ECLI:NL:RBOVE:2022:2826

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Zwolle

zaaknummer / rolnummer: C/08/283734 / KG ZA 22-149

Vonnis in kort geding van 27 september 2022

in de zaak van

de besloten vennootschap

EWC DIAGNOSTICS B.V.,

gevestigd te Steenwijk,

eiseres,

advocaat mr. W. Mollema te Leeuwarden,

tegen

de rechtspersoon naar Duits recht

XEBIOS DIAGNOSTICS GMBH,

gevestigd te Düsseldorf,

gedaagde,

advocaat mr. J.L. de Hoop te Groningen.

Partijen zullen hierna EWC en Xebios genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 24 augustus 2022;
de akte overlegging producties (1 t/m 10) van EWC;
de akte overlegging producties (11 t/m 15) van EWC;
de akte overlegging productie (16) van EWC;
de akte overlegging producties (1 t/m 7) van Xebios;
de pleitaantekeningen van EWC;
de pleitaantekeningen van Xebios;
de mondelinge behandeling op 13 september 2022 waarvan de griffier zittingsaantekeningen heeft gemaakt.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.Waar gaat deze zaak over?

2.1.

Xebios heeft vanwege een gepretendeerde vordering op EWC ter verzekering van haar verhaal ten laste van EWC diverse conservatoire beslagen gelegd. EWC wil deze beslagen op laten heffen. In deze zaak gaat het kort gezegd om een voorlopige inschatting van de rechtspositie van Xebios als beslaglegger, in die zin dat als summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door Xebios jegens EWC ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag blijkt, dit beslag zal moeten worden opgeheven. Van deze opheffingsgronden is echter niet gebleken. De voorzieningenrechter zal dit hieronder toelichten. In dat kader zijn de volgende feiten relevant.

3.De feiten

3.1.

EWC is een groothandel in medische en tandheelkundige instrumenten, verpleeg- en orthopedische artikelen en laboratoriumbenodigdheden.

3.2.

Xebios produceert en verhandelt producten voor microbiologische diagnostiek. Tot de door Xebios vervaardigde producten behoren zogenoemde virustransportmedia. Dit is een verzamelbegrip voor een groep van geprepareerde cultuurmedia en lysisbuffers die bijzonder geschikt zijn voor het transport van virussen.

3.3.

Op 5 augustus 2016 hebben partijen een Trade Agreement gesloten, waarbij ook Xebios Diagnostics B.V. – een dochtermaatschappij van EWC – is betrokken. Kort gezegd regelt deze overeenkomst dat EWC het recht heeft om door Xebios geproduceerde en te produceren producten exclusief in de Benelux en Frankrijk te distribueren. Paragraaf V van de Trade Agreement bevat een non-concurrentiebeding, waarvan de tekst luidt:

“EWC Diagnostics and Xebios BV guaranty to Xebios that they will not – directly or indirectly – in the BeNeLuxF, in any case sell any products as listed in Appendix A of Xebios Competitors, unless otherwise stated in the Trade Agreement or agreed upfront in writing.”

Ten aanzien van alle geschillen voortvloeiende uit de Trade Agreement is de Duitse rechter in Düsseldorf exclusief bevoegd en is daarop Duits recht van toepassing.

3.4.

Op 13 april 2020 hebben partijen een “GLY-medium agreement” gesloten, waarbij ook Mediaproducts BV – een aan Xebios gelieerde onderneming – is betrokken. Deze overeenkomst ziet specifiek op de levering van een virustransportmedium, het zogenaamde GLY-Medium. Op de “GLY-medium agreement” is Nederlands recht van toepassing.

3.5.

Tussen partijen is vervolgens een geschil ontstaan over de uitvoering van de Trade Agreement.

3.6.

Op 28 april 2021 heeft Xebios EWC in een bodemprocedure voor de Duitse rechter gedagvaard. Xebios vordert wegens schending van genoemd non-concurrentiebeding (1) betaling van een schadevergoeding van € 3.900.000,00, vermeerderd met rente, en (2) verstrekking van informatie over de zakelijke transacties van EWC verricht met schending van het beding. In de bodemprocedure stelt Xebios zich op het standpunt dat schending van het concurrentieverbod heeft plaatsgevonden door producten te vervaardigen die concurreren met het in de GLY-medium agreement opgenomen virustransportmedium. EWC heeft daartegen verweer gevoerd en tegenvorderingen ingesteld. Op 6 oktober 2022 staat de mondelinge behandeling gepland.

3.7.

Bij brief van 12 mei 2021 heeft Xebios de Trade Agreement wegens gewichtige redenen per direct opgezegd.

3.8.

Naar aanleiding van deze opzegging heeft EWC bij de Duitse rechter in Düsseldorf een kort geding tegen Xebios aangespannen. EWC stelt zich in de kort geding procedure op het standpunt dat Xebios de overeenkomst onrechtmatig heeft opgezegd en daarom levering van haar producten aan EWC niet mocht staken en evenmin zelf de desbetreffende producten in de Benelux of in Frankrijk mag verkopen.

3.9.

Bij beschikking van 18 mei 2021 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank aan Xebios verlof verleend tot het leggen van conservatoir beslag ten laste van EWC op alle aandelen van EWC in haar dochtervennootschappen Xebios Diagnostics B.V., EWC Diagnostics Trade B.V., EWC Diagnostics Innovations B.V. en EWC Diagnostics Molecular B.V., alsmede onder de Coöperatieve Rabobank U.A. en de hiervoor genoemde dochtervennootschappen, waarbij de vordering is begroot op € 4.565.000,00 (inclusief rente en kosten). Xebios heeft vervolgens deze beslagen laten leggen. Het beslag onder de Coöperatieve Rabobank U.A. heeft doel getroffen tot een bedrag van € 4.163.309,00.

3.10.

Bij brief van 24 juni 2021 heeft Xebios “regulier” – met inachtneming van de overeengekomen opzeggingstermijn van zes maanden – de Trade Agreement per 31 december 2021 opgezegd. Daarbij heeft Xebios eind 2021 een “Goodwill Compensation” van € 718.792,00 aan EWC betaald.

3.11.

Bij vonnis in kort geding van 20 juli 2021 heeft het Landgericht Düsseldorf tussen EWC en Xebios Diagnostics B.V. als eiseressen (Antragsstellerinnen) en Xebios als gedaagde (Antragsgegnerin) “für Recht erkannt” :

“1. Der Antragsgegnerin wird untersagt, Produkte zum Testen van Wasser auf Befall mit Legionellen in den Niederlanden, Belgien, Luxemburg oder Frankreich zu vertreiben oder zu veräußern oder vertreiben oder veräußern zu lassen, insbesondere die in Anlage AS5 genannten Produkte,

2. Der Antragsgegnerin wird untersagt, die Belieferung von Kunden der Antragstellerinnen - nach entsprechender Bestellung bis zum

31. Dezember 2021 - mit den in Anlage AS5 genannten Produkten zu den in Anlage AS5 angegebenen Preisen und Konditionen zu verweigern oder verweigern zu lassen.

3. Der Antragsgegnerin werden für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die unter 1. und 2. ausgesprochenen gerichtlichen Verbote als Zwangsvollstreckungsma nahmen Ordnungsgeld bis zu 250.000,00 Euro, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, und Ordnungshaft bis zu 6 Monaten angedroht. Zu verhängende Ordnungshaft wird gegen den Geschäftsführer der Antragsgegnerin festgesetzt.

4. Dier Antragsgegnerin wird verurteilt, die in der Anlage AS31 genannten Lieferungen durchzuführen, Zug um Zug gegen Zahlung der in der Anlage genannten Vergütung.

5. Der weitergehende Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wird zurückgewiesen.

6. Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragsgegnerin.”

3.12.

Tegen dit vonnis heeft Xebios hoger beroep ingesteld.

3.13.

Bij uitspraak in kort geding van 17 maart 2022 heeft het Oberlandesgericht Düsseldorf het vonnis in kort geding van het Landgericht Düsseldorf als volgt bekrachtigd:

“Unter Zurückweisung der Berufung der Verfügungsbeklagten wird das am 20.07.2021 verkündete Urteil der Zivilkammer 14d des Landgerichts Düsseldorf teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Es wird festgestellt, dass der Rechtsstreit seit dem 01.01.2022 erledigt ist.

Die Kosten für das einstweilige Verfügungsverfahren beider lnstanzen trägt die Verfügungsbeklagte.

Ziffer 3 des Tenors des am 20.07.2021 verkündeten Urteils der Zivilkammer 14d des Landgerichts Düsseldorf wird wegen eines offensichtlichen Schreibfehlers wie folgt berichtigt:

Der Antragsgegnerin werden für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die unter 1. und 2. ausgesprochenen gerichtliche Verbote als Zwangsvollstreckungsmaßnahmen Ordnungsgeld bis zu 250.000,00 €, ersatzweise an ihrem Geschäftsführer zu vollziehende Ordnungshaft bis zu 6 Monate, oder an ihrem Geschäftsführer zu vollziehende Ordnungshaft bis zu 6 Monaten angedroht.”

3.14.

Naar aanleiding van de Duitse uitspraken in kort geding heeft EWC Xebios verzocht om het beslag op te heffen. Aan dit verzoek heeft Xebios geen gehoor gegeven.

4.Het geschil

4.1.

EWC vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

(I) Xebios zal veroordelen om binnen drie dagen na betekening van het vonnis alle door haar ten laste van EWC gelegde beslagen op te heffen en door te halen, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,00 per dag dat Xebios daarmee in gebreke blijft;

(II) Xebios zal veroordelen in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

4.2.

Aan haar vorderingen legt EWC, samengevat, ten grondslag dat met de uitgebreid gemotiveerde uitspraken van de Duitse kortgedingrechter, zowel in eerste aanleg (zie 3.11) als in hoger beroep (zie 3.13), summierlijk de ondeugdelijkheid van het door Xebios als beslaglegger ingeroepen recht vaststaat en dat – in het verlengde hiervan – ook de onnodigheid van het beslag vaststaat. Volgens EWC is daarmee duidelijk dat de vorderingen van Xebios in de bodemzaak zullen worden afgewezen. Van schending van het non-concurrentiebeding – en daarmee wanprestatie – aan de zijde van EWC is geen enkele sprake, zo valt af te leiden uit de twee Duitse rechterlijke beslissingen. Als er een belangenafweging moet worden gemaakt, dan zou die volgens EWC in haar voordeel moeten uitvallen. Daartoe voert EWC onder meer aan dat zij het beslagen bedrag van ruim

€ 4 miljoen dringend nodig heeft voor haar bedrijfsvoering.

4.3.

Xebios voert gemotiveerd verweer.

4.4.

Op de stellingen van partijen zal de voorzieningenrechter hierna, voor zover van belang voor de beoordeling van het geschil, nader ingaan.

5.De beoordeling

Bevoegdheid en toepasselijk recht

5.1.

Tussen partijen staat niet ter discussie dat de voorzieningenrechter bevoegd is om van het onderhavige geschil kennis te nemen en dat daarop Nederlands recht van toepassing is. Overigens volgt uit artikel 705 lid 1 Rv dat steeds de voorzieningenrechter van de rechtbank bevoegd is die het beslagverlof heeft verleend.

Spoedeisend belang

5.2.

Uit de aard van het gevorderde – opheffing van beslagen – volgt reeds dat EWC daarbij voldoende spoedeisend belang heeft.

Toetsingskader

5.3.

Volgens artikel 705 lid 2 Rv dient het beslag te worden opgeheven indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht blijkt. Dit brengt mee dat het in de eerste plaats op de weg ligt van degene die de opheffing vordert om met inachtneming van de beperkingen van de voorzieningenprocedure aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger gepretendeerde vordering ondeugdelijk of onnodig is (HR 14 juni 1996, NJ 1997/481). Er zal evenwel beslist moeten worden aan de hand van wat door beide partijen naar voren is gebracht en summierlijk met bewijsmateriaal is onderbouwd. Die beoordeling kan niet geschieden los van de in een zodanig geval vereiste afweging van de wederzijdse belangen, waarbij dient te worden beoordeeld of het belang van de beslaglegger bij handhaving van het beslag op grond van de door deze naar voren gebrachte omstandigheden zwaarder dient te wegen dan het belang van de beslagene bij opheffing van het beslag. De Hoge Raad heeft hier aan toegevoegd dat een conservatoir beslag naar zijn aard ertoe strekt om te waarborgen dat, zo een vooralsnog niet vaststaande vordering in de bodemprocedure wordt toegewezen, verhaal mogelijk zal zijn, terwijl de beslaglegger bij afwijzing van de vordering zal kunnen worden aangesproken voor de door het beslag ontstane schade.

Het door Xebios ingeroepen recht is niet ondeugdelijk…

5.4.

Anders dan EWC betoogt, is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat met de uitspraken van de Duitse kortgedingrechter, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, niet zonder meer vaststaat dat de gepretendeerde vordering van Xebios op EWC ondeugdelijk is en daarom in de bodemprocedure zal worden afgewezen. Daartoe overweegt de voorzieningenrechter het volgende.

… en wel om de volgende redenen

5.5.

In de eerste plaats is van belang dat, net als in het Nederlandse recht het geval is (zie artikel 257 Rv), het oordeel van de Duitse kortgedingrechter een voorlopig karakter heeft en dus niet bindend is voor de Duitse bodemrechter. Dit volgt ook uit de brief van

N. Bornemann van 31 augustus 2022 (zie productie 5 van Xebios), die als advocaat namens Xebios in de bodemprocedure optreedt, alsmede uit de reactie daarop van de advocaat van EWC in diezelfde procedure, dr. M.F. Sattler, bij e-mail van 11 september 2022 waarin deze erkent dat in een bodemprocedure een hogere bewijsstandaard geldt dan de
“balance of probabilities, like it is in other jurisdictions”(zie productie 16 van EWC). Uitgangspunt is dat de Duitse kortgedingrechter – net als zijn Nederlandse ambtgenoot – in het licht van het gevorderde en het daartegen gevoerde verweer slechts oordeelt op basis van “aannemelijkheid” zonder dat er ruimte is voor nadere bewijslevering, terwijl voor de Duitse bodemrechter een integrale beoordeling van de feitelijke en juridische standpunten van partijen aan de orde is waarvoor ten volle het bewijsrecht geldt. Dit kan ertoe leiden dat de Duitse bodemrechter ten aanzien van één en dezelfde vordering tot een ander oordeel komt dan de Duitse kortgedingrechter, waarvan in dit geval overigens geen sprake is omdat de vorderingen van Xebios in de bodemprocedure andere zijn dan wat EWC in kort geding heeft gevorderd (zie hierna). De voorzieningenrechter kan er hierbij niet aan voorbij gaan dat Xebios onweersproken naar voren heeft gebracht dat de hiervoor genoemde Duitse gerechten een verschillende motivering gebruiken bij hun beslissing over de toepasselijkheid van het overeengekomen non-concurrentiebeding. De rechter in eerste aanleg is samengevat van oordeel dat het non-concurrentiebeding niet van toepassing is, omdat partijen niet overeengekomen zijn dat het beding (ook) betrekking heeft op het in de GLY-medium agreement opgenomen virustransportmedium, terwijl de rechter in hoger beroep oordeelt dat het non-concurrentiebeding in het geheel niet kan gelden ten aanzien van de GLY-medium agreement.

5.6.

Ten tweede heeft Xebios gemotiveerd toegelicht dat de (voorlopige) uitspraken van de Duitse kortgedingrechter niet zijn gewezen in de bodemprocedure waarin Xebios schadevergoeding en informatie vordert van EWC op de grond dat EWC een op haar rustend concurrentieverbod heeft geschonden door zelf virustransportmedia te produceren en te distribueren, ter verzekering van welke vordering Xebios het beslag heeft gelegd. Volgens Xebios was de inzet van EWC in het kort geding dat het Xebios verboden zou worden om producten voor het testen van water op legionellabesmetting in de Benelux of Frankrijk (zelf) te distribueren of te verkopen (in plaats van EWC uit hoofde van de Trade Agreement), alsmede om Xebios te verbieden om de levering van die producten aan klanten van EWC te weigeren, hetgeen betekent dat het om een ander geschil gaat dan het geschil in de zaak, waarin Xebios tegen EWC in de bodemprocedure vorderingen heeft ingesteld. EWC heeft dit onvoldoende gemotiveerd weersproken. Weliswaar is in het kader van de beoordeling van hetgeen EWC in kort geding heeft gevorderd de vraag aan de orde geweest wat de inhoud en reikwijdte van het in paragraaf V van de Trade Agreement neergelegde non-concurrentiebeding is en of EWC dat beding heeft geschonden, maar daarmee is – zoals hiervoor in 5.5 is overwogen – geen definitief oordeel gegeven of EWC zich tegenover Xebios schuldig heeft gemaakt aan verboden concurrentie. Bovendien heeft Xebios zich in de bodemprocedure onder meer op het standpunt gesteld dat, als geoordeeld moet worden dat de Trade Agreement geen direct concurrentieverbod inhoudt, EWC dan in strijd heeft gehandeld met het wettelijke concurrentieverbod als bedoeld in paragraaf 86 van het Handelsgesetzbuch (HGB) en/of met hetgeen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid aanvaardbaar is. Dit standpunt heeft Xebios in kort geding niet ingenomen en zal in volle omvang door de bodemrechter moeten worden beoordeeld.

Belangenafweging valt in het voordeel van Xebios uit

5.7.

Zoals hiervoor in 5.3 is overwogen, kan de beoordeling van de opheffingsvordering niet los geschieden van een afweging van de wederzijdse belangen.

5.8.

EWC stelt dat het actuele saldo op haar bankrekeningen circa € 4.486.000,00 bedraagt waarvan een bedrag van (afgerond) € 4.163.000,00 door Xebios is beslagen, zodat EWC circa € 323.000,00 tot haar vrije beschikking heeft. Volgens EWC zijn haar inkomsten uit de corona-business, zoals die via Xebios verliep, per 1 januari 2022 volledig opgedroogd en heeft zij feitelijk nagenoeg geen inkomsten meer, reden waarom zij nieuwe investeringen moet doen en bovendien moet zij in staat zijn om crediteuren te betalen. Ter onderbouwing van haar standpunt verwijst EWC naar een drietal bankafschriften (zie productie 15 van EWC).

5.9.

Xebios betwist dit. Daartoe voert Xebios aan dat EWC haar stelling niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij door het beslag ernstig wordt belemmerd in haar bedrijfsvoering. Volgens Xebios zijn de door EWC in het geding gebrachte bankafschriften daarvoor onvoldoende, omdat niet duidelijk is wat daaruit afgeleid zou moeten worden en die bankafschriften bovendien slechts een momentopname weergeven. Ook wijst Xebios erop dat EWC geen liquiditeitsoverzicht heeft overgelegd en evenmin informatie over de resultaten van EWC over 2021 en eventuele kredietarrangementen en dividenduitkeringen.

5.10.

Naar voorshands oordeel van de voorzieningenrechter heeft EWC dit gemotiveerde verweer van Xebios onvoldoende weersproken. In het bijzonder heeft EWC desgevraagd geen nadere uitleg kunnen geven over de overeenkomsten die zij naar eigen zeggen thans sluit met derden. Daarnaast heeft EWC naar voren gebracht dat zij in ieder geval tot heden haar schulden heeft kunnen voldoen. Dit betekent dat EWC haar stelling dat zij (zeer binnenkort) in financiële nood verkeert, niet aannemelijk heeft gemaakt. Het belang van Xebios bij handhaving van het beslag dient dan ook zwaarder te wegen dan het belang van EWC bij opheffing daarvan. De voorzieningenrechter beperkt zich hier tot het beslag dat Xebios onder de Coöperatieve Rabobank U.A gelegd heeft, omdat het EWC, zoals zij stelt, vooral te doen is om opheffing van dat beslag en niet zozeer om de andere door Xebios gelegde beslagen. Het belang dat EWC heeft bij het thans opheffen van die beslagen heeft EWC ook niet verder omschreven. Dat laatste brengt met zich mee dat ten aanzien van die beslagen de belangenafweging in ieder geval ten nadele van EWC uitvalt. Tot slot is de verwachting dat, als nadere bewijslevering niet nodig is, het vonnis in de bodemzaak eind oktober 2022 is voorzien, zodat op relatief korte termijn duidelijkheid zal bestaan over de gegrondheid van de vordering van Xebios en daarmee het door haar gelegde beslag (dat overigens reeds in mei 2021 is gelegd).

5.11.

Tot slot merkt de voorzieningenrechter het volgende op. Zelfs als de vordering van Xebios ter verzekering waarvan beslag is gelegd in de bodemzaak wordt afgewezen en daartegen hoger beroep wordt ingesteld, betekent deze afwijzing, hoewel een beslissing ten gronde, niet dat het beslag als ondeugdelijk moet worden opgeheven. De opheffingsrechter zal dan nog altijd de wederzijdse belangen van partijen moeten afwegen en daarbij de omstandigheid dat de rechter in de bodemzaak reeds uitspraak heeft gedaan meewegen, zonder dat van de rechter kan worden gevergd dat hij in zijn vonnis mede een voorlopige beoordeling geeft van de kans van slagen van het door de beslaglegger tegen het vonnis aangewende rechtsmiddel (vgl. o.a. de door Xebios aangehaalde arresten van de Hoge Raad van 30 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV1559 en 17 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1074).

Conclusie

5.12.

Al met al komt de voorzieningenrechter tot de slotsom dat de vordering van EWC tot opheffing van alle door Xebios ten laste van haar gelegde beslagen moet worden afgewezen.

Proceskosten

5.13.

EWC zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Xebios worden tot op heden begroot op:

griffierecht € 676,00
salaris advocaat

Totaal € 1.692,00

6.De beslissing

De voorzieningenrechter

6.1.

wijst de vorderingen van EWC af;

6.2.

veroordeelt EWC in de proceskosten, aan de zijde van Xebios tot op heden begroot op € 1.692,00;

6.3.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. C.A. de Beaufort en in het openbaar uitgesproken op 27 september 2022.(PS)