ECLI:NL:RBOVE:2022:1971

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Almelo

zaaknummer / rolnummer: C/08/262384 / HA ZA 21-80

Vonnis van 6 juli 2022

in de zaak van

FREDRIKUS KOLKMAN,

in hoedanigheid van curator, in het faillissement van [A] B.V.,

wonende te [woonplaats] ,

eiser, hierna te noemen: curator

advocaat mr. F. Kolkman te Almelo,

tegen

1.[gedaagde sub 1] ,

wonende te [woonplaats] ,

gedaagde, hierna te noemen: [gedaagde sub 1] ,

advocaat mr. W.B. Brusse te Almelo,

2.
[gedaagde sub 2],

wonende te [woonplaats] ,

gedaagde, hierna te noemen: [gedaagde sub 2] ,

advocaat mr. W.B. Brusse te Almelo,

3.
[X] , h.o.d.n. SPECTRUM BEWINDVOERING,

zaakdoende te Heino, in zijn hoedanigheid van bewindvoerder van:

[gedaagde sub 3] ,

wonende te [woonplaats] ,

gedaagde, hierna te noemen: [gedaagde sub 3]

advocaat: mr. S.J. de Vries te Zwolle.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de overname van het geding door de bewindvoerder van [gedaagde sub 3] bij conclusie van antwoord en het tussenvonnis van 9 juni 2021 en het daarin beschreven procesverloop tot dan toe;
de e-mail met zittingsagenda van de rechtbank van 9 september 2021;
het e-mailbericht van de rechtbank van 21 oktober 2021 waarin toestemming is verleend voor uitstel van de zitting;
de nadere productie 11 van de curator, bij de rechtbank binnengekomen op
de zitting van 3 maart 2021, waarvan door de griffier aantekeningen zijn bijgehouden en de pleitaantekeningen van de curator.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

[A] B.V. (hierna: [A] ) is opgericht bij notariële akte van 29 mei 2009. De eerste inschrijving in het handelsregister dateert van 30 oktober 2009.

2.2.

[A] exploiteerde een detailhandelsbedrijf, toegelegd op de koop en verkoop van bedden en slaapkamermeubels, matrassen, bedtextiel en dergelijke. Daartoe huurde [A] een pand aan [het adres] te [plaats] . Dit pand werd gebruikt als showroom en verkoopruimte.

2.3.

[gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] stonden als bestuurders van de rechtspersoon [B] B.V. (hierna: [B] ) ingeschreven bij de Kamer van Koophandel (hierna: KvK), die op zijn beurt weer de rechtspersoon-bestuurder was van [A] . [gedaagde sub 1] was van 1 oktober 2012 tot 25 januari 2019 medeaandeelhouder van [B] , maar stond niet ingeschreven als bestuurder.

2.4.

Op 14 februari 2019 heeft [gedaagde sub 1] [C] B.V. en [D] B.V. (hierna: [D] ) opgericht. [D] is gevestigd te [plaats] .

2.5.

[A] is bij vonnis van deze rechtbank van 21 oktober 2020 in staat van faillissement verklaard.

3.Het geschil

3.1.

De curator vordert voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad (samengevat):

I. voor recht te verklaren dat gedaagden hun taak als (middelijk) bestuurder dan wel feitelijk leidinggevende onbehoorlijk hebben vervuld en dat die onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van de gefailleerde [A] ;

II. gedaagden hoofdelijk – des de een betalende de ander zal zijn gekweten – te veroordelen om tegen deugdelijk bewijs van kwijting aan de curator te voldoen het tekort in de boedel van de gefailleerde [A] voor zover dit niet door vereffening van de overige baten kan worden voldaan, zoals dit na een te houden verificatievergadering zal komen vast te staan, te vermeerderen met de boedelvorderingen waaronder mede begrepen het salaris van de curator en de overige faillissementskosten;

III. gedaagden hoofdelijk – des de een betalende de ander zal zijn gekweten – te veroodelen om tegen deugdelijk bewijs van kwijting aan de curator te voldoen een voorschot op voormeld tekort tot een bedrag van € 330.000,-, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen voorschotbedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

IV. gedaagden hoofdelijk – des de een betalende de ander zal zijn gekweten – te veroordelen in de kosten van dit geding, waaonder de kosten voor het leggen van conservatoire beslagen, te begroten volgens het gebruikelijke tarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de nakosten tot een bedrag van € 157,-, dan wel, indien betekening van dit vonnis plaatsvindt, op € 239,-.

3.2.

Ter zitting heeft de curator te kennen gegeven dat hij zijn eis in zoverre als gewijzigd wenst te zien beschouwd, dat [gedaagde sub 3] wordt veroordeeld in de boedelschuld tot een bedrag van € 10.000,-.

3.3.

Gedaagden voeren verweer.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De standpunten van partijen

Standpunt curator

4.1.

Volgens de curator is er nagenoeg geen boekhouding bijgehouden over het jaar 2020. Er is geen sprake van een debiteuren-, crediteuren,- of kasadministratie. Er zijn over meerdere jaren slechts orders aangetroffen met boekingsstukken en een Excelbestand ten behoeve van de aangiften omzetbelasting. Uit onderzoek is gebleken dat [A] sinds 2015 niet meer beschikt over een kassa. Sindsdien kunnen er geen betalingen meer via pin worden voldaan. Sinds 2015 is er ook geen kasadministratie meer gevoerd. Uit boekenonderzoek van de fiscus is echter gebleken van mutaties in 2015 en 2016 die betaald zijn per kas. Evenmin is er sprake van een voorraadadministratie. Planlijsten werden verder aan het einde van de dag weggegooid, terwijl deze onderdeel uitmaken van de primaire administratie en dus onder de bewaarplicht vallen. De curator is al met al van mening dat er geen deugdelijke administratie is bijgehouden. Daarmee hebben de (middellijk) bestuurders hun taak onbehoorlijk vervuld. Deze onbehoorlijke taakvervulling wordt vermoed een belangrijke oorzaak van het faillissement te zijn.

4.2.

Verder is gebleken dat er sinds 2016 geen jaarrekeningen meer zijn gepubliceerd en is de jaarrekening over 2015 niet tijdig gepubliceerd. Ook daarmee hebben de bestuurders hun taak onbehoorlijk vervuld en deze onbehoorlijke taakvervulling wordt vermoed een belangrijke oorzaak van het faillissement te zijn. [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] zijn daarmee als middellijk bestuurders hoofdelijk aansprakelijk voor het boedeltekort. [gedaagde sub 1] was verder feitelijk leidinggevende van de onderneming. Hij is de zoon van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] . Uit de boekenonderzoeken van de Belastingdienst blijkt dat [gedaagde sub 1] een feitelijk leidinggevende positie had. Tijdens die onderzoeken is door hem namelijk uitdrukkelijk erkend dat hij het bedrijf alleen runde en dat hij verantwoordelijk was voor de administratie van [A] . Ook tijdens het intakegesprek met de curator voerde hij uitgebreid het woord over de wijze waarop de onderneming werd gerund.

4.3.

Voorts bestaat het vermoeden dat [gedaagde sub 1] goederen van [A] heeft ontvreemd. Ook zijn er meerdere goederen aan de onderneming onttrokken en werd de boekhouding gemanipuleerd.

Standpunt [gedaagde sub 2]

4.4.

betwist niet dat de administratieplicht is geschonden, maar hij stelt dat het faillissement aan andere oorzaken is te wijten. Volgens [gedaagde sub 2] moeten er voor de onderneming drie perioden worden onderscheiden: de gouden jaren (voor 2007), de economische crisis (vanaf 2007) en de coronacrisis (vanaf 2020). In de goede jaren draaide het luxebeddensegment, waar [A] zich op richtte, erg goed. Tijdens de economische crisis veranderde de voorkeuren van consumenten, wiens keuzes meer richting het goedkopere segment opschoven. [gedaagde sub 2] ging ervan uit dat na de economische crisis de vraag naar slaapmeubelen uit het luxebeddensegment weer zou toenemen, maar die vraag bleef ook na de crisis uit, er was sprake van een duurzame herschikking van het bestedingspatroon van de consument. [gedaagde sub 2] heeft nog wel getracht het tij te doen keren, bijvoorbeeld door het assortiment uit te breiden met PVC vloeren en raamdecoratie, maar dit was onvoldoende. Ook werd er een nieuwe onderneming opgericht. Vervolgens ontstond brand in deze vestiging en bleek die onderneming onvoldoende gedekt te zijn voor de schade. Het geld dat werd verkregen, werd gebruikt om krediet bij de ING af te lossen. Bovendien ging de tijd die in de nieuwe onderneming was gestoken ten koste van [A] , zodat er sprake was van een negatief effect in plaats van synergie. In 2016 kreeg [A] door een fout van de boekhouder een naheffingsaanslag van de Belastingdienst, waarvoor een betalingsregeling werd getroffen.

4.5.

Het voorgaande leidde er volgens [gedaagde sub 2] ook toe dat ING de financiering opzegde. Er werd vervolgens een krediet met hypotheek verstrekt, maar [A] kwam daarmee in betaalproblemen. Het pand werd onderhands verkocht om executoriale verkoop te voorkomen, en met de nieuwe eigenaar werd een huurovereenkomst gesloten waarvan [A] de (achteraf bezien veel te hoge) huurpenningen op termijn ook niet meer kon betalen. Door opzegging van de zijde van ING beschikte [A] ook niet meer over een betaalrekening, waardoor tijdelijk met privérekeningen is gewerkt, totdat via Rabobank een rekening-courant krediet van € 50.000,- werd verkregen (die achteraf bezien te weinig werkkapitaal bood). Het boekenonderzoek van de Belastingdienst uit 2018, tezamen met de daarop volgende naheffingsaanslagen, hebben geleid tot veel negatieve energie.

4.6.

