ECLI:NL:RBOVE:2022:427

Uitspraak

Rechtbank Overijssel

Zittingsplaats Zwolle

Bestuursrecht

zaaknummer: AWB 21/2069

uitspraak van de voorzieningenrechter op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen

[verzoeker 1] (1) en [verzoeker 2] (2), beide te [woonplaats] verzoekers,

gemachtigde: mr. S.N. Peijnenburg,

het college van burgemeester en wethouders van Rijssen-Holten, verweerder,

gemachtigde: J. Paalman.

Procesverloop

Bij besluit van 16 september 2021 (het primaire besluit) heeft verweerder verzoekers de last opgelegd, dat zij de permanente bewoning van hun recreatiewoning op het perceel [adres 1] in Holten vóór 1 december 2021 moeten beëindigen en beëindigd moeten houden. Aan het niet voldoen aan de last heeft verweerder een dwangsom verbonden van € 2.000 per maand met een maximum van € 50.000.

Verzoekers hebben tegen het primaire besluit op 26 oktober 2021 bezwaar gemaakt. Zij hebben de voorzieningenrechter bij verzoekschrift van 29 november 2021 – ontvangen op 1 december 2021 – verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Op verzoek van de voorzieningenrechter heeft verweerder op 15 december 2021 besloten de
invordering van dwangsommenop te schorten tot het moment waarop de voorzieningenrechter uitspraak heeft gedaan. Ter zitting heeft verweerder dit besluit zo aangepast dat tot twee weken na de uitspraak van de voorzieningenrechter
geen dwangsommen zullen worden verbeurd.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 januari 2022. Verzoekers zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

Overwegingen

De reikwijdte van de voorlopig voorzieningenprocedure

1. Uitgangspunt van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is dat het maken van bezwaar de werking van een besluit niet opschort. Die hoofdregel kan worden doorbroken door het treffen van een voorlopige voorziening. Dat is geregeld in artikel 8:81 van de Awb. Daarin is verwoord dat als tegen een besluit bezwaar is gemaakt, de voorzieningenrechter op verzoek een voorlopige voorziening kan treffen als onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. De verzoeker moet dus goede redenen hebben die maken dat hij de beslissing op het bezwaar niet kan afwachten en die de uitzondering op de hoofdregel rechtvaardigen.

Als sprake is van onverwijlde spoed, dient te worden beoordeeld of het primaire besluit in bezwaar naar verwachting in stand zal blijven. De beoordeling die de voorzieningenrechter in dat kader maakt is voorlopig van aard en de rechtbank die in een later stadium op het eventuele beroep beslist, is niet aan het oordeel van de voorzieningenrechter gebonden.

Is er sprake van onverwijlde spoed?

De voorzieningenrechter stelt vast dat de onverwijlde spoed voor het treffen van een voorlopige voorziening is gelegen in de bij het primaire besluit gegeven begunstigingstermijn. Deze termijn eindigt op 1 december 2021. De voorzieningenrechter acht het spoedeisend belang bij de beoordeling of een voorlopige voorziening dient te worden getroffen hiermee gegeven.

Zal het primaire besluit in bezwaar naar verwachting in stand blijven?

Beginselplicht tot handhaving

Bij overtreding van een wettelijk voorschrift moet het bestuursorgaan dat daartegen met bestuursdwang of een last onder dwangsom kan optreden, dat in het algemeen ook doen. Dat is immers in het algemeen belang. Het bestuursorgaan mag alleen onder bijzondere omstandigheden ervoor kiezen om niet handhavend op te treden, bijvoorbeeld als het onrechtmatige van de overtreding kan worden weggenomen (legalisatie). Maar ook als het nadeel dat door de handhaving ontstaat groter is dan de voordelen ervan, kan het zijn dat het bestuursorgaan van handhaving moet afzien (onevenredigheid).

Overtreding

a. Verzoekers huren in Amsterdam een appartement op het adres [adres 2] . Daarnaast zijn zij eigenaren van een (voorheen twee geschakelde naar één omgebouwde) recreatiewoning op het adres [adres 1] te Holten.

