Uitspraak
RECHTBANK OVERIJSSEL
Zittingsplaats Zwolle
Bestuursrecht
zaaknummer: ZWO 22/1447
uitspraak van de voorzieningenrechter in de zaak tussen
[naam vennootschap] B.V., uit [vestigingsplaats] , verzoekster
(gemachtigde: mr. L. Meijerink),
en
het college van burgemeester en wethouders van Almelo (verweerder)
(gemachtigde: N. Doran).
Inleiding
In deze uitspraak beslist de voorlopige voorzieningenrechter op het verzoek om een voorlopige voorziening van verzoekster.
Met het bestreden besluit van 5 juli 2022 heeft verweerder verzoekster gelast de overtreding van artikel 5:20 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) te (laten) beëindigen en beëindigd te (laten) houden. Dat kan verzoekster (laten) doen door alsnog de gevraagde bescheiden en informatie aan te leveren.
Als verzoekster de overtredingen niet, niet tijdig, of niet volledig beëindigt, verbeurt verzoekster € 1.000,00 per dag dat de overtreding na afloop van de begunstigingstermijn voortduurt, met een maximum van € 250.000,00.
Verzoekster heeft hiertegen bezwaar gemaakt. Op 22 augustus 2022 heeft verzoekster een verzoek om voorlopige voorziening ingediend.
Verweerder heeft op het verzoek gereageerd met een verweerschrift. De gemachtigde van verzoekster heeft op dit verweerschrift een reactie gegeven.
De voorzieningenrechter heeft het verzoek op 30 september 2022 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: de gemachtigde van verzoekster, vergezeld door
[naam 1] en [naam 1] en de gemachtigde van verweerder en A.V. Abdul.
Beoordeling door de voorzieningenrechter
De voorzieningenrechter treft op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) alleen een voorlopige voorziening als “onverwijlde spoed” dat vereist.
Desgevraagd heeft de gemachtigde van verzoekster bij schrijven van 26 september 2022 het spoedeisend belang onderbouwd. Aangegeven is – samengevat - dat niet enkel het verbeuren van de dwangsommen hieraan ten grondslag is gelegd. Naar de mening van verzoekster leidt het ten onrechte verstrekken van de opgevraagde gegevens tot onomkeerbare gevolgen. Zo worden de lopende aanbestedingen van de verschillende marktpartijen voor een groot deel thans opnieuw beoordeeld en al dan niet verlengd. Verzoekster is van mening dat verweerder al jaren een heksenjacht tegen haar voert en de daarmee gepaard gaande media-aandacht maakt dat de contracterende gemeenten betwijfelen of zij verzoekster opnieuw wensen te contracteren. Inmiddels heeft een aantal gemeenten zich gemeld met het verzoek om aanvullende gegevens. Mochten deze gemeenten (allen), zonder rechterlijk oordeel en op basis van gegevens die naar later blijken ten onrechte zijn overgelegd. besluiten de overeenkomst met verzoekster niet te verlengen, dan heeft dit ernstige (financiële) gevolgen voor verzoekster.
Overwegingen
1. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet.
2.1.
Per 1 januari 2018 is de gemeente Almelo in het kader van de Wet maatschappelijke ondersteuning 2015 (Wmo 2015) met verzoekster een raamovereenkomst aangegaan voor de verlening van de maatwerkvoorziening huishoudelijke ondersteuning aan geïndiceerde personen met een beperking en personen met psychische en psychosociale problemen.
2.2.
In de zomer van 2019 hebben toezichthouders van de gemeente Hof van Twente, mede namens de overige 12 Twentse gemeenten, een regulier preventief onderzoek uitgevoerd naar de kwaliteit en rechtmatigheid van de zorgverlening door verzoekster en de Stichting [naam 2] . Hun bevindingen hebben de toezichthouders vastgelegd in de Rapportage Toezicht Kwaliteit en Rechtmatigheid Wmo 2015 en Jeugdwet van 23 september 2019.
Enkele punten uit dit rapport zijn voor twee toezichthouders van de gemeente Almelo, als zodanig aangewezen op grond van artikel 6.1 van de Wmo 2015 en artikel 5:11 van Pro de Awb, aanleiding geweest om per brief van 16 oktober 2019 gegevens van verzoekster te vorderen. De gevraagde gegevens hebben betrekking op verzoekster zelf, op meerdere aan haar gelieerde bv’s, stichtingen en een coöperatie alsmede op de directeur van verzoekster.
2.3.
In reactie op de brief van 16 oktober 2019 heeft verzoekster op 7 november 2019 de gegevens aangeleverd die verweerder volgens haar nodig heeft om te kunnen onderzoeken of zij aan haar contractuele verplichtingen heeft voldaan.
2.4.