[gedaagde sub 2] had medische klachten (hartfalen) die in 2019 tot een hartoperatie leidde. Dit heeft geen goede invloed gehad op de onderneming. Ook de echtscheiding bracht veel stress mee. Tot slot zorgde de verdere terugval in inkomsten tijdens de coronacrisis voor het faillissement. Alleen bedrijven die zich sterk online profileerden bleven overeind. De marges op PVC vloeren en raamdecoratie, die nog wel winstgevend waren, konden de terugval in inkomsten niet dekken. Gesprekken met de verhuurder, om de huur te halveren en het pand onder te verhuren, hebben geen uitweg geboden. [gedaagde sub 2] heeft ook nog een poging ondernomen om te komen tot sanering van de schulden van [A] . De gedachte was om een totale uitverkoop te houden van de voorraad bedden, om daarmee een akkoord aan te kunnen bieden aan de crediteuren. Hieraan wilde echter de verhuurder onder geen beding meewerken. Tot een redelijk gesprek heeft het niet kunnen komen. Met de Belastingdienst is ook contact opgenomen om een bespreking te plannen om een eventueel akkoord te bespreken. Deze bespreking is een aantal keer uitgesteld, vanwege coronavoorschriften. In de tussentijd heeft [gedaagde sub 2] ervoor moeten kiezen om het faillissement van failliet aan te vragen, omdat onder meer de salarissen niet meer betaald konden worden.

Standpunt [gedaagde sub 1]

4.7.

sluit zich bij de voorgaande standpunten van [gedaagde sub 2] aan en betwist verder dat hij feitelijk heeft leidinggegeven aan [A] . Zijn vader is weliswaar korte tijd door ziekte niet in staat geweest de werkzaamheden te vervullen, maar na die ziekteperiode nam zijn vader de taken weer over. Bovendien bleef ook toen zijn vader eindverantwoordelijk. [gedaagde sub 2] bepaalde de strategie en het beleid van de onderneming. [gedaagde sub 1] was wel enige tijd aandeelhouder, maar had geen bestuurstaken.

4.8.

Dat hij de administratie bijhield, impliceert geen bestuurstaak. [gedaagde sub 2] kan niet met computers omgaan, waardoor [gedaagde sub 1] dit voor hem deed, maar hij had daarin geen eindverantwoordelijkheid en besprak alles met zijn vader. Ook medewerkers kunnen administrerende taken hebben. In zoverre onderbouwen de conclusies van de Belastingdienst volgens [gedaagde sub 1] dan ook niet dat hij feitelijk een bestuurder zou zijn geweest.

Standpunt [gedaagde sub 3]

4.9.

betwist niet dat de administratieplicht is geschonden. Voor zover dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest, stelt [gedaagde sub 3] zich op het standpunt dat zij zich kan disculperen en doet subsidiair een beroep op matiging van het bedrag van haar aansprakelijkheid tot nihil.

5.Het oordeel van de rechtbank

Ten aanzien van de hoofdvorderingen

Juridisch kader

Algemeen

5.1.

Artikel 2:248 BW luidt, voor zover relevant:

1 In geval van faillissement van de vennootschap is iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement.

2 Indien het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit de artikelen 10 of 394, heeft het zijn taak onbehoorlijk vervuld en wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Hetzelfde geldt indien de vennootschap volledig aansprakelijk vennoot is van een vennootschap onder firma of commanditaire vennootschap en niet voldaan is aan de verplichtingen uit artikel 15i van Boek 3. Een onbelangrijk verzuim wordt niet in aanmerking genomen.

3 Niet aansprakelijk is de bestuurder die bewijst dat de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur niet aan hem te wijten is en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden.

4 De rechter kan het bedrag waarvoor de bestuurders aansprakelijk zijn verminderen indien hem dit bovenmatig voorkomt, gelet op de aard en de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur, de andere oorzaken van het faillissement, alsmede de wijze waarop dit is afgewikkeld. De rechter kan voorts het bedrag van de aansprakelijkheid van een afzonderlijke bestuurder verminderen indien hem dit bovenmatig voorkomt, gelet op de tijd gedurende welke die bestuurder als zodanig in functie is geweest in de periode waarin de onbehoorlijke taakvervulling plaats vond.

[…]

6 De vordering kan slechts worden ingesteld op grond van onbehoorlijke taakvervulling in de periode van drie jaren voorafgaande aan het faillissement. Een aan de bestuurder verleende kwijting staat aan het instellen van de vordering niet in de weg.

7 Met een bestuurder wordt voor de toepassing van dit artikel gelijkgesteld degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder.

[…]

5.2.

Bij kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:248 leden 1 en 2 BW gaat het om de taakvervulling door het bestuur van de vennootschap.^[1]Uit de wettekst volgt verder dat de schending van de administratieplicht als bedoeld in – onder meer –
artikel 2:10 BW met zich brengt dat het bestuur haar taak onbehoorlijk heeft vervuld. Verder wordt blijkens de tekst van de wet vermoed dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. Een redelijke uitleg van
artikel 2:248 lid 2 BW brengt verder mee dat voor het ontzenuwen van dit vermoeden volstaat dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest.^[2]

Ten aanzien van de disculpatiemogelijkheden (artikel 2:248 lid 3 BW)

5.3.

