradio het verhaal op TVI heeft gefrustreerd onvoldoende van feitelijke (nadere) onderbouwing voorzien.

4.11.

Anders dan TMG voorstaat, neemt de rechtbank niet aan dat op Hotradio c.s. een verplichting rust om haar stellingen nader te onderbouwen dan zij al heeft gedaan. Onjuist is ook het standpunt van TMG dat het (gestelde) feit dat zij niet beschikt over gedetailleerde financiële informatie over TVI, (zonder meer) meebrengt dat zij kan volstaan met het stellen dat TVI in de jaren 2013 tot 2016 enig vermogen heeft gehad en dat Hotradio c.s. maar dienen te verantwoorden waarom TVI desondanks vanaf 2017 geen verhaal bood. TMG is immers van mening dat Hotradio het (ernstige) verwijt van verhaalsfrustratie kan worden gemaakt; TMG beroept zich op de rechtsgevolgen daarvan; en op TMG rust dan ook de stelplicht en bewijslast van die stelling. Van TMG mag in dat kader dan ook verwacht worden dat zij concrete feiten en omstandigheden aanvoert waaruit dit kan blijken. Doordat TMG heeft nagelaten dit (alsnog) voldoende onderbouwd te doen, kan haar stelling dat Hotradio verhaalsfrustratie kan worden verweten, niet in rechte komen vast te staan. TMG zal daarom terzake niet worden toegelaten tot het leveren van bewijs; ook ambtshalve zal de rechtbank daar niet toe beslissen.

4.12.

De conclusie van het voorgaande is dan ook dat TMG onvoldoende heeft gesteld om te kunnen concluderen dat Hotradio als bestuurder van TVI het ernstig verwijt te maken is dat zij het verhaal door TMG op TVI heeft gefrustreerd. Dat betekent dat de bestuurdersaansprakelijkheidsvordering tegen Hotradio moet worden afgewezen. Datzelfde geldt voor de vordering tegen [gedaagde 2] , omdat [gedaagde 2] op grond van art. 2:11 BW alleen aansprakelijk is als de door hem bestuurde vennootschap – Hotradio – dat is.

4.13.

De vorderingen van TMG zullen dus integraal worden afgewezen.

4.14.

TMG is in deze procedure in het ongelijk gesteld, en zij zal worden veroordeeld tot betaling van de gezamenlijke proceskosten van Hotradio c.s.. Ook de gevorderde nakosten zullen worden toegewezen, zoals in het dictum vermeld. De gezamenlijke proceskosten aan de zijde van Hotradio c.s. worden begroot op: € 3.946,00 (griffierecht) + € 9.608,00 (salaris advocaat; 4 punten x tarief VI van € 2.402,00) = € 13.554,00.

5.De beslissing

De rechtbank:

5.1.

wijst de vorderingen af;

5.2.

veroordeelt TMG in de proceskosten, aan de zijde van Hotradio c.s. begroot op € 13.554,00;

5.3.

veroordeelt TMG in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat TMG niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening

5.4.

verklaart dit vonnis voor wat betreft de proces- en nakostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.N. Bartels, mr. M.L.J. Koopmans en mr. M.A.M. Essed en in het openbaar uitgesproken op 13 januari 2021.