Daarna heeft één van de twee toezichthouders bij brief van 19 november 2019 opnieuw gegevens van verzoekster gevorderd. In deze brief is verzoekster meegedeeld dat de gemeente Almelo inzicht wil hebben in de zorggeldstromen, dat in de overlopende activa in de jaarrekening 2018 van verzoekster is geconstateerd dat er rekening-courantkosten zijn geweest aan tien gelieerde bedrijven van in totaal € 716.109,- en dat is geconstateerd dat een voorziening plaatsvindt van afwaardering rekening-courantverhoudingen van € 225.000,-. Ook is meegedeeld dat de gemeente Almelo wil achterhalen wat de reden is van het negatieve bedrijfsresultaat van verzoekster in 2018. In de brief van 19 november 2019 is de oorspronkelijke vordering van gegevens verkleind tot de direct betrokkenen van de gemeente Almelo.
2.5.
Op 17 december 2019 heeft de toezichthouder in het kantoor van verzoekster, in het bijzijn van onder meer de directeur en de gemachtigde van verzoekster, de meeste gevorderde gegevens ontvangen.
Na analyse van deze gegevens heeft de toezichthouder per brief van 6 januari 2020 opnieuw gegevens van verzoekster gevorderd. In deze brief heeft hij gevraagd om:
1. inzicht in de overlopende activa van de jaarrekening 2018 van verzoekster met
betrekking tot de rekening-courantverhouding met acht specifiek genoemde vennootschappen, tot een totaalbedrag van € 716.109,-;
2. inzicht in de afwaardering van de rekening-courantverhouding van € 225.000,- in de
overlopende activa;
3. een schriftelijke onderbouwing van het negatieve bedrijfsresultaat van verzoekster
over 2018;
4. een verklaring van de directeur van verzoekster, betreffende betalingsgedrag
nakoming fiscale verplichtingen, op te vragen bij de Belastingdienst.
2.6.
Naar aanleiding hiervan heeft onder andere de accountant/belastingadviseur van verzoekster gereageerd en nadere stukken ingeleverd.
2.7
Na beoordeling van deze stukken is de toezichthouder tot de conclusie gekomen dat er nog steeds geen inzicht is gegeven in de rekeningcourantverhoudingen van de gelieerde bedrijven (€ 716.109,00) en de reden van afwaarderingen van € 225.000,00. Op 24 april 2020 heeft verweerder een bestuursdwangbeslissing genomen. Dit heeft uiteindelijk geleid tot de uitspraak van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 18 augustus 2020 (ECLI:NL:RBOVE:2020:2705) en een besluit op bezwaar van verweerder, inhoudende dat verweerder gelet op de toenmalige tekst van artikel 5:20 Awb Pro niet bevoegd was de bestuursdwangbeslissing te nemen.
Per 1 juli 2021 zijn de leden 3 en 4 toegevoegd aan artikel 5:20 van Pro de Awb. Op 27 augustus 2021 heeft de toezichthouder vervolgens voor de vierde keer gegevens bij verzoekster gevorderd. Naar aanleiding van deze vordering heeft verzoekster om verduidelijking van de vordering verzocht, welke per e-mails van 1 september en 13 september is gegeven door de toezichthouder Wmo.
2.9.
Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat verzoekster in haar reactie van 15 september 2021 de bevoegdheid en de vordering van de toezichthouder betwist, maar geen aanvullende informatie of bescheiden heeft overgelegd.
Verweerder geeft geconcludeerd dat verzoekster onvoldoende heeft aangetoond waar de genoemde gelden over het jaar 2018 € 716.109.00 en € 225.000,00 aan zijn besteed. hoewel de toezichthouder hiertoe inzage heeft gevorderd (artikel 5:17 Awb Pro).
3.1.
Bij brief van 10 februari 2022 heeft verweerder bij verzoekster aangekondigd voornemens te zijn haar een last onder bestuursdwang op te leggen vanwege een overtreding. Op 23 februari 2022 heeft verzoekster op dit voornemen haar zienswijze gegeven.
Vervolgens heeft besluitvorming plaatsgevonden, zoals beschreven onder de rubriek “Inleiding”.
Standpunt verzoekster
3.2.
Verzoekster is van mening alle gegevens en inlichtingen, en meer, welke zij in het kader van de Wmo 2015 dient te verstrekken, heeft aangeleverd. Het betreft hier de onderbouwing c.q. overzicht van alle door [naam vennootschap] in 2018 geleverde zorg per uur, zowel op medewerkers als op cliënt niveau en alle aan de gemeente Almelo verzonden facturen. Verzoekster stelt zich op het standpunt dat de toezichthouder geen recht heeft op nadere stukken omdat de wettelijke basis ontbreekt om nadere stukken van [naam vennootschap] te vorderen en ook omdat de door de toezichthouder kéér op kéér gevraagde gegevens de scope van de door hem gestelde overtreding te buiten gaan.
Het oordeel van de voorzieningenrechter
Het spoedeisende belang
4.1.