Verder kunnen individuele bestuurders, ook bij het schenden van de administratieplicht, een beroep op disculpatie doen.^[3]De stelplicht en bewijslast voor feiten die tot disculpatie kunnen leiden, liggen bij die individuele bestuurder. Deze rechtbank heeft daarbij eerder overwogen dat een wetsystematische en teleologische uitleg van het bepaalde in artikel 2:248 BW voor wat betreft de disculpatiemogelijkheden met zich brengt dat een individuele bestuurder zich kan disculperen indien 1) die bestuurder – mede gelet op de taakverdeling – geen ernstig verwijt kan worden gemaakt van het onbehoorlijke bestuur en hij 2) daarnaast niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van onbehoorlijk bestuur af te wenden, waarbij mede wordt vereist dat medebestuurders toezicht uitoefenen op elkaar. Bij de vraag of een medebestuurder voldoende maatregelen heeft getroffen om toezicht te houden op de wanpresterende bestuurder speelt dan verder een rol dat de medebestuurder in beginsel mag afgaan op de informatie die hem door de andere bestuurder tot wiens takenpakket de informatie behoort, is verstrekt, mits die informatie geen aanleiding geeft om zelfstandig onderzoek uit te voeren en die aanleiding er ook anderszins niet is. Bij het voorgaande spelen de achtergrond en ervaring van de medebestuurder tevens een rol bij de vraag of hij zich kan disculperen.^[4]

Ten aanzien van het feitelijk leidinggeven (artikel 2:248 lid 7 BW)

5.4.

Uit de parlementaire geschiedenis van artikel 2:248 lid 7 BW volgt dat er sprake is feitelijk leidinggeven, als de persoon in kwestie zich daadwerkelijk als bestuurder heeft gedragen. In de parlementaire geschiedenis wordt dat als volgt verduidelijkt:
“Het is van belang er op te wijzen, dat de beleidsbepalers alleen aansprakelijk kunnen worden gesteld indien zij de bestuurstaak daadwerkelijk uitoefenen. Dat is de betekenis van ‘als ware hij bestuurder’. Niet wordt gedoeld op adviseurs (...) of anderen die weliswaar op het beleid van het bestuur een sterke of zelfs beslissende invloed kunnen hebben, doch die niet daadwerkelijk de bestuurstaak uitoefenen. De bewijslast dat een bepaalde persoon het beleid heeft bepaald als ware hij bestuurder, rust in beginsel op de curator. (...) Er moet enerzijds directe bemoeienis met het bestuur zijn, anderzijds een feitelijke terzijdestelling van het formele bestuur, wil er sprake zijn van ‘beleidsbepaler als ware hij bestuurder’.”

Van beleidsbepaler als ware hij bestuurder zal in beginsel dus sprake zijn indien de betreffende persoon op de stoel van de bestuurder is gaan zitten. Het moet gaan om het rechtstreeks bemoeienis hebben met de beleidsbepaling en het zodoende aan zich trekken van bestuursmacht. Er is sprake van feitelijk leiding geven als de feitelijke leidinggever aan de formele bestuurder zijn wil oplegt en die daarmee terzijde stelt.^[5]Het vereiste van feitelijke terzijdestelling moet daarbij niet letterlijk worden genomen. Het gaat er om dat de feitelijke beleidsbepaler rechtstreekse bemoeienis heeft met de beleidsbepaling en zodoende de bestuursmacht aan zich trekt.^[6]

Ten aanzien van de bestuurders van de rechtspersoon-bestuurder

5.5.

In artikel 2:11 BW is geregeld dat aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon tevens hoofdelijk rust op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon daarvan bestuurder is. Kort gezegd is het gevolg van deze bepaling dat indien [B] wegens onbehoorlijk bestuur voor het boedeltekort van [A] kan worden aangesproken, [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] als bestuurders van [B] ook hoofdelijk aansprakelijk zijn voor dat boedeltekort. Voor [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] staan, als middellijke bestuurders van [A] , echter wel dezelfde verweren (waaronder het disculpatie- en matigingsverweer) open als ware zij de directe bestuurders van [A] .^[7]

Toegepast op de zaak

Ten aanzien van [B] , [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2]

5.6.

Tussen partijen is niet in geschil dat het bestuur haar administratieplicht als bedoeld in artikel 2:10 BW heeft geschonden. Daarmee staat vast dat het bestuur haar taken onbehoorlijk heeft vervuld en wordt vermoed dat de schending van de administratieplicht een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement.

5.7.

[gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] zijn evenwel van mening dat dit vermoeden is ontzenuwd, door te wijzen op (gestelde) feiten die volgens hen tot het faillissement hebben geleid. [gedaagde sub 3] heeft zich gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank.

5.8.

Naar het oordeel van de rechtbank zijn [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] niet geslaagd in het ontzenuwen van het voornoemde rechtsvermoeden. Immers, zelfs als wordt uitgegaan van de juistheid van de stellingen van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] , dan wordt daarmee niet weggenomen dat het faillissement mede veroorzaakt kan zijn door schending van de administratieplicht. Daarbij betrekt de rechtbank het volgende. Indien door het bestuur geen of een gebrekkige administratie wordt bijgehouden, dan kan in zijn algemeenheid worden aangenomen dat die gebrekkige administratie mede een oorzaak is voor het niet (tijdig) treffen van maatregelen om een faillissement af te wenden. In zijn algemeenheid mag namelijk worden aangenomen dat een bestuurder die geen of een gebrekkige administratie bijhoudt, minder goed zicht zal hebben op het functioneren van zijn onderneming en bij financiële problemen minder goed in kaart zal kunnen brengen waarom zijn onderneming minder goed draait en welke maatregelen getroffen zouden kunnen worden om tijdig bij te sturen. Dit klemt temeer nu – zoals de rechtbank uit de stellingen van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] opmaakt – ook met beperkt succes tot uitbreiding van het assortiment is overgegaan (onder andere door PVC vloeren en raamdecoratie te verkopen), maar die uitbreiding de verliezen van het luxe slaapkamersegment niet heeft kunnen dekken. Niet uitgesloten is dat indien op dit onderdeel een deugdelijke administratie was bijgehouden, eerder en/of nadrukkelijker op uitbreiding van het assortiment had kunnen worden ingezet of andere maatregelen hadden kunnen worden genomen om de verliesgevende onderneming bij te sturen. Dit klemt temeer, nu [gedaagde sub 2] en junior ook zelf hebben gesteld dat andere ondernemingen die voorheen in het luxesegment zaten, door aanpassing van hun formule alsnog winstgevend hebben kunnen worden.

5.9.

Dat [gedaagde sub 2] stelt alles uit het hoofd te hebben geweten en daarom geen administratie nodig te hebben gehad, acht de rechtbank onaannemelijk. Dit standpunt is door [gedaagde sub 2] ook niet nader onderbouwd, terwijl de onderneming ook niet, zoals uit het voorgaande blijkt en zoals andere concurrenten wel hebben gedaan, tijdig is bijgestuurd.

5.10.

Aldus heeft te gelden dat zelfs als wordt uitgegaan van de stellingen van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] , daarmee niet is ontzenuwd dat de schending van de administratieplicht een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Daarmee staat vast dat [B] als rechtspersoon-bestuurder aansprakelijk is voor het boedeltekort.

5.11.

Aangezien [gedaagde sub 2] verder geen disculpatie- of matigingsverweer heeft gevoerd en tegen het gevorderde voorschot en de hoogte daarvan evenmin verweer heeft gevoerd, kunnen de vorderingen van de curator ten aanzien van [gedaagde sub 2] op grond van artikel 2:248 jo 2:11 BW integraal worden toegewezen. Aangezien [gedaagde sub 2] geen apart verweer heeft gevoerd tegen de gevorderde wettelijke rente over het voorschotbedrag, zal de betreffende rente worden toegewezen vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening. De gevorderde verklaring voor recht zal niet uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard, nu deze verklaring zich daar niet voor leent.^[8]

Ten aanzien van [gedaagde sub 1]

5.12.

Naar het oordeel van de rechtbank is door de curator onvoldoende gesteld om tot het oordeel te kunnen komen dat [gedaagde sub 1] als feitelijk leidinggever van [A] kan worden aangemerkt. De rechtbank betrekt daarbij dat [gedaagde sub 1] zijn taken in conclusie van antwoord en ter zitting heeft toegelicht. Uit die verklaringen blijkt weliswaar dat [gedaagde sub 1] verstrekkende bevoegdheden binnen de onderneming had
– waaronder de inkoop en verkoop van goederen en administrerende taken – maar die bevoegdheden leiden niet zonder meer tot de conclusie dat [gedaagde sub 1] zijn wil aan de formele bestuurder oplegde en daarmee het formele bestuur terzijde stelde of dat [gedaagde sub 1] zich daarmee rechtstreeks bemoeide met de beleidsbepaling. Zo kan ook aan een verkoopmedewerker de bevoegdheid worden verleend om (binnen bepaalde marges) goederen in te kopen en bijvoorbeeld kortingen aan te bieden en kan voor de administratie ook personeel worden ingehuurd. Dat [gedaagde sub 1] ook personeel aanstuurde, maakt dit niet anders. Zoals door [gedaagde sub 1] terecht is gesteld, kunnen dergelijke bevoegdheden ook aan (management)personeel worden toegekend. Bovendien is door [gedaagde sub 2] en junior in deze procedure steevast verklaard dat [gedaagde sub 2] eindverantwoordelijk bleef en het beleid bepaalde, waaronder welke nieuwe modellen er besteld mochten worden.

5.13.

Dat [gedaagde sub 1] op enig moment meer taken op zich nam, omdat [gedaagde sub 2] enige tijd wegens ziekte was uitgevallen, doet aan het voorgaande geen afbreuk. Temeer nu [gedaagde sub 1] hierover ter zitting heeft verklaard dat hij zijn werkzaamheden steeds met zijn vader afstemde.

5.14.

Dat verder in de gespreksverslagen van het boekenonderzoek van de Belastingdienst wordt vermeld dat [gedaagde sub 1] verklaarde de onderneming (enige tijd) alleen te drijven en de administratie te verzorgen, doet aan het voorgaande evenmin afbreuk. Temeer nu daaruit niet kan worden afgeleid dat [gedaagde sub 1] hiermee heeft willen stellen dat hij de onderneming met terzijdestelling van de formele (middellijk) bestuurder(s) ( [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] ) dreef. Uit die verklaringen kan evenmin worden afgeleid dat [gedaagde sub 1] zich in die periode rechtstreeks met het beleid van de onderneming heeft bemoeid. Dat zulks het geval zou zijn is, zoals ook hiervoor is overwogen, in deze procedure door [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] ook uitdrukkelijk betwist en door de curator vervolgens niet nader onderbouwd.

5.15.

Dat verder [gedaagde sub 3] in haar conclusie van antwoord zou hebben gesteld dat [gedaagde sub 1] (ook) eindverantwoordelijk was, de leiding over de onderneming had genomen en zich bezighield met marketingstrategie, doet aan het voorgaande geen afbreuk. In die conclusie van antwoord is namelijk niet beschreven waaruit die handelingen zouden hebben bestaan, terwijl [gedaagde sub 3] zelf ter zitting heeft gesteld dat zij vanaf eind 2017 (ook) niet meer op kantoor mocht komen. In de conclusie van antwoord heeft zij bovendien ook gesteld niet te weten wat er zich in die periode in de onderneming heeft afgespeeld (randnummer 17 van de conclusie van antwoord). Gelet hierop kan uit de verklaring in de conclusie van antwoord dan ook niet worden afgeleid dat [gedaagde sub 1] , in ieder geval wat betreft de relevante periode van drie jaren voorafgaande aan het faillissement (artikel 2:248 lid 6 BW), taken heeft verricht waaruit kan worden afgeleid dat [gedaagde sub 1] rechtstreekse bemoeienis heeft gehad met de beleidsbepaling van de onderneming.

5.16.

Weliswaar heeft de curator er verder nog op gewezen dat [gedaagde sub 1] een logo voor [D] hanteert die overeenkomt met die van [A] , maar anders dan de curator stelt, kan daaruit niet worden afgeleid dat [gedaagde sub 1] bij [A] feitelijk leidinggevende zou zijn geweest. Dat [D] dezelfde handelsnaam heeft en dezelfde bedrijfsactiviteiten verricht, doet hieraan geen afbreuk. Zonder nadere onderbouwing – die ontbreekt – valt daaruit namelijk evenmin af te leiden dat hij feitelijk leidinggaf aan [A] , terwijl daartegenover door [gedaagde sub 1] juist is gesteld dat hij [D] heeft opgericht omdat hij zich niet in het beleid van zijn vader ten aanzien van [A] kon vinden.

5.17.

Dat [gedaagde sub 1] tijdens het intakegesprek met de curator (uitgebreid) het woord voerde over de wijze waarop de onderneming werd gerund, kan aan het voorgaande evenmin afbreuk doen. De curator heeft namelijk niet onderbouwd wat er is besproken en heeft evenmin een verslaglegging hiervan overgelegd, terwijl ook medewerkers met een leidinggevende maar niet beleidsbepalende rol kunnen verklaren over de wijze waarop een onderneming wordt gerund.

5.18.

Aangezien de rechtbank, gelet op het voorgaande, van oordeel is dat de curator zijn stellingen dat [gedaagde sub 1] feitelijk leidinggever is geweest, onvoldoende heeft onderbouwd en daarmee niet aan de stelplicht heeft voldaan, wordt aan het bewijsaanbod van de curator voorbij gegaan.

5.19.

De rechtbank is, gelet op het voorgaande, dan ook van oordeel dat [gedaagde sub 1] niet als feitelijk leidinggevende in de zin van artikel 2:248 lid 7 BW kan worden aangemerkt, zodat de vorderingen jegens [gedaagde sub 1] dienen te worden afgewezen.

5.20.

Hoewel de curator verder nog stelt dat het vermoeden bestaat dat [gedaagde sub 1] goederen van [A] heeft ontvreemd, door erop te wijzen dat diverse artikelen die zich bevinden in de showroom van [D] overeenkomen met recente inkoopfacturen van [A] , wordt die stelling door [gedaagde sub 1] betwist. Er zijn een aantal goederen van [A] overgenomen, maar daar zijn ook facturen voor aanwezig. Verder heeft [gedaagde sub 1] facturen overgelegd waaruit volgens hem blijkt dat zijn showroommodellen door hemzelf zijn aangekocht (productie 10 van [gedaagde sub 1] ). Voor zover de curator aldus heeft willen stellen dat [gedaagde sub 1] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [A] en daarom voor het boedeltekort aansprakelijk is, is daarvoor gelet op het voorgaande, onvoldoende gesteld, zodat ook dit standpunt aan het voorgaande geen afbreuk kan doen.

5.21.

Voor zover de curator bij zijn pleitaantekeningen nog heeft gesteld (randnummer 7 en verder) dat verschillende andere goederen aan de onderneming zijn onttrokken, overweegt de rechtbank dat wat daar ook van zij, niet is onderbouwd dat die onttrekking door [gedaagde sub 1] is verricht. Ook in zoverre is dus onvoldoende onderbouwd dat [gedaagde sub 1] voor enig deel van het boedeltekort aansprakelijk is.

Ten aanzien van [gedaagde sub 3]

5.22.

beroept zich, voor zover nog relevant, op het standpunt dat zij zich kan disculperen en doet subsidiair een beroep op matiging van het bedrag van haar aansprakelijkheid tot nihil. Naar het oordeel van de rechtbank slaagt het beroep op disculpatie. De rechtbank overweegt daartoe als volgt.

5.23.

Ten aanzien van het beroep op disculpatie, heeft [gedaagde sub 3] zich met name op het standpunt gesteld dat zij geen bestuurstaken in de onderneming had, en enkel bijkomende taken binnen de onderneming uitvoerde (zoals de schoonmaak, het opmaken van bedden en inkoop van goederen tot maximaal € 1.000,- (waarvoor zij een machtiging had)). Zij bemoeide zich niet met het inhoudelijk bestuur en besefte ook niet dat zij formeel bestuurder was als gevolg van haar registratie bij de KvK. Ten aanzien van haar man ( [gedaagde sub 2] , inmiddels ex-man) en haar zoon ( [gedaagde sub 1] ) had zij een ondergeschikte rol. Zij moest van hen de rol van huisvrouw innemen en kreeg daarbij enkel boodschappengeld, waarvan ze alle boodschappen moest betalen; ze had daarin, zo begrijpt de rechtbank, weinig zelfbeschikking. Van een daadwerkelijke bestuurdersrol was dan ook geen sprake. Tijdens de periode voorafgaand aan het faillissement, zo begrijpt de rechtbank uit de onbetwiste stellingen van [gedaagde sub 3] , was bovendien sprake van ziekte. [gedaagde sub 3] was vanaf 2015 ziek, revalideerde in 2016, maar kreeg in 2017 een TIA. Eind 2017 eindigde haar relatie met [gedaagde sub 2] , waarna in 2018 de echtscheidingsprocedure in gang werd gezet en waarbij in 2019 de echtscheiding werd uitgesproken. [gedaagde sub 3] heeft in 2018 hulp gezocht bij Dimence, maar door de echtscheidingsprocedure en bedreigingen van haar ex-echtgenoot heeft dit pas in 2020 geleid tot een behandelovereenkomst. Uit de behandelovereenkomst volgt dat [gedaagde sub 3] door alle omstandigheden in het huwelijk lijdt aan een posttraumatische stressstoornis (PTSS).

5.24.

De rechtbank stelt voorop dat het feit dat [gedaagde sub 3] stelt zich niet bewust te zijn geweest van haar inschrijving als bestuurder, voor het beroep op disculpatie niet relevant is. Van ieder persoon die stukken ondertekent mag (behoudens handelingsonbekwaamheid) tenminste verwacht worden dat zij zich tot op zekere hoogte informeert over de inhoud van die stukken. Het lag in zoverre dan ook op de weg van [gedaagde sub 3] om zich in ieder geval tot op zekere hoogte te informeren over haar verantwoordelijkheden als bestuurder.

5.25.

De rechtbank is evenwel, gelet op de overige door [gedaagde sub 3] beschreven omstandigheden (die ook onbetwist zijn gebleven), van oordeel dat het beroep op disculpatie slaagt. In de eerste plaats volgt uit de onbetwiste stellingen van [gedaagde sub 3] dat zij feitelijk in het geheel geen bestuurstaken uitvoerde, zodat in zoverre – mede gelet op de (informele) taakverdeling – haar geen persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt van de schending van de administratieplicht. Daarnaast is de rechtbank van oordeel dat aan [gedaagde sub 3] evenmin kan worden tegengeworpen dat zij zich niet informeerde over de taakuitoefening door de medebestuurder [gedaagde sub 2] . In dat verband laat de rechtbank zwaar meewegen dat uit de onbetwiste stellingen van [gedaagde sub 3] volgt dat, mede als gevolg van de gedragingen van [gedaagde sub 2] , in ieder geval haar psychische ziektebeeld (PTSS) in de relevante bestuursperiode (de drie jaren voorafgaand aan het faillissement, zoals volgt uit artikel 2:248 lid 6 BW) is veroorzaakt c.q. verergerd. In die omstandigheden, waarin de echtgenoot die tevens de bestuurder is tot wie de administratietaak behoorde, (mede) een huiselijke situatie doet ontstaan die tot een dergelijk ziektebeeld leidt, mag van de echtgenote/medebestuurder een (veel) minder vergaande toezichthoudende taak worden gevergd. Aangezien [gedaagde sub 3] daarnaast ook nog met fysieke uitval te maken heeft gehad, waaronder haar TIA in 2017, kan haar in deze specifieke omstandigheden niet verweten worden dat zij haar toezichthoudende taken in de betreffende periode niet heeft uitgevoerd, nu zij zich in die omstandigheden (juist) dient te richten op haar herstel en niet op haar werk. In zoverre kan haar dan ook evenmin worden tegengeworpen dat zij zich in die periode niet als bestuurder heeft uitgeschreven.

5.26.

De rechtbank ziet aldus in de door [gedaagde sub 3] geschetste omstandigheden (die verder ook niet zijn betwist) grond voor disculpatie, zodat de vorderingen ten aanzien van [gedaagde sub 3] dienen te worden afgewezen.

5.27.

Gelet op het voorgaande is door de curator tevens onvoldoende onderbouwd dat [gedaagde sub 3] als bestuurder een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt, zodat zij evenmin aansprakelijk kan worden gesteld voor het boedeltekort op grond van de artikelen 2:9 en 6:162 BW.

Ten aanzien van de proceskosten

5.28.

De rechtbank zal [gedaagde sub 2] , als de in het ongelijk gestelde partij, jegens de curator in de proceskosten veroordelen. De proceskosten worden aan de zijde van de curator begroot op:

griffierechten € 1.666,-
dagvaardingskosten € 89,41
salaris advocaat € 4.982,- (2x tarief VI ad € 2.491,-)
totaal € 6.737,41

5.29.

De rechtbank zal de curator, als de in het ongelijk gestelde partij, jegens [gedaagde sub 1] in de proceskosten veroordelen. De proceskosten worden aan de zijde van [gedaagde sub 1] begroot op:

griffierechten € 1.666.-
salaris advocaat € 4.982,- (2x tarief VI ad € 2.491,-)
totaal € 6.648,-

5.30.

De rechtbank zal de curator, als de in het ongelijk gestelde partij, jegens [gedaagde sub 3] in de proceskosten veroordelen. De proceskosten worden aan de zijde van [gedaagde sub 3] begroot op:

griffierechten € 85,-
salaris advocaat € 4.982,- (2x tarief VI ad € 2.491,-)
totaal € 5.067,-

5.31.

Aangezien de beslagkosten gelet op de overgelegde productie 10 van de curator enkel onder [gedaagde sub 1] zijn gelegd, terwijl de vorderingen ten aanzien van hem worden afgewezen, bestaat er geen aanleiding voor een beslagkostenveroordeling. De door partijen gevorderde nakosten worden toegewezen als in het dictum bepaald.

6.De beslissing

De rechtbank

Ten aanzien van de curator en [gedaagde sub 2]

6.1.

verklaart voor recht dat [gedaagde sub 2] zijn taak als (middelijk) bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld en dat die onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van de gefailleerde [A] ;

6.2.

veroordeelt [gedaagde sub 2] om tegen deugdelijk bewijs van kwijting aan de curator te voldoen het tekort in de boedel van de gefailleerde [A] voor zover dit niet door vereffening van de overige baten kan worden voldaan, zoals dit na een te houden verificatievergadering zal komen vast te staan, te vermeerderen met de boedelvorderingen waaronder mede begrepen het salaris van de curator en de overige faillissementskosten;

6.3.

veroordeelt [gedaagde sub 2] om tegen deugdelijk bewijs van kwijting aan de curator te voldoen een voorschot op voormeld tekort tot een bedrag van € 330.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

6.4.

veroordeelt [gedaagde sub 2] in de proceskosten jegens de curator, aan de zijde van de curator begroot op € 6.737,41;

6.5.

veroordeelt [gedaagde sub 2] in de nakosten van de curator tot een bedrag van € 157,-, dan wel, indien [gedaagde sub 2] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en vervolgens betekening van dit vonnis plaatsvindt, tot een bedrag van € 239,-;

Ten aanzien van de curator en [gedaagde sub 1]

6.6.

wijst de vorderingen van de curator jegens [gedaagde sub 1] af;

6.7.

veroordeelt de curator in de proceskosten jegens [gedaagde sub 1] , aan de zijde van [gedaagde sub 1] tot op heden begroot op € 6.648,-, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW indien niet binnen 14 dagen na betekening tot betaling van de proceskosten is overgegaan;

6.8.

veroordeelt de curator in de nakosten van [gedaagde sub 1] tot een bedrag van € 157,-, dan wel, indien de curator niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en vervolgens betekening van dit vonnis plaatsvindt, tot een bedrag van € 239,- en te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW indien niet binnen 14 dagen na betekening tot betaling van de nakosten is overgegaan;

Ten aanzien van de curator en [gedaagde sub 3]

6.9.

wijst de vorderingen van de curator jegens [gedaagde sub 3] af;

6.10.

veroordeelt de curator in de proceskosten jegens [gedaagde sub 3] , aan de zijde van de [gedaagde sub 3] begroot op € 5.067,-;

6.11.

veroordeelt de curator in de nakosten van [gedaagde sub 3] tot een bedrag van € 163,-, dan wel, indien de curator niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en vervolgens betekening van dit vonnis plaatsvindt, tot een bedrag van € 248,-;

Ten aanzien van alle partijen

6.12.

verklaart dit vonnis tot zover, behoudens de dictumonderdelen 6.1, 6.6. en 6.9, uitvoerbaar bij voorraad;

6.13.

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. T.J. Thurlings-Rassa en in het openbaar uitgesproken op 6 juli 2022.^[9]

ECLI:NL:RBOVE:2022:1971

Bestuurdersaansprakelijkheid in het kader van faillissement van een vennootschap met betrekking tot onbehoorlijke taakvervulling

Uitspraak

RECHTBANK OVERIJSSEL

1.[gedaagde sub 1] ,

1.De procedure

2.De feiten

3.Het geschil

4.De standpunten van partijen

Standpunt curator

5.Het oordeel van de rechtbank

Ten aanzien van de hoofdvorderingen

6.De beslissing

Voetnoten