Op het perceel [adres 1] vigeert ten tijde van het primaire besluit het bestemmingsplan “Chw omgevingsplan buitengebied Rijssen-Holten”. Op grond hiervan geldt op dit perceel de bestemming “geschakelde recreatiewoning” en is uitsluitend recreatief verblijf mogelijk. Permanente bewoning is daar niet toegestaan. In de definitiebepalingen van het bestemmingsplan wordt aangegeven wat hieronder moet worden verstaan:

- Recreatiewoning (artikel 1.133): een verblijfsobject bestemd voor het recreatieve verblijf van recreanten die hun hoofdverblijf elders hebben en waar permanente bewoning en zelfstandige kortdurende recreatieve activiteiten zijn uitgesloten;

- Recreatief verblijf (artikel 1.130): verblijf dat plaatsvindt in het kader van verblijfsrecreatie en dat enkel gericht is op ontspanning of vrijetijdsbesteding, niet zijnde zelfstandige kortdurende recreatieve activiteiten;

- Permanente bewoning (artikel 1.120): er is sprake van permanente bewoning als een recreatiewoning, een stacaravan of ander kampeermiddel het hoofdverblijf voor de gebruiker is of voor bewoning anders dan in het kader van recreatief verblijf wordt gebruikt.

b. Verweerder heeft gesteld, dat verzoekers hun recreatiewoning permanent bewonen, omdat zij deze als hun hoofdverblijf gebruiken. Daarvoor achtte verweerder in eerste instantie het woonadres bepalend waarop zij staan ingeschreven in het Basis Register Personen (verder: BRP). Onder “woonadres” dient op grond van de Wet basisregistratie personen te worden verstaan: het adres waar betrokkene woont, of waar hij naar redelijke verwachting gedurende een halfjaar de meeste malen zal overnachten. Omdat het BRP echter geen uitsluitsel bood, heeft verweerder aan het primaire besluit ten grondslag gelegd, dat als het hoofdverblijf van verzoekers dient te gelden de recreatiewoning aan de

[adres 1] , omdat daar het centrum van hun sociale en maatschappelijke activiteiten is gelegen. De “Bewijsvoering” voor deze laatste conclusie heeft verweerder in het primaire besluit concreet gebaseerd op de volgende aspecten:

Het waterverbruik: op het adres [adres 2] is het waterverbruik minimaal (27,5m3 per persoon per jaar), terwijl het verbruik aan de [adres 1] gemiddeld 60m3 per persoon per jaar bedraagt.
Vanaf 2018 structureel gehouden controles op het adres [adres 1] door toezichthouders, waarbij beperkt (door de dichte begroeiing) foto’s zijn gemaakt van de situatie, en waarop een kippenren, loslopende honden, een paardentrailer, opslag van materialen “en dergelijke” te zien zijn. De auto van verzoekers wordt vaak bij de recreatiewoning gesignaleerd.

- Het woonoppervlak: het woonoppervlak aan de [adres 1] bedraagt 100m2 terwijl het woonoppervlak aan de [adres 2] circa 40m2 bedraagt;

- Verklaring verzoekers: verzoeker 2 heeft in mei 2019 tijdens een controle zelf erkend permanent aan de [adres 1] te wonen en voorts is verklaard dat beide verzoekers bij een plaatselijke huisarts staan ingeschreven.

Ter onderbouwing hiervan heeft verweerder bij het primaire besluit gevoegd:

een luchtfoto, en
vier willekeurige controlerapporten.

c. Bij de gedingstukken heeft verweerder vier luchtfoto’s, een lijst met data van vrijwel wekelijkse bezoeken van toezichthouders op het adres [adres 1] vanaf augustus 2019 tot november 2021 overgelegd en zeven controlerapporten (van 4 april 2018, 10 april 2018, 7 februari 2019, 11 februari 2019, 11 december 2020, 2 maart 2021 en 10 september 2021) waaruit volgens verweerder de grondslag van het primaire besluit (lees: de overtreding van de planvoorschriften) blijkt.

d. Verzoekers menen, dat verweerders besluit niet kan worden gedragen door de conclusies van het daaraan ten grondslag gelegde onderzoek en dat daarmee meerdere algemene beginselen van behoorlijk bestuur worden geschonden. Gesteld wordt dat het hoofdverblijf van verzoekers nog steeds Amsterdam is en dat het onderzoek buitengewoon onzorgvuldig en met grovelijke schending van de privacy is uitgevoerd. Voorts vinden verzoekers de wijze waarop verweerder zijn primaire besluit zal gaan handhaven (eenmaal per maand controle) onevenredig is.

De beoordeling door de voorzieningenrechter

Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is op grond van de door verweerder overgelegde gedingstukken onvoldoende vast te stellen dat verzoekers hun hoofdverblijf hebben op het adres [adres 1] en dat zij daar permanent wonen.

Hetgeen verweerder heeft aangedragen om die conclusie te ondersteunen acht de voorzieningenrechter als bewijs onvoldoende om de last onder dwangsom te kunnen dragen.

Allereerst merkt de voorzieningenrechter op, dat verzoekers onweersproken ter zitting hebben gesteld, dat zij binnen het criterium “recreatief verblijf” ten minste gemiddeld drie nachten per week in hun recreatiewoning mogen verblijven. Om van een overtreding van de planvoorschriften te kunnen spreken zal verweerder dan ook moeten vaststellen dat zij dat aantal structureel overschrijden. Uit het door verweerder vastgestelde waterverbruik en de vergelijking van de beide woonadressen kan dat echter niet worden geconstateerd, al was het alleen al omdat die vaststelling niet wordt gestaafd met (gespecificeerde) gegevens van de waterleverancier, althans die heeft verweerder niet overgelegd. Bovendien blijkt niet of verweerder bij de vergelijking van het waterverbruik in Amsterdam met het waterverbruik aan de [adres 1] rekening heeft gehouden met factoren als verhuur van de recreatiewoning, het gebruik van een bad, besproeiing van de tuin en de aanwezigheid van een zwembad op het adres aan de [adres 1] . Verweerders vergelijking van het waterverbruik in Amsterdam en Holten kan de last onder dwangsom daarom niet dragen.

Dat geldt eveneens voor de door verweerder als maatgevend beschouwde en aan het primair besluit ten grondslag gelegde controles. In de door verweerder overgelegde rapporten, die ter zitting door verweerders vertegenwoordiger als symptomatisch voor de overige rapporten zijn genoemd, staan feitelijk de volgende constateringen gemeld:

4 april 2018: bewoonde indruk, alles potdicht, man gezien met drie honden, veel verse bandensporen, vrouw komt net aanrijden; mensen gezien op perceel. Conclusie: wordt voor permanente bewoning gebruikt.
10 april 2018: alles potdicht, geen mensen gezien. Conclusie: wordt voor permanente bewoning gebruikt.
7 februari 2019: hoorde twee honden blaffen vanuit het perceel, even later roept er een vrouw naar de honden, auto op de oprit, waarschijnlijk mensen aanwezig. Conclusie: wordt voor permanente bewoning gebruikt.
11 februari 2019: bewoonde indruk, slecht zichtbaar, twee honden, auto op de oprit, waarschijnlijk mensen aanwezig. Conclusie: wordt voor permanente bewoning gebruikt.
11 december 2020: bewoonde indruk, voertuig op het terrein, waarschijnlijk mensen aanwezig. Conclusie: wordt voor permanente bewoning gebruik.
2 maart 2021: bewoonde indruk, gordijnen zijn geopend, voertuig op het terrein, tuin is onderhouden, er zijn mensen aanwezig. Conclusie: wordt voor permanente bewoning gebruikt.
10 september 2021: meerdere honden blaffen, eigenaresse geeft aan de ze de katten moet voeren, voertuig op terrein. Conclusie: wordt voor permanente bewoning gebruikt.

Uit de luchtfoto’s die verweerder bij de gedingstukken heeft gevoegd kan uitsluitend worden gezien, dat er een auto op het perceel staat.

Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter rechtvaardigen de constateringen van de toezichthouders slechts de conclusie, dat op het perceel [adres 1] op de data van de onderzoeken mensen (waarvan de identiteit niet is vastgesteld, in elk geval niet is vermeld), honden, katten en een auto (met het kenteken [kenteken] ) aanwezig waren en het perceel mogelijk op die dagen voor verblijf werd gebruikt. De voorzieningenrechter merkt hierbij op dat verzoekers ook hebben verklaard dat anderen op het recreatieterrein bij afwezigheid van verzoekers voor bijvoorbeeld de kippen zorgen. Met betrekking tot de aanwezigheid van de auto op het perceel hebben verzoekers verklaard dat zij die wel nodig hebben bij hun recreatiewoning maar niet in Amsterdam en dat het lastig en kostbaar is om de auto in Amsterdam te parkeren. De conclusies in elk afzonderlijk rapport dat sprake is van permanente bewoning gaan die waarnemingen te boven. De mate waarin op het perceel verblijf c.q. bewoning plaats vond door verzoekers, hetzij minder, gelijk aan, of meer dan gemiddeld drie nachten per week, hetzij permanent kan door de voorzieningenrechter dan ook niet worden getoetst aan de hand van deze in de tijd ver uiteen liggende rapporten. Verweerder heeft hiermee niet aannemelijk gemaakt, dat verzoekers permanent wonen op het perceel [adres 1] .

De relevantie van de vergelijking van de woonoppervlakken van de woningen [adres 2] en [adres 1] wordt in het primaire besluit niet verder beargumenteerd dan dat dit verweerders vermoeden versterkt dat het hoofdverblijf van verzoekers de

[adres 1] is. Voor een verstrekkende handhavingsmaatregel als de onderhavige schiet een vermoeden als onderbouwing te kort. Hiermee is immers niet vast komen te staan dat verzoekers permanent zouden wonen aan de [adres 1] .

Verzoekers hebben niet ontkend dat zij rond de maand mei 2019 een langere periode voor gemiddeld meer dan drie nachten in de week verbleven op het adres [adres 1] . Daarvoor hebben zij de verklaring gegeven dat daar een ziekteperiode aan ten grondslag lag, waarvan ook de inschrijving bij de plaatselijke huisarts het gevolg was, en dat verweerder daar destijds toestemming voor heeft gegeven. Ter zitting is die toestemming door gemachtigde van verweerder niet weersproken. Naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter kan verzoekers deze verblijfsperiode dan ook niet als onderbouwing van het primaire besluit worden tegengeworpen.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt, dat verweerders conclusie dat verzoekers de planvoorschriften hebben overtreden door het perceel [adres 1] te Holten permanent te bewonen en dat verweerder daarom bevoegd zou zijn om hen daarom een last onder dwangsom op te leggen, niet wordt gedragen door de daaraan ten grondslag gelegde motivering. Naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter berust het primaire besluit niet op een deugdelijke grondslag en zal dit naar verwachting in bezwaar dan ook niet in stand blijven.

De voorzieningenrechter ziet in het voorgaande aanleiding het primaire besluit te schorsen tot twee weken na de bekendmaking van verweerders beslissing op het bezwaar van verzoekers.

Legalisatie en (on)evenredigheid

Gelet hierop komt de voorzieningenrechter niet toe aan de vraag of sprake is van een situatie waarin een overtreding aan de orde is die zou kunnen worden gelegaliseerd, noch aan de beantwoording van de vraag of verweerder van het opleggen van een last onder dwangsom zou moeten afzien omdat het opleggen daarvan in het onderhavige geval onevenredig zou zijn.

Ten overvloede

Bij het primaire besluit heeft verweerder overwogen, dat hij ter vaststelling van overtredingen minimaal één keer per maand een toezichthouder zal laten controleren of permanente bewoning nog plaatsvindt én – als dat op die dag wordt geconstateerd – aangenomen zal worden dat gedurende die gehele maand er permanent zal zijn gewoond en de dwangsom dan zal zijn verbeurd.

Naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter worden verzoekers hierdoor onevenredig in hun belangen getroffen. Verweerder gaat er daarbij aan voorbij dat verzoekers nog steeds op de reguliere wijze van hun recreatiewoning gebruik moeten kunnen maken, maar zullen dat recht feitelijk niet meer kunnen effectueren, omdat zij het risico lopen al bij een eendaags verblijf de volledige maandelijkse dwangsom te verbeuren.

De voorzieningenrechter acht het aangewezen dat verweerder hierover bij de beslissing op bezwaar in redelijkheid een nadere afweging maakt.

De voorlopige voorziening

De voorzieningenrechter wijst het verzoek toe en treft de voorlopige voorziening dat het primaire besluit wordt geschorst tot twee weken na bekendmaking van de beslissing op bezwaar.

De kosten van het geding

Omdat de voorzieningenrechter het verzoek toewijst, bepaalt de voorzieningenrechter dat verweerder aan verzoekers het door hen betaalde griffierecht vergoedt.

De voorzieningenrechter veroordeelt verweerder in de door verzoekers gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand tot € 1.518 (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, tegen een waarde per punt van € 759 en de wegingsfactor 1).

Beslissing

De voorzieningenrechter:

schorst het primaire besluit tot twee weken na bekendmaking van de beslissing op bezwaar;
draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 181 aan verzoekers te vergoeden;
veroordeelt verweerder in de proceskosten van verzoekers tot een bedrag van € 1.518.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.W.M. Bunt, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van R.K. Witteveen, griffier, op

De uitspraak wordt openbaar gemaakt op de eerstvolgende donderdag na deze datum.

griffier voorzieningenrechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.