In de brief van 26 september 2022 heeft de gemachtigde van verzoekster het spoedeisende belang bij de gevraagde voorlopige voorziening nader onderbouwd. De voorzieningenrechter is van oordeel dat op grond van deze nadere onderbouwing niet gezegd kan worden dat het in casu puur om financiële belangen gaat. Het spoedeisend belang bij de gevraagde voorlopige voorziening wordt dan ook aangenomen.
4.2.
De kern van het geschil is dat verzoekster meent alle gevraagde informatie aan verweerder te hebben verstrekt en het volgens haar te ver gaat dat zij ook informatie vanuit de gelieerde organisaties dient te verstrekken. Namens verzoekster is ter zitting aangegeven dat zij ook bevreesd is dat de informatie die aan verweerder wordt verstrekt vanuit eerdere ervaringen snel op straat komt te liggen, waardoor haar belangen worden geschaad. Daarbij heeft verweerder gesteld dat zij door het aanhoudend bevragen door verweerder, alsof haar integriteit ter discussie staat, grote reputatieschade lijdt. Andere gemeenten die op zich tevreden zijn over de kwaliteit van de geleverde diensten door verzoekster stellen nu vragen en verzoekster stelt dat zij hiervan last heeft bij de procedures die thans plaatsvonden rondom nieuwe aanbestedingen.
4.3.
Verweerder meent echter dat zij op grond van haar verantwoordelijkheid voor een kwalitatief goede zorgverlening zoals aangegeven in de Wmo, de gevraagde informatie mag opvragen (artikel 2.1.1. Wmo). Verweerder heeft daarbij ook ter zitting verduidelijkt dat niet de rechtmatigheid van de aan verzoekster verstrekte en door haar bestede gelden in 2018 in twijfel wordt getrokken, maar dat het gaat om de doelmatigheid van de bestede en mogelijk in de toekomst te besteden middelen.
4.4.
De vraag of verweerder aan verzoekster mag vragen om meer informatie dan nodig voor de beoordeling van de rechtmatigheid van bestede Wmo-gelden vergt een nadere beoordeling waarvoor de voorlopige voorziening-procedure zich niet leent. Het gaat in dit verband bijvoorbeeld op beantwoording van de vraag wat verweerder nu precies wil met de door haar gevraagde informatie nu er al enige jaren geen contractuele relatie meer bestaat tussen verzoekster en verweerder en de rechtmatigheid van de bestede gelden niet ter discussie staat. De vraag is dan ook waarom verweerder met toepassing van artikel 5:20, lid 3 van de Awb met het opleggen van een relatief hoge dwangsom de gevraagde informatie wenst te verkrijgen. Ter zitting is de voorzieningenrechter ook niet gebleken dat verzoekster uit is op een nieuw met verweerder te sluiten contract. Indien dit wel het geval zou zijn, rijst de vraag of het verweerder niet vrij staat om bij het niet verkrijgen van de gevraagde informatie geen nieuw contract te sluiten, waarna de civiele rechter kan toetsen of dit een terecht besluit is geweest. Het is de voorzieningenrechter ook niet duidelijk geworden welke overtreding verzoekster nu precies begaat bij het niet verstrekken van de gevraagde informatie en waarop dit gebaseerd is.
De voorzieningenrechter zal het verzoek van verzoekster dan ook aan de hand van een belangenafweging beoordelen.
4.5.
In het kader van deze belangenafweging overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
Ter zitting is gebleken dat reeds een datum voor de hoorzitting is gepland en een besluit op bezwaar vóor 1 december 2022 valt te verwachten. Nu verder tussen verzoekster en verweerder geen contractuele relatie meer bestaat of valt te verwachten en het geschil zich kennelijk beperkt tot het jaar 2018, acht de voorzieningenrechter het aangewezen het te nemen besluit op bezwaar af te wachten, waarbij de hiervoor opgeworpen vragen aan de orde kunnen komen.
5. De voorzieningenrechter ziet dan ook aanleiding een voorlopige voorziening te treffen. Het besluit van 5 juli 2022 zal worden geschorst tot zes weken nadat op het bezwaar is beslist.
6. Omdat het verzoek wordt toegewezen, bestaat er aanleiding voor een proceskosten-veroordeling. De voorzieningenrechter stelt de hoogte van de proceskostenvergoeding op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op € 1.518,- (1 punt voor het indienen van het verzoek om voorlopige voorziening en 1 punt voor de behandeling van het verzoek ter zitting, met een waarde per punt van € 759,- en een wegingsfactor 1).
Daarnaast moet verweerder het betaalde griffierecht aan verzoekster vergoeden
.
.
Beslissing
De voorzieningenrechter:
- schorst het besluit van 5 juli 2022 tot zes weken na bekendmaking van de beslissing op bezwaar;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van verzoekster tot een bedrag van
€ 1.518,-;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 365,-- aan verzoekster te vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.T. de Kwaasteniet, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van C. Kuiper, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op
griffier
voorzieningenrechter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: