ECLI:NL:RBOVE:2023:1151

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Almelo

Zaaknummer: 9355305 \ CV EXPL 21-1729

Vonnis van 21 maart 2023

in de zaak van:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres] B.V.,

gevestigd in [vestigingsplaats] ,

eiser,

hierna genoemd: “
[eiseres]”,

gemachtigde: mr. S. Erkel,

tegen

[gedaagde],

wonend in [woonplaats] ,

gedaagde,

hierna genoemd: “
[gedaagde]”,

gemachtigde: mr. M.B. Bollen,

1.Wat er is geoordeeld in het vorige vonnis

1.1.

[eiseres] vordert dat [gedaagde] de bedragen terugbetaalt die hij als haar voormalig boekhouder zou hebben onttrokken. De onttrekkingen bestaan volgens [eiseres] ten eerste uit girale overboekingen vanaf haar bankrekeningen naar bankrekeningen van [gedaagde] , en ten tweede uit contante opnames vanaf haar bankrekeningen.

1.2.

In het vonnis van 3 mei 2022 is [gedaagde] veroordeeld tot terugbetaling van bedragen die hij zich door middel van overboekingen had toegeëigend, omdat [gedaagde] dat deel van de vordering van [eiseres] erkent. Verder achtte de kantonrechter voorshands bewezen dat [gedaagde] (ook) de contant opgenomen bedragen heeft onttrokken.

1.3.

[gedaagde] werd evenwel in de gelegenheid gesteld om tegenbewijs hiervan te leveren. Vaststaat, zoals ook overwogen in het tussenvonnis van 3 mei 2022, dat er ook contante opnames zijn gedaan die op rekening-courant zijn afgeboekt en daarmee correct zijn afgedaan. Die afboekingen maken dan ook geen onderdeel uit van de vordering van [eiseres] . De vordering van [eiseres] heeft enkel betrekking op de contante opnames die niet op rekening-courant zijn afgeboekt. De tegenbewijsopdracht heeft dan ook enkel op die contante opnames betrekking. De tegenbewijsopdracht werd als volgt geformuleerd:

“Laat [gedaagde] toe tot het leveren van tegenbewijs tegen de voorshands bewezen stelling dat hij de door hem opgenomen geldbedragen waarop de vordering van [eiseres] betrekking heeft, heeft toegeëigend en dus niet heeft afgegeven aan de bestuurder van [eiseres] ”

2.Het geleverde tegenbewijs

2.1.

[gedaagde] heeft bij akte van 31 mei 2022 een screenshot van een Whatsappgesprek tussen hem en de heer [A] (bestuurder van [eiseres] ), een screenshot van een Whatsappgesprek tussen hem en [B] en bij de FIOD afgelegde (schriftelijke) verklaringen van [B] , [C] en [A] overgelegd. Daarnaast heeft [gedaagde] zichzelf en [B] als getuigen laten horen op de terechtzitