Uitspraak
RECHTBANK OVERIJSSEL
Zittingsplaats Zwolle
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 21/2297
uitspraak van de voorzieningenrechter op het verzoek om voorlopige voorziening
in de zaak tussen
[naam vennootschap] BV, gevestigd te [vestigingsplaats] . verzoekster,
gemachtigde: mr. A. Visser,
en
de burgemeester van Wierden, verweerder,
gemachtigde: mr. M. Ichoh.
Procesverloop
Bij besluit van 14 december 2021 (het bestreden besluit) heeft verweerder aan verzoekster een last onder bestuursdwang opgelegd, omdat het horecabedrijf van verzoekster wordt geëxploiteerd zonder de daartoe vereiste vergunningen. De last houdt in dat verzoekster uiterlijk binnen vijf kalenderdagen het horecabedrijf [naam vennootschap] BV, gevestigd aan de [adres] te Wierden dient te sluiten en gesloten dient te houden.
Tegen het bestreden besluit is namens verzoekster op 24 december 2021 bezwaar gemaakt. Namens verzoekster is op 27 december 2021 de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 januari 2022.
Namens verzoekster zijn haar gemachtigde en [naam] verschenen. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
1. Indien voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank tegen een besluit bezwaar
is gemaakt, kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd kan worden in de hoofdzaak op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Voor zover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of in een eventuele beroepsprocedure.
2.1.
Op 15 oktober 2019 is door verzoekster een aanvraag ingediend voor het verkrijgen van een Drank- en Horecavergunning als bedoeld in artikel 3 van de Drank- en Horecawet voor het uitoefenen van een horecabedrijf aan de [adres] in Wierden.
2.2.
Op 17 september 2020 heeft het Landelijk Bureau Bibob (hierna LBB) een zogeheten Bibob-advies uitgebracht. De conclusie van het advies is dat er een ernstig gevaar bestaat dat de aangevraagde vergunning mede zal worden gebruikt om uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten en om strafbare feiten te plegen als bedoeld in artikel 3, eerste lid, onderdeel a en b, van de Wet Bevordering Integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (Wet Bibob).
2.3.
Bij brief van 5 november 2020 heeft verweerder aan verzoekster het voornemen kenbaar gemaakt de gevraagde vergunning te weigeren, waarbij verzoekster de gelegenheid is geboden een zienswijze in te dienen.
2.4.
Op 9 november 2020 heeft er een gesprek tussen verzoekster en verweerder plaatsgevonden, waarbij de zienswijze mondeling naar voren is gebracht. Bij brief van
19 november 2020 heeft verzoeker een aanvullende zienswijze ingediend.
2.5.
Bij besluit van 1 maart 2021 heeft verweerder de gevraagde Drank- en Horecavergunning geweigerd. Bij brief van 9 april 2021 is tegen dit besluit bezwaar gemaakt.
2.6.
Bij brief van 26 april 2021 heeft verweerder aan verzoekster medegedeeld dat er een aanvullend Bibob-advies zal worden gevraagd.
2.7.
Op 20 augustus 2021 heeft verweerder een tweede Bibob-advies ontvangen.
2.8.
Vervolgens heeft besluitvorming plaatsgevonden, zoals beschreven onder de rubriek Procesverloop.
Standpunt verzoekster
3.1.
Naar de mening van verzoekster is de kern van de gevraagde voorlopige voorziening niet zozeer of F nu wel of niet terecht verdacht wordt van de in het tweede lid Bibob advies omschreven zaken, maar of daaruit, indien die verdenkingen al terecht zouden zijn, ook het “
ernstig gevaar”voortvloeit dat de door verzoekster/mevrouw [naam] aangevraagde vervangende vergunning zal worden gebruikt om daarmee (kort gezegd) zwart geld wit te wassen en/of om andere strafbare feiten te plegen. Er is niet gebleken dat de betrokkenheid van F bij de onderneming verder is gegaan dan het bieden van af en toe hulp in de keuken, het af en toe bezorgen van bestellingen en het af en toe verrichten van andere hand- en spandiensten. Van indicatoren voor een zakelijk samenwerkingsverband, zoals bijvoorbeeld invloed van F op de bedrijfsvoering, financieringsconstructies, huurrelatie, onervarenheid van de aanvrager van de vergunning in de branche is geen sprake. Verzoekster heeft verzocht het bestreden besluit te schorsen en in staat te worden gesteld haar bedrijf tijdens de bezwaarprocedure voort te zetten.
ernstig gevaar”voortvloeit dat de door verzoekster/mevrouw [naam] aangevraagde vervangende vergunning zal worden gebruikt om daarmee (kort gezegd) zwart geld wit te wassen en/of om andere strafbare feiten te plegen. Er is niet gebleken dat de betrokkenheid van F bij de onderneming verder is gegaan dan het bieden van af en toe hulp in de keuken, het af en toe bezorgen van bestellingen en het af en toe verrichten van andere hand- en spandiensten. Van indicatoren voor een zakelijk samenwerkingsverband, zoals bijvoorbeeld invloed van F op de bedrijfsvoering, financieringsconstructies, huurrelatie, onervarenheid van de aanvrager van de vergunning in de branche is geen sprake. Verzoekster heeft verzocht het bestreden besluit te schorsen en in staat te worden gesteld haar bedrijf tijdens de bezwaarprocedure voort te zetten.
Standpunt verweerder
3.2.
Verweerder heeft aangevoerd dat het spoedeisende belang bij de gevraagde voorlopige voorziening ontbreekt nu geen sprake is van een acute financiële noodsituatie. Verder is verweerder van mening dat geen sprake is van een evident onrechtmatig genomen besluit. Verweerder is bevoegd handhavend op te treden nu verzoekster haar café exploiteert zonder de daartoe vereiste vergunningen. Er is geen concreet zicht op legalisatie. De enkele schorsing van het bestreden besluit brengt niet met zich dat verzoekster het café als horecabedrijf kan exploiteren. De betrokkenheid van F strekt veel verder dan slechts een huisvriend die af en toe langs komt en/of wat boodschappen doet. De verklaringen van verzoekster, zoals weergegeven in haar zienswijzen, bezwaarschrift en verzoekschrift zijn dan ook onjuist en tegenstrijdig. Voorts is niet gebleken van andere bijzondere omstandigheden op grond waarvan verweerder had moeten afzien van handhavend optreden.
Het wettelijk kader
Het wettelijk kader is vermeld op de bijlage bij deze uitspraak.
Het spoedeisend belang en de ruimte voor de gevraagde voorlopige voorziening
4.1.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat verzoekster het spoedeisend belang voldoende heeft onderbouwd. Dat belang ligt niet alleen in de financiële aspecten die voor verzoekster aan een sluiting kleven maar ook in de continuïteit van de onderneming door het bijvoorbeeld in de corona-periode kunnen leveren van maaltijden op bestelling.
4.2.
De voorzieningenrechter zal aan de hand van een voorlopig rechtmatigheidsoordeel en zo nodig een belangenafweging beoordelen of er ook voldoende spoedeisend belang is om het treffen van een voorlopige voorziening te rechtvaardigen. De onderhavige voorzieningenprocedure leent zich, gelet op de aard en de complexiteit van de zaak, niet voor een uitgebreide beoordeling van alle door partijen ingenomen standpunten. Daarvoor is plaats in de bezwaarprocedure.
4.3.
Daarbij is van belang dat op dit moment sprake is van twee lopende bezwaarprocedures, tegen de bestreden last en tegen de weigering een vergunning te verlenen waarvan de behandeling zal plaatsvinden op een hoorzitting van 9 februari 2022. Als het bestreden besluit wordt geschorst, betekent dit niet dat verzoekster haar horecabedrijf weer kan voortzetten, aangezien zij op dit moment niet beschikt over de vereiste vergunningen waarover eveneens nog in bezwaar dient te worden beslist. De stelling van de gemachtigde van verzoekster ter zitting dat bij schorsing van het bestreden besluit teruggevallen kan worden op de brief van 26 april 2021 waarbij verweerder heeft aangegeven de situatie te gedogen totdat het aanvullend Bibob-advies is ontvangen, volgt de voorzieningenrechter niet. Verweerder heeft in de brief van 26 april 2021 duidelijk gesteld dat de situatie wordt gedoogd tot het nadere Bibob-advies is ontvangen en heeft bij haar brief van 5 november 2021, waarbij zij aan verzoekster het voornemen heeft kenbaar gemaakt een last onder bestuursdwang op te gaan leggen, tevens besloten de gedoogsituatie te beëindigen. Het aanvullende Bibob-advies is van belang voor de beoordeling of de weigering om aan verzoekster een Horeca vergunning te verlenen, in bezwaar kan standhouden. Nu het aanvullende Bibob-advies is uitgebracht kan verzoekster geen rechten meer ontlenen aan de brief van 26 april 2021.
4.4.
Het treffen van een voorziening die erop neer komt dat verzoekster, ondanks het niet beschikken over een horecavergunning, in staat wordt gesteld het bedrijf uit te oefenen is ver strekkend. De ruimte voor het treffen van een voorlopige voorziening is daarom beperkt. Het ligt in de rede dat een dergelijke voorziening alleen wordt getroffen in het geval dat met een grote mate van waarschijnlijkheid moet worden aangenomen dat het bestreden besluit in bezwaar geen stand zal houden. Uitgaande van deze beperkte ruimte overweegt de voorzieningenrechter het volgende.
Inhoudelijke beoordeling
5.1.
Vast staat dat verzoekster haar café exploiteert zonder de daartoe vereiste vergunningen. Daarmee handelt zij in strijd met artikel 3, eerste lid van de Alcoholwet en artikel 2.28, eerste lid 1 van de Algemene plaatselijke verordening gemeente Wierden (APV). Op grond van artikel 125 van de Gemeentewet in samenhang met artikel 5:21 van de Awb is verweerder bevoegd om handhavend op te treden tegen de hiervoor genoemde overtredingen en daarbij een last onder bestuursdwang op te leggen. Als sprake is van een overtreding bestaat voor verweerder de beginselplicht tot handhaving, waaraan echter in de weg kan staan het concrete zicht op legalisatie dan wel onevenredigheid tussen de met handhaving te dienen belangen en de belangen van de betrokkene(n).
5.2.
Op grond van vaste rechtspraak (onder meer uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak 18 maart 2015, ECLI:NL:RVS:2015:818), mag een bestuursorgaan, gelet op de expertise van het LBB, in beginsel van het advies van het LBB uitgaan. Dit neemt niet weg dat een bestuursorgaan zich ervan moet vergewissen dat het advies en het daartoe ingestelde onderzoek naar de feiten op zorgvuldige wijze tot stand gekomen zijn en dat de feiten de conclusies kunnen dragen.
5.2.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft verweerder aan deze vergewisplicht voldaan. Verweerder heeft eerst beoordeeld of het advies voldoende consistent en concludent is en of de feiten en omstandigheden de conclusies kunnen dragen. Vervolgens heeft verweerder overeenkomstig artikel 4:8, eerste lid, van de Awb eerst een voornemen geuit en verzoekster in de gelegenheid gesteld daartegen een zienswijze in te dienen. Bovendien heeft verweerder naar aanleiding van het ontvangen bezwaar het LBB om een aanvullend Bibob-advies verzocht.
5.3.
Verweerder heeft zich op juiste gronden op het standpunt gesteld dat de Bibob-adviezen en het daartoe ingestelde onderzoek naar de feiten op zorgvuldige wijze tot stand zijn gekomen en dat de feiten de conclusies kunnen dragen. Ook kunnen de feiten de conclusie, dat sprake is van een ernstig gevaar bestaat dat de vergunningen mede zullen worden gebruikt om uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten (a-grond) of strafbare feiten te plegen zoals bedoeld onder de b-grond (artikel 3, eerste lid onder b van de wet Bibob), dragen. Van enige onzorgvuldigheid of tegenstrijdigheid in het advies is de voorzieningenrechter niet gebleken. Verweerder heeft de Bibob-adviezen van 17 september 2020 en 20 augustus 2021 dan ook aan zijn besluitvorming ten grondslag mogen leggen.
Het zakelijk samenwerkingsverband
5.4.
Het LBB heeft in haar aanvullend advies van 20 augustus 2021 onder paragraaf 2.2 uitvoerig onderbouwd op grond waarvan verzoekster en F tot elkaar in een samenwerkingsverband, zoals bedoeld in artikel 3, vierde lid, onder c van de wet Bibob staan. De voorzieningenrechter is van oordeel dat uit de uiteenzetting in het advies duidelijk blijkt dat de betrokkenheid van F veel verder strekt dan slechts een huisvriend die af en toe langskomt en/of wat boodschappen doet en dat wel sprake was van een samenwerkings-verband als bedoeld inde genoemde bepaling.
Ernstig gevaar
5.5.
Ook als moet worden aangenomen dat sprake is van een zakelijk samenwerkingsverband tussen F en als er van moet worden uitgegaan dat de geconstateerde feiten en omstandigheden er op wijzen dan wel ernstig doen vermoeden bestaat dat F strafbare feiten heeft gepleegd als bedoeld in artikel 3, eerste lid onder b van de Wet Bibob, is naar de mening van verzoekster niet voldaan aan het gevaar criterium van deze bepaling.
5.6.
In het Bibob advies van 20 augustus 2021 is uiteengezet dat gelet op de aard van de geconstateerde feiten en gelet op het zakelijk samenwerkingsverband tussen F en verzoekster, ernstig gevaar bestaat dat de door verzoekster aangevraagde vergunning mede zal worden gebruikt om uit gepleegde feiten strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten en/of mede zal worden gebruikt om strafbare feiten te plegen.
5.7.
Zoals eerder overwogen mag verweerder in beginsel op dit advies afgaan. Gelet op de zorgvuldige wijze waarop het advies tot stand is gekomen en de kenbare motivering is er binnen de in overweging 4.4 aangegeven beperkte toetsing ruimte geen aanleiding om aan te nemen dat aan het criterium van ernstig gevaar niet is voldaan.
Belangenafweging
5.8.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat verweerder aan het algemeen belang ten aanzien van de openbare orde, de veiligheid en de gezondheid en het belang van naleving van de regelgeving, een zwaarder belang heeft mogen toekennen dan aan de belangen van verzoekster.
Conclusie:
6. Gezien het voorgaande zal het primaire besluit naar verwachting in bezwaar kunnen standhouden. De voorzieningenrechter ziet in de bezwaargronden, onder de gegeven omstandigheden, geen aanleiding om verzoekster tijdens de bezwaarprocedure toe te staan om de exploitatie van haar horeca-inrichting zonder de vereiste vergunningen voort te zetten. Daarom bestaat geen aanleiding tot het treffen van de gevraagde voorziening en wijst de voorzieningenrechter het verzoek af.
7. De voorzieningenrechter begrijpt dat het voor verzoekster van groot belang is om de horecazaak te kunnen exploiteren op de manier die haar voor ogen staat. Daar tegenover staat het belang van verweerder bij correcte vergunningverlening en bij het niet verlenen van vergunningen wanneer er ernstig gevaar is dat een vergunning mede zal worden gebruikt voor het plegen van strafbare feiten en bij het handhaven om een illegale situatie te beëindigen. Bij de huidige stand van zaken weegt dit belang van verweerder zwaarder.
8. Ter zitting heeft [naam] aangegeven dat alle banden met F zijn verbroken. De gemachtigde van verweerder heeft hierop verklaard dat eerst na een “afkoelperiode” gecontroleerd zou kunnen worden of hiervan inderdaad sprake is. De gemachtigde van verweerder heeft bevestigd dat het hier geen juridisch begrip betreft en niet kunnen aangeven hoe lang een dergelijke “afkoelperiode” zou moeten duren en aan welke voorwaarden moet zijn voldaan, zodat het Bibob advies niet mee in de weg staat aan vergunningverlening. De voorzieningenrechter geeft verweerder in overweging dit bij haar beoordeling in de lopende bezwaarprocedures te betrekken.
9. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.T. de Kwaasteniet, rechter, in aanwezigheid van
C. Kuiper, als griffier, op
griffier rechter
De voorzieningenrechter is verhinderd deze uitspraak te ondertekenen
De uitspraak wordt openbaar gemaakt op de eerstvolgende donderdag na deze datum.
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.
Bijlage:
Artikel 3, van de Wet Bibob, voor zover hier van belang, luidt:
1. Voor zover bestuursorganen bij of krachtens de wet daartoe de bevoegdheid hebben gekregen, kunnen zij weigeren een aangevraagde beschikking te geven dan wel een gegeven beschikking intrekken, indien ernstig gevaar bestaat dat de beschikking mede zal worden gebruikt om:
a. uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten, of
b. strafbare feiten te plegen.
2. Voorzover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, aanhef en onderdeel a, betreft, wordt de mate van het gevaar vastgesteld op basis van:
a. feiten en omstandigheden die erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat de betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten als bedoeld in het eerste lid, onderdeel a,
b. ingeval van vermoeden de ernst daarvan,
c. de aard van de relatie en
d. de grootte van de verkregen of te verkrijgen voordelen.
3. Voor zover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, aanhef en onderdeel b, betreft, wordt de mate van het gevaar vastgesteld op basis van:
a. feiten en omstandigheden die erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat de betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten die zijn gepleegd bij activiteiten die overeenkomen of samenhangen met activiteiten waarvoor de beschikking wordt aangevraagd dan wel is gegeven,
b. ingeval van vermoeden de ernst daarvan,
c. de aard van de relatie en
d. het aantal van de gepleegde strafbare feiten.
4. De betrokkene staat in relatie tot strafbare feiten als bedoeld in het tweede en derde lid, indien:
[…],
c. een ander deze strafbare feiten heeft gepleegd en deze persoon direct of indirect leiding geeft dan wel heeft gegeven aan, zeggenschap heeft dan wel heeft gehad over, vermogen verschaft dan wel heeft verschaft aan betrokkene, of in een zakelijk samenwerkingsverband tot hem staat of heeft gestaan.
5. De weigering dan wel intrekking, bedoeld in het eerste lid, vindt slechts plaats indien deze evenredig is met:
a. de mate van het gevaar en
b. voor zover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, betreft, de ernst van de strafbare feiten.
[…]
Artikel 31 lid 3 sub a van de Drank- en Horecawet bepaalt dat een vergunning voorts
door de burgemeester worden ingetrokken, indien er sprake is van het geval en onder de voorwaarden, bedoeld in artikel 3 van de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen.
Artikel 30,f, lid 3 van de Wet op de Kansspelen bepaalt dat de vergunning ook kan worden ingetrokken in het geval en onder de voorwaarden, bedoeld in artikel 3 van de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur.