Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer / rolnummer: C/08/246104 / HA ZA 20-136
Vonnis van 8 juni 2022
in de zaak van
ERIK NIJHOFF
in hoedanigheid van curator in het faillissement van ’t Twentse Kozijnen Huis B.V.
wonende te [woonplaats] ,
eiser,
advocaat mr. G.J. Ligtenberg te Almelo,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BK HOLDING B.V.,
gevestigd te Almelo,
gedaagde,
niet verschenen,
2.
[gedaagde sub 2],
[gedaagde sub 2],
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde,
niet verschenen,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MURCIA HOLDING B.V.,
gevestigd te Almelo,
gedaagde,
advocaat mr. J.M. Wagenaar te Enschede,
4.
[gedaagde sub 4],
[gedaagde sub 4],
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde,
advocaat mr. J.M. Wagenaar te Enschede.
Eiser wordt hierna aangeduid als curator, gedaagden worden hierna respectievelijk genoemd BK Holding, [gedaagde sub 2] , Murcia Holding en [gedaagde sub 4] , gezamenlijk worden zij als gedaagden aangeduid.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het vonnis van de rechtbank van 24 maart 2021 en het daarin beschreven procesverloop tot dan toe;
- de akte uitlating tevens overlegging producties zijdens [gedaagde sub 4] /Murcia Holding;
- het getuigenverhoor van [gedaagde sub 4] ;
- het getuigenverhoor van [gedaagde sub 2] ;
- de conclusie na enquête van [gedaagde sub 4] /Murcia Holding;
- de conclusie na enquête van de curator met producties;
- de akte uitlating producties zijdens [gedaagde sub 4] /Murcia Holding.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.Wat vooraf ging
2.1.
BK Holding en Murcia Holding waren bestuurders van ’t Twentse Kozijnen Huis B.V. (hierna: TKH). Vanaf 21 mei 2013 tot 7 september 2017 was BK Holding enig aandeelhouder en bestuurder van TKH. Op 7 september 2017 heeft BK Holding een deel van de aandelen van TKH aan Murcia Holding verkocht. Vanaf 7 september 2017 is Murcia Holding medeaandeelhouder van TKH en medebestuurder van TKH. Murcia Holding heeft zich op 24 juni 2019 laten uitschrijven bij de Kamer van Koophandel als bestuurder van TKH. Bij vonnis van de rechtbank Overijssel, locatie Almelo, d.d. 8 januari 2020 is TKH in staat van faillissement verklaard met aanstelling van mr. E. Nijhoff als curator. Tijdens het faillissement is gebleken dat TKH een groot boedeltekort heeft, dat thans door de curator wordt begroot op een bedrag van (tenminste) € 290.000,-. De curator heeft in deze procedure, kortgezegd, gevorderd dat BK Holding en diens bestuurder [gedaagde sub 2] alsmede Murcia Holding en diens bestuurder [gedaagde sub 4] voor het boedeltekort aansprakelijk worden gehouden.
2.2.
Bij tussenvonnis van 24 maart 2021 heeft deze rechtbank, kortgezegd, geoordeeld dat:
- Tegen BK Holding en [gedaagde sub 2] verstek zal worden verleend.
- Dat tussen partijen op grond van artikel 140 lid 3 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) één vonnis wordt gewezen, dat als vonnis op tegenspraak tussen alle partijen wordt beschouwd.
- Dat ten opzichte van BK Holding en [gedaagde sub 2] geldt dat de vordering wordt toegewezen, tenzij deze de rechtbank onrechtmatig of ongegrond voortkomt en dat door de wel verschenen Murcia Holding en [gedaagde sub 4] aangevoerde verweren niet in het voordeel van BK Holding en [gedaagde sub 2] werken.
2.3.
Verder heeft de rechtbank in voornoemd tussenvonnis geoordeeld dat sprake is geweest van onbehoorlijk bestuur. Tussen partijen is namelijk niet in geschil dat er geen boekhouding is bijgehouden over andere jaren dan 2015. Bovendien is tussen partijen niet in geschil dat (in ieder geval) BK Holding/ [gedaagde sub 2] grote bedragen heeft onttrokken aan TKH. Hiermee staat vast dat er sprake is geweest van onbehoorlijk bestuur. Tevens heeft de rechtbank geoordeeld dat het onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement.
2.4.
Vervolgens spitste het geschil zich toe op de vraag of Murcia Holding zich als bestuurder kan disculperen ten aanzien van het onbehoorlijk bestuur van TKH dat aan het faillissement ten grondslag heeft gelegen. Daarbij heeft rechtbank geoordeeld dat een bestuurder zich kan disculperen indien 1) die bestuurder – mede gelet op de taakverdeling – geen ernstig verwijt kan worden gemaakt van het onbehoorlijke bestuur en hij 2) daarnaast niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van onbehoorlijk bestuur af te wenden, waarbij mede wordt vereist dat medebestuurders toezicht uitoefenen op elkaar. Bij de vraag of een medebestuurder voldoende maatregelen heeft getroffen om toezicht te houden op de wanpresterende bestuurder speelt dan verder een rol dat de medebestuurder in beginsel mag afgaan op de informatie die hem door de andere bestuurder tot wiens takenpakket de informatie behoort, is verstrekt, mits die informatie geen aanleiding geeft om zelfstandig onderzoek uit te voeren en die aanleiding er ook anderszins niet is. Bij het voorgaande spelen naar het oordeel van de rechtbank de achtergrond en ervaring van de medebestuurder (in casu de financiële kennis) tevens een rol bij de vraag of hij zich kan disculperen. De stelplicht en bewijslast voor feiten die tot de mogelijkheid van disculpatie kunnen leiden rusten op degene die dit disculpatieverweer (als een bevrijdend verweer) voert.
2.5.
Verder oordeelde de rechtbank dat de aansprakelijkheid van [gedaagde sub 4] als indirect bestuurder, afhangt van de aansprakelijkheid van Murcia Holding als bestuurder van TKH. In het geval Murcia Holding als bestuurder zich niet kan disculperen voor het onbehoorlijke bestuur van TKH, is [gedaagde sub 4] ingevolge artikel 2:11 BW als bestuurder van Murcia Holding eveneens aansprakelijk. In het navolgende zullen Murcia Holding en [gedaagde sub 4] dan ook gezamenlijk [gedaagde sub 4] genoemd worden.
2.6.
Vervolgens is de rechtbank tot het oordeel gekomen dat [gedaagde sub 4] voldoende heeft gesteld ten behoeve van het disculpatieverweer, maar dat de curator de stellingen ook voldoende gemotiveerd heeft betwist. Daarom kwam de rechtbank tot een bewijsopdracht, waarbij aan [gedaagde sub 4] de opdracht werd gegeven om te bewijzen dat:
er sprake was van een (interne) taakverdeling waarbij de financiële administratie, de boekhouding daaronder begrepen, tot de verantwoordelijkheden van BK Holding/ [gedaagde sub 2] behoorde en;
aan hem in dat kader informatie is verstrekt, ook nadat hij – irreguliere – (salaris)betalingen ontving vanaf verschillende rekeningen, die zodanig is geweest dat er voor hem geen aanleiding was om zelfstandig onderzoek uit te voeren en;
de betalingen van klanten [A] en [B] die aan hem zijn gedaan, hebben plaatsgevonden op instructie van BK Holding/ [gedaagde sub 2] , waarbij hij tevens moet bewijzen dat deze instructie bij hem geen aanleiding hoefde te geven om nader (zelfstandig) onderzoek te verrichten.
2.7.
[gedaagde sub 4] is overgegaan tot het overleggen van schriftelijke verklaringen en het laten horen van hemzelf als getuige, waarna de curator [gedaagde sub 2] als getuige heeft laten horen en bankafschriften in het geding heeft gebracht. [gedaagde sub 4] stelt in zijn bewijsopdracht te zijn geslaagd, volgens de curator is dit niet het geval. Op de stellingen van partijen wordt hierna – voor zover relevant – nader ingegaan.
3.De beoordeling
Ten aanzien van de bewijsopdracht en het beroep op disculpatie
Standpunt [gedaagde sub 4]
3.1.
stelt dat hij met de schriftelijke verklaringen en de door hem en [gedaagde sub 2] afgelegde getuigenverklaringen in zijn bewijsopdracht is geslaagd. Volgens hem volgt uit zijn eigen verklaring, die ondersteund worden door de schriftelijke verklaringen en de verklaring van [gedaagde sub 2] , dat sprake was van een interne taakverdeling waarbij [gedaagde sub 2] verantwoordelijk was voor de financiële administratie. Alleen [gedaagde sub 2] had contact met de boekhouder. Uit de verklaringen blijkt onder meer dat [gedaagde sub 2] bij de boekhouder de facturen liet opmaken die weer aan de klant werden verstrekt. [gedaagde sub 4] had geen zicht op de financiële administratie, hij hield zich bezig met de technische kant (onder andere de installatie van kozijnen). Tot maart 2018 had [gedaagde sub 4] ook geen bankpas van TKH. Middelen die door [gedaagde sub 2] werden omgebogen, door klanten bijvoorbeeld op de rekening van BK Holding te laten betalen, kon [gedaagde sub 4] hoe dan ook niet inzien. [gedaagde sub 2] onderhield alle financiële en zakelijke contacten. Dit blijkt ook uit de verklaringen van de verhuurder en de secretaresse. De secretaresse wist eerst überhaupt niet dat [gedaagde sub 4] ook bestuurder was, dat had [gedaagde sub 2] nooit aan haar verteld. Ook de verhuurder zag [gedaagde sub 4] pas voor het eerst toen [gedaagde sub 4] in 2019 een deel van de huur contant kwam betalen.
3.2.
[gedaagde sub 4] heeft blijkens zijn verklaringen meerdere malen om cijfers gevraagd, maar hier nooit inzage in gekregen. [gedaagde sub 2] had steeds smoesjes, bijvoorbeeld dat de boekhouder de cijfers nog niet rond had. [gedaagde sub 4] kreeg verder weliswaar niet altijd volledig zijn salaris betaald, maar [gedaagde sub 2] stelde hem altijd gerust dat het goed zou komen. Het kwam ook steeds goed, want het salaris werd dan later alsnog aangevuld. Ook de secretaresse ondervond deze problemen bij [gedaagde sub 2] , maar ook bij haar kwam het steeds weer goed door nabetalingen. Ook bij haar rezen er daardoor geen twijfels.
3.3.
Gelet op het een en ander neemt [gedaagde sub 4] het standpunt in dat genoegzaam is gebleken dat er tussen partijen sprake was van een taakverdeling, waarbij de financiële administratie tot het takenpakket van BK Holding/ [gedaagde sub 2] behoorde. Reeds om die reden kan [gedaagde sub 4] geen ernstig verwijt worden gemaakt. Daarnaast heeft [gedaagde sub 4] ook toezicht gehouden, maar was er op basis van de informatie die hij van [gedaagde sub 2] ontving geen aanleiding om nader onderzoek te verrichten en mocht hij op de informatie van [gedaagde sub 2] vertrouwen.
3.4.
Ten aanzien van [A] en [B] merkt [gedaagde sub 4] op dat uit de verklaring van [A] blijkt dat de betaling op rekening van [gedaagde sub 4] op instructie van [gedaagde sub 2] plaatsvond. Uit de verklaring van [B] , het overgelegde Whatsappbericht en de verklaringen van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 4] volgt dat ook de betaling door [B] op de rekening van [gedaagde sub 4] op instructie van [gedaagde sub 2] plaatsvond.
3.5.
[gedaagde sub 4] wijst er verder op dat hij niet hoog is geschoold. Zijn voorervaring was dat van draaier/frezer. Hij had geen bestuurlijke voorervaring. Hij besefte zich ook niet goed dat hij naast aandeelhouder ook bestuurder werd en wat het verschil tussen die twee was. Hij was op initiatief van [gedaagde sub 2] en de notaris als bestuurder ingeschreven. Dat het zoveel verantwoordelijkheden met zich bracht, besefte hij pas nadat hij hierover in het kader van zijn nieuw op te richten onderneming in 2019 door zijn boekhouder werd ingelicht. Hij is toen ook direct overgegaan tot het nemen van maatregelen, zoals het bijeenroepen van een BAVA en het zich laten uitschrijven als bestuurder.
Standpunt curator
3.6.
Volgens de curator is [gedaagde sub 4] niet in zijn bewijsopdracht geslaagd. Er was geen sprake van een formele taakverdeling. [gedaagde sub 4] bleef medeverantwoordelijk voor de financiën en voerde ook financiële taken uit, zoals het doen van betalingen en het ontvangen van betalingen van klanten, zodat op hem ook de verantwoordelijkheid rustte hier een goede administratie over te voeren. Dat [gedaagde sub 2] de financiële taken in hoofdzaak vervulde, doet daar niet aan af. Beide bestuurders verrichtten (irreguliere) financiële handelingen en hadden onbeperkt toegang tot de bankrekening.
3.7.
Verder stelt de curator dat [gedaagde sub 4] ook onvoldoende toezicht hield op de taakvervulling door BK Holding/ [gedaagde sub 2] . Blijkens de verklaring van [gedaagde sub 2] was [gedaagde sub 4] ermee bekend dat klanten aan [gedaagde sub 2] in privé betaalden. Het gegeven dat [gedaagde sub 4] om cijfers vroeg, maar niet ontving, geeft op zich al aanleiding tot nader onderzoek. Door dat onderzoek niet te verrichten is er ook sprake van een persoonlijk ernstig verwijt zijdens [gedaagde sub 4] . Ook had [gedaagde sub 4] zijn eigen kozijnen op de rekening van [gedaagde sub 2] betaald en heeft hij een bedrag van € 20.000,- zwart voor de aandelen betaald toen hij tot TKH toetrad, zodat hij ook daardoor (nog voordat hij bestuurder was) reden had om nader onderzoek te doen. [gedaagde sub 4] gebruikte bij de betaling van deze aandelen, maar ook bij andere betalingen aan TKH, de omschrijving “lening”. Kennelijk om het een en ander te verbloemen. De curator is ervan overtuigd dat [gedaagde sub 4] geen onderzoek heeft gedaan, omdat hij heel goed wist hoe het er binnen TKH aan toe ging. [gedaagde sub 4] ontving bovendien zelfs zijn salarisbetalingen van de privérekening van [gedaagde sub 2] en verklaart ook wisselend over betalingen die hij ontving (zo is eerder verklaard dat betalingen met omschrijving “materialen” zouden zien op loon). Ook ontving [gedaagde sub 4] onkostenvergoedingen in de periode dat hij al over een bankpas van TKH beschikte, zodat zijn stelling – zo begrijpt de rechtbank dit standpunt – dat die betalingen zouden zien op voorgeschoten betalingen voor materialen niet kan kloppen. Daarnaast ontving hij een bedrag met omschrijving “terugbetaling lening”. Al deze verschillende omschrijvingen hadden voor [gedaagde sub 4] aanleiding moeten zijn voor nader onderzoek.
3.8.
De curator vindt verder dat niet is bewezen dat de betalingen door [B] en [A] op initiatief van [gedaagde sub 2] zijn verricht. De curator wijst er daarbij op dat ten behoeve van de betaling door [B] zelfs een foto van de bankpas van [gedaagde sub 4] is gemaakt, zodat [gedaagde sub 4] er ook duidelijk bij betrokken was. Ook wijst de curator erop dat [gedaagde sub 2] weliswaar kennis had van deze betalingen, maar dat dit niet betekent dat het initiatief van hem uitging. De curator valt het verder op dat de betaling die door [B] is gedaan niet is aangewend voor diens kozijnen. Sterker, het bedrag is wel op rekening van [gedaagde sub 4] gestort maar nadien blijkt niet van een opname of betaling van vensters van dat bedrag.
3.9.
Volgens de curator wist [gedaagde sub 4] verder heel goed wat de taken van een bestuurder inhielden. Het was tussen partijen bovendien van meet af aan de bedoeling – reeds toen [gedaagde sub 4] in dienst trad bij TKH – dat [gedaagde sub 4] mede-eigenaar en bestuurder van TKH zou worden. Bovendien is hij in staat gebleken om nog voor het faillissement van TKH een nieuwe onderneming op te richten.
Het oordeel van de rechtbank
3.10.
Naar het oordeel van de rechtbank is [gedaagde sub 4] wel in zijn bewijsopdracht onder 1) geslaagd, maar niet in zijn bewijsopdracht onder 2) en 3). Dat oordeel wordt hierna toegelicht.
3.11.
Uit de verklaringen van [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 2] , die verder ondersteund worden door de schriftelijke verklaringen van de secretaresse, volgt naar het oordeel van de rechtbank dat er sprake was van een (informele) taakverdeling tussen [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 2] in de bestuurstaken. Uit de verklaringen die door [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 2] zijn afgelegd volgt dat alleen [gedaagde sub 2] het contact met de boekhouder onderhield en via die boekhouder de facturen liet opmaken. Betalingen vonden vervolgens op basis van die facturen plaats. Zo verklaart [gedaagde sub 4] onder meer:
De boekhouder maakte de facturen op instructie van [gedaagde sub 2] . Dat was altijd zo. De factuur werd door de boekhouder naar [gedaagde sub 2] gestuurd. [gedaagde sub 2] printte het en stuurde of gaf de factuur aan de klant.
En [gedaagde sub 2] verklaart in dat kader:
We hebben een boekhouder waar ik elke maand naartoe ging. Daar leverde ik alle bonnetjes, facturen en dergelijke in. Sinds 2013 ging ik daar elke maand naartoe. De boekhouder had inzicht in Twents Kozijnenhuis, BK Holding en mij privé. De boekhouder houdt kantoor in de buurt [plaats] . Ik nam ook het pasje mee, met de reader van de bank. Ik ging altijd alleen.
[…]
[gedaagde sub 4] deed de montage samen met mij. De facturen werden door de boekhouder gemaakt en hij stuurde deze dan naar mij. Ik printte ze uit en deed ze op de post of verstuurde ze per mail.
3.12.
Deze verklaringen worden verder ondersteund door de schriftelijke verklaring van de secretaresse (productie 22 zijdens [gedaagde sub 4] ):
Hierbij wil ik op mijn eerder verzonden mail van 19 april 2020 een toevoeging doen. De hele financiële administratie inclusief de hele boekhouding bij Twentse Kozijnenhuis werd alleen door de heer [gedaagde sub 2] zelf gedaan. De heer [gedaagde sub 4] had daar helemaal geen betrokkenheid in en hij werd daar door de heer [gedaagde sub 2] ook steeds buiten gehouden.
Hieronder valt ook het uitbetalen van het salaris, ook dat regelde alleen de heer [gedaagde sub 2] zelf. Het salaris bij Twentse Kozijnenhuis werd onregelmatig uitbetaald. Als ik daar dan bij de heer [gedaagde sub 2] naar vroeg dan stelde hij mij iedere keer gerust en uiteindelijk werd het dan ook wel betaald. Dat was natuurlijk wel vervelend maar gaf geen aanleiding voor een verder onderzoek. Volgens mij was dat ook zo bij de heer [gedaagde sub 4] . De heer [gedaagde sub 2] stelde ons steeds gerust en dan werd het salaris ook wel betaald.
3.13.
Aldus heeft [gedaagde sub 4] naar het oordeel van de rechtbank bewezen dat tussen partijen in ieder geval informeel sprake was van een taakverdeling, waarbij de financiële administratie tot het takenpakket van BK Holding/ [gedaagde sub 2] behoorde. Ook een dergelijke taakverdeling kan een rol spelen bij het beroep op disculpatie. [1] Dit neemt evenwel niet weg, zoals ook in het tussenvonnis van 24 maart 2021 is overwogen (overweging 4.14), dat medebestuurders toezicht op elkaar moeten uitoefenen. Daarbij is vereist dat medebestuurders maatregelen moeten treffen om de gevolgen van onbehoorlijk bestuur af te wenden, waarbij de medebestuurder in beginsel mag afgaan op de informatie die hem door de andere bestuurder tot wiens takenpakket de informatie behoort, is verstrekt, mits die informatie geen aanleiding geeft om zelfstandig onderzoek uit te voeren en die aanleiding er ook anderszins niet is.
3.14.
Naar het oordeel van de rechtbank had [gedaagde sub 4] juist op basis van de (gebrekkige) informatie die hij van [gedaagde sub 2] kreeg nader onderzoek naar de financiële staat van TKH moeten doen. Immers, [gedaagde sub 4] heeft in dit kader zelf verklaard dat hij meerdere malen (in 2017 en 2018) om cijfers vroeg, maar deze nooit kreeg:
Ik voelde geen verandering in verantwoordelijkheid nadat ik bestuurder werd.
Wij bespraken wel hoe het er aan toe ging met het bedrijf. Dit gebeurde ook in 2017. In oktober 2017 heb ik nog een keer gevraagd naar de cijfers. Bij het aangaan van het aandeelhouderschap in september 2017 heb ik dat ook gevraagd. Ik heb ook gevraagd of er schulden waren. [gedaagde sub 2] zei dat er geen schulden waren en geen leningen. Ik hoorde dat mondeling van [gedaagde sub 2] . Ik heb de cijfers in 2017 niet gekregen. Ik heb gezegd dat ik wel een overzicht wilde hebben. Dat overzicht heb ik nooit gekregen. Hij zei dat de boekhouder het niet voor elkaar had.
En:
In 2018 heb ik ook gevraagd naar de staat van het bedrijf. Ik wilde de cijfers zien. Ik heb de cijfers niet direct bij de boekhouder opgevraagd. Ik heb nooit contact gehad met de boekhouder. Ik moest in 2018 belastingaangifte doen voor Murcia Holding B.V.. Ik had geen boekhouder. Ik vroeg of de boekhouder aangifte kon doen voor Murcia. [gedaagde sub 2] zou dat regelen. Elke maand ging [gedaagde sub 2] naar de boekhouder.
In maart-april 2018 en wel vaker, ook eind 2018, heb ik gevraagd of ik de cijfers kon zien. [gedaagde sub 2] had altijd smoesjes; het zou goed komen, hij zou het regelen ik moest me maar niet druk maken. Of de boekhouder was ziek of was met vakantie.
En:
Op een gegeven moment zijn de smoesjes op. [gedaagde sub 2] kon het allemaal mooi brengen, maar op een gegeven ogenblik houdt het op. In het begin was ik goedgelovig. Alles was nog nieuw, ik heb altijd voor een baas gewerkt. In 2017/2018 geloofde ik nog in de smoesjes, maar in 2019 was het klaar. Ik deed de montage om de kosten te drukken.
Mei/juni 2019 had ik het gevoel dat het niet goed ging. De klanten waren niet tevreden, kozijnen konden niet besteld worden. [gedaagde sub 2] deed de communicatie met de klanten. In mijn contact met de klanten kwam ik er achter dat het niet goed ging met het bedrijf. Ik hoorde in het contact met de klanten dat [gedaagde sub 2] veel leugens verspreidde.
3.15.
Uit de verklaring van [gedaagde sub 2] blijkt vervolgens wel dat [gedaagde sub 4] nog een keer heeft geopperd of het niet beter is een boekhouder in de buurt te zoeken, maar uit geen van de verklaringen blijkt dat [gedaagde sub 4] – ondanks dat hij de cijfers nooit kreeg – nader onderzoek naar de staat van de onderneming heeft verricht. [gedaagde sub 4] heeft in dat kader in zijn eigen verklaring enkel gesteld dat het vanaf 2019 klaar was, maar tot en met 2018 in de smoesjes door hem werd geloofd. Gelet hierop heeft [gedaagde sub 4] , naar het oordeel van de rechtbank, onvoldoende toezicht uitgeoefend en daarmee onvoldoende maatregelen getroffen om de gevolgen van het onbehoorlijk bestuur af te wenden. Hoewel van een bestuurder zoals [gedaagde sub 4] , die geen voorervaring als bestuurder had en niet daartoe opgeleid was of anderszins een hoge opleiding had genoten, minder vergaand toezicht mag worden gevergd dan van een bestuurder met voorervaring of relevante opleiding, neemt dit niet weg dat [gedaagde sub 4] wel enig toezicht had moeten houden. Met name het feit dat [gedaagde sub 4] meermalen om cijfers vroeg, maar niet kreeg, had op zijn minst genomen ertoe moeten leiden dat [gedaagde sub 4] , als bestuurder, nader onderzoek naar de cijfers zou verrichten. Vanaf 2018 had hij daartoe tot op zekere hoogte ook - zonder tussenkomst van [gedaagde sub 2] - de mogelijkheid, nu hij (ook naar eigen zeggen) vanaf maart dat jaar de beschikking had over een bankpas van TKH.
3.16.
Dat, zoals [gedaagde sub 4] stelt, een dergelijk onderzoek (waarschijnlijk) niets zou hebben opgeleverd, omdat [gedaagde sub 2] een schaduwboekhouding bijhield, doet aan het voorgaande geen afbreuk. Nog daargelaten of een dergelijk onderzoek daadwerkelijk niets zou hebben opgeleverd, neemt dit niet weg dat [gedaagde sub 4] gelet op de informatie die hij van [gedaagde sub 2] ontving, enig onderzoek wel had moeten uitvoeren. Dat heeft [gedaagde sub 4] niet gedaan, zodat daarmee vaststaat dat hij onvoldoende toezicht heeft gehouden.
3.17.
Dat [gedaagde sub 4] verder stelt niet goed door te hebben gehad wat het verschil tussen de rol van een aandeelhouder en bestuurder was en dat zijn taken voor en na inschrijving als bestuurder feitelijk hetzelfde zijn gebleven, doet aan het voorgaande evenmin afbreuk. Immers, ook van een bestuurder zonder bestuurlijke voorervaring of relevante opleiding, mag op zijn minst verwacht worden dat hij zich vergewist van de inhoud van documenten die hij ondertekent, waaronder de inschrijving bij de KvK. Het had dan ook op de weg van [gedaagde sub 4] gelegen om zich in ieder geval tot op zekere hoogte te informeren over zijn verantwoordelijkheden als bestuurder.
3.18.
De rechtbank is verder van oordeel dat [gedaagde sub 4] er evenmin in is geslaagd te bewijzen dat de betalingen van klanten [A] en [B] die aan hem zijn gedaan, hebben plaatsgevonden op instructie van BK Holding/ [gedaagde sub 2] . In dat verband is door [B] weliswaar in een schriftelijke verklaring toegelicht dat zij het rekeningnummer van [gedaagde sub 4] van [gedaagde sub 2] hadden ontvangen om hun betaling op te verrichten (productie 25 zijdens [gedaagde sub 4] ), maar die verklaring op zichzelf is onvoldoende. Immers, die verklaring van [B] past zowel binnen het scenario waarin de betaling (mede) op initiatief van [gedaagde sub 4] heeft plaatsgevonden, als binnen het scenario dat de betaling (enkel) op initiatief van [gedaagde sub 2] plaatsvond. Nu [gedaagde sub 2] verder, anders dan [gedaagde sub 4] , heeft verklaard dat de betaling op initiatief van [gedaagde sub 4] heeft plaatsgevonden en verder geen ander bewijs is overgelegd waaruit kan blijken dat het initiatief enkel van [gedaagde sub 2] uitging, is [gedaagde sub 4] op dit onderdeel niet in zijn bewijsopdracht geslaagd. Hetzelfde heeft te gelden voor de betaling die door [A] aan [gedaagde sub 4] is verricht. In dat kader is door [A] het volgende verklaard:
Bij jouw vraag of ik mij nog kan herinneren waarom ik het geld moest overmaken naar jouw
banknummer. dit was in samenspraak met jouw collega [ [gedaagde sub 2] ].
[gedaagde sub 2] moest weg en was druk en vertelde dat ik het geld maar naar jou moest overmaken.
[gedaagde sub 4] heeft hier vervolgens zelf het volgende over verklaard:
[A] en [B] hebben mij geld in privé gegeven. [A] is een vriend van mij. [A] was klant en de factuur was nog niet klaar. De heer [C] , boekhouder, maakte de facturen. [A] heeft het geld naar mij gestort en met dat geld heb ik de leverancier betaald. Ik heb hierover geen gesprek gehad met de boekhouder. Ik liet mijn pasje zien aan [A] en hij betaalde op mijn rekening. Als we op de factuur hadden gewacht hadden we de kozijnen niet snel kunnen bestellen. Anders had het een paar dagen geduurd voordat de factuur klaar was. Als ik de kozijnen niet kon betalen kon ik niet monteren en stond alles stil.
Dit was op initiatief van [gedaagde sub 2] . [gedaagde sub 2] had met [A] overlegd over het betalen op mijn privé rekening. Ik heb daar niet bij stil gestaan.
Hieruit volgt dat [gedaagde sub 4] zelf in ieder geval het initiatief nam om zijn rekeningnummer door te geven aan [A] . [A] heeft verder, anders dan [gedaagde sub 4] , niet verklaard dat het initiatief enkel van [gedaagde sub 2] uitging, maar enkel gesteld dat er sprake was van samenspraak. De verklaringen staan bovendien ook haaks op de verklaring van [gedaagde sub 2] , die weer het volgende stelt:
De familie [A] was een bekende van de heer [gedaagde sub 4] . Betalingen door [A] en [B] aan de heer [gedaagde sub 4] werden gedaan op initiatief van de heer [gedaagde sub 4] . De betaling van [B] is op de rekening van de heer [gedaagde sub 4] gestort. Volgens mij heeft [A] via een creditcard het bedrag overgemaakt aan de heer [gedaagde sub 4] . Ik wist van deze betalingen. Of dit vooraf was of achteraf durf ik niet te zeggen. Het was op eigen initiatief van [gedaagde sub 4] en niet op mijn verzoek.
Gelet op het voorgaande kan dan ook niet worden gesteld dat [gedaagde sub 4] met deze verklaringen heeft bewezen dat de betalingen door [B] en [A]
op instructievan [gedaagde sub 2] zijn verricht.
op instructievan [gedaagde sub 2] zijn verricht.
Tussenconclusie
3.19.
Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat [gedaagde sub 4] enkel heeft bewezen dat er sprake was van een taakverdeling, waarbij de financiële administratie tot de verantwoordelijkheden van [gedaagde sub 2] behoorde. [gedaagde sub 4] heeft echter niet bewezen dat:
- aan hem in dat kader informatie is verstrekt, ook nadat hij – irreguliere – (salaris)betalingen ontving vanaf verschillende rekeningen, die zodanig is geweest dat er voor hem geen aanleiding was om zelfstandig onderzoek uit te voeren en;
- de betalingen van klanten [A] en [B] die aan hem zijn gedaan, hebben plaatsgevonden op instructie van BK Holding/ [gedaagde sub 2] , waarbij hij tevens moet bewijzen dat deze instructie bij hem geen aanleiding hoefde te geven om nader (zelfstandig) onderzoek te verrichten.
3.20.
Aangezien [gedaagde sub 4] niet in zijn bewijsopdracht is geslaagd en daarmee is komen vast te staan dat hij onvoldoende toezicht heeft gehouden op de taakvervulling door BK Holding/ [gedaagde sub 2] , staat daarmee eveneens vast dat [gedaagde sub 4] zich niet kan disculperen.
Matiging van de aansprakelijkheid van [gedaagde sub 4] ?
Standpunt [gedaagde sub 4]
3.21.
stelt zich op het standpunt dat, indien hij zich niet kan disculperen, de feiten en omstandigheden in deze zaak in ieder geval moeten leiden tot een aanzienlijke matiging van het bedrag waarvoor [gedaagde sub 4] ten aanzien van het boedeltekort aansprakelijk mag worden gehouden.
Standpunt curator
3.22.
Volgens de curator bestaat er geen aanleiding voor matiging. [gedaagde sub 4] was als medebestuurder verantwoordelijk voor een goede financiële administratie, zodat hij ook voor het volledige boedeltekort aansprakelijk gehouden moet kunnen worden.
Het oordeel van de rechtbank
Juridisch kader
3.23.
Op grond van artikel 2:248 lid 4 BW kan de rechter kan het bedrag waarvoor een bestuurder aansprakelijk is verminderen indien hem dit bovenmatig voorkomt, gelet op de aard en de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur, de andere oorzaken van het faillissement, alsmede de wijze waarop dit is afgewikkeld. De rechter kan voorts het bedrag van de aansprakelijkheid van een afzonderlijke bestuurder verminderen indien hem dit bovenmatig voorkomt, gelet op de tijd gedurende welke die bestuurder als zodanig in functie is geweest in de periode waarin de onbehoorlijke taakvervulling plaatsvond.
3.24.
De in deze bepaling genoemde matigingsgronden zijn limitatief. Dit laat evenwel onverlet dat de in artikel 2:248 lid 4 BW genoemde gronden voor matiging, in het bijzonder de drie in artikel 2:248 lid 4, eerste zin BW vervatte matigingsgronden, op zichzelf maar ook (voor zover van toepassing) onderling gecombineerd toepasbaar kunnen zijn in een concreet geval en dat het, gezien ook de functie van artikel 2:248 lid 4 BW (als een “waarborg tegen onredelijke consequenties” van het stelsel van artikel 2:248 BW), niet in de rede ligt het toepassingsbereik van ieder van deze matigingsgronden in onevenredig vergaande mate te beperken via een in algemene zin geldende, zo restrictief mogelijke invulling daarvan, al zijn deze gronden daar dus uitputtend opgesomd. [2]
3.25.
Naar het oordeel van de rechtbank kunnen de (collectieve) matigingsgronden van de eerste volzin daarom ook individueel worden toegepast. Dit betekent dat naast de beperkte tijd waarop een bestuurder in functie was, ook kan worden gekeken naar de aard en ernst van de handelingen van een individuele bestuurder ten aanzien van de onbehoorlijke taakvervulling.
Toegepast op de zaak
3.26.
De rechtbank ziet geen aanleiding om het bedrag waarvoor [gedaagde sub 4] aansprakelijk is te matigen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [gedaagde sub 4] , mede gelet op voornoemd juridisch kader, zijn bestuurstaken ernstig onbehoorlijk vervuld. [gedaagde sub 4] heeft tot 2019 immers, ondanks dat hij actief bij de onderneming betrokken was, geen enkel noemenswaardig onderzoek naar de taakuitoefening van BK Holding/ [gedaagde sub 2] verricht, terwijl hiervoor ruim de gelegenheid is geweest en daar ook aanleiding toe was. [gedaagde sub 4] heeft daarbij zelfs aan de handelingen van BK Holding/ [gedaagde sub 2] meegewerkt, door zijn medewerking te verlenen aan (bijvoorbeeld) het laten betalen van klanten aan de rekening van [gedaagde sub 4] , om het beslag op de rekening van TKH te omzeilen. Van een bestuurder, ook een bestuurder zonder voorervaring of relevante opleiding, mag (veel) meer worden verwacht in het kader van zijn toezichthoudende taken. Tegen die achtergrond acht de rechtbank het niet passend om het bedrag van aansprakelijkheid van de bestuurder die geen enkel (noemenswaardig) toezicht heeft uitgeoefend op de taakuitoefening van zijn medebestuurder te matigen. Dit klemt temeer nu de aansprakelijkheid ten aanzien van het boedeltekort op grond van artikel 2:248 lid 6 BW gebaseerd moet zijn op de drie jaren voorafgaand aan het faillissement en [gedaagde sub 4] het grootste deel van die bestuursperiode medebestuurder is geweest.
Artikel 6:162 BW en artikel 2:9 BW
3.27.
Aangezien het beroep van [gedaagde sub 4] op disculpatie niet slaagt, bestaat er ook geen aanleiding meer om partijen een akte te laten nemen over de aansprakelijkheid van [gedaagde sub 4] op grond van het bepaalde in artikel 6:162 BW en artikel 2:9 BW.
Conclusie
3.28.
De rechtbank is, gelet op het voorgaande en omdat de vorderingen ten aanzien van BK Holding/ [gedaagde sub 2] de rechtbank niet onrechtmatig of ongegrond voorkomen, van oordeel dat [gedaagde sub 4] en BK Holding/ [gedaagde sub 2] hoofdelijk in het boedeltekort moeten worden veroordeeld.
Wettelijke rente
3.29.
De curator vordert wettelijke rente over het boedeltekort vanaf de datum van de dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening. Aangezien het verzuim met de dagvaarding in ieder geval is ingetreden, zal de rechtbank de wettelijke rente zoals gevorderd toewijzen.
Buitengerechtelijke incassokosten
3.30.
De buitengerechtelijke incassokosten zullen worden afgewezen, nu de curator niet heeft onderbouwd waar zijn buitengerechtelijke incassowerkzaamheden uit hebben bestaan.
Proceskosten
3.31.
[gedaagde sub 4] , [gedaagde sub 2] en BK Holding zullen als de (grotendeels) in het ongelijk te stellen partijen worden veroordeeld in de proceskosten van de curator. In dit verband is van belang dat BK Holding/ [gedaagde sub 2] niet in de procedure is verschenen, zodat voor hoofdelijke veroordeling voor de meeste onderdelen van de proceskosten geen plaats is. De proceskosten zullen grotendeels worden uitgesplitst. Daarbij zal in aanmerking worden genomen dat aan [gedaagde sub 4] , [gedaagde sub 2] en BK Holding een dagvaarding is uitgebracht, zodat zij wel hoofdelijk worden veroordeeld in de kosten voor het uitbrengen van de dagvaarding. Daarnaast zullen [gedaagde sub 4] en BK Holding/ [gedaagde sub 2] ieder de helft van het griffierecht dienen te vergoeden. Verder zullen [gedaagde sub 4] en BK Holding/ [gedaagde sub 2] ieder worden veroordeeld tot betaling van een bedrag ter hoogte van 1/2 punt vermenigvuldigd met het voor de betreffende gedaagde geldende liquidatietarief ter zake van het salaris advocaat voor het opstellen van de dagvaarding. In de kosten voor salaris advocaat, in totaal 1 punt ter zake de mondelinge behandeling en 1 punt voor de conclusie van repliek, kan BK Holding/ [gedaagde sub 2] niet worden veroordeeld, omdat hij niet in de procedure is verschenen. Hetzelfde geldt voor de punten die aan de getuigenverhoren en de conclusie na enquête worden toegewezen. De beslagkosten zullen worden uitgesplitst ten aanzien van [gedaagde sub 4] en BK Holding/ [gedaagde sub 2] voor zover die ten aanzien van deze partijen zijn gemaakt. Aangezien de betekening van de dagvaarding aan Rabobank op alle partijen betrekking heeft, zullen gedaagden ten aanzien van het hiermee gepaard gaande bedrag van € 70,59 hoofdelijk worden veroordeeld.
3.32.
De door [gedaagde sub 4] te betalen proceskosten aan de zijde van de curator bedragen:
Griffierecht: € 819,50
Salaris: € 11.209,50 (4,5 punten x tarief V ad € 2.491,-)
Beslagkosten: € 1.306,37
Totaal: € 13.335,37
3.33.
De door [gedaagde sub 2] te betalen proceskosten aan de zijde van de curator bedragen:
Griffierecht: € 819,50
Salaris: € 1.245,50 (0,5 punt x tarief VI ad € 2.491,-)
Beslagkosten € 490,70
Totaal: € 2.555,70
3.34.
De door gedaagden te betalen proceskosten aan de zijde van de curator waarin zij gezamenlijk (hoofdelijk) dienen te worden veroordeeld bedragen:
Dagvaarding: € 100,63
Beslagkosten: € 70,50
Totaal: € 171,13
3.35.
De nakosten en de wettelijke rente over de proceskosten en nakosten zullen worden toegewezen als in het dictum bepaald.
4.De beslissing
De rechtbank
4.1.
verleent verstek tegen [gedaagde sub 2] en BK Holding;
4.2.
veroordeelt gedaagden hoofdelijk, voor zover de een betaalt de ander jegens de boedel en de curator zal zijn bevrijd, om aan de failliete boedel van TKH respectievelijk de curator van TKH te betalen het boedeltekort, zijnde de schulden van TKH, voor zover deze schulden niet door vereffening van de overige baten van TKH kunnen worden voldaan, zoals deze zal zijn na het houden van de verificatievergadering, te vermeerderen met de faillissementskosten in het faillissement van TKH, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
4.3.
veroordeelt gedaagden hoofdelijk, voor zover de één betaalt, de ander in zoverre zal zijn bevrijd, om aan de failliete boedel van TKH, respectievelijk de curator van TKH te betalen een bedrag van € 290.000,- bij wege van voorschot;
4.4.
veroordeelt [gedaagde sub 4] en Murcia Holding hoofdelijk, voor zover de één betaalt, de ander in zoverre zal zijn bevrijd, in de proceskosten, te betalen aan de curator, tot een bedrag van € 13.335,37, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;
4.5.
veroordeelt [gedaagde sub 2] en BK Holding hoofdelijk, voor zover de één betaalt, de ander in zoverre zal zijn bevrijd, in de proceskosten, te betalen aan de curator, tot een bedrag van € 2.555,70, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;
4.6.
veroordeelt gedaagden hoofdelijk, voor zover de één betaalt, de ander in zoverre zal zijn bevrijd, in de proceskosten, te betalen aan de curator, tot een bedrag van € 171,13, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;
4.7.
veroordeelt gedaagden hoofdelijk, voor zover de één betaalt, de ander in zoverre zal zijn bevrijd, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat gedaagden niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis jegens de curator hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;
4.8.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
4.9.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. T.J. Thurlings-Rassa en in het openbaar uitgesproken op 8 juni 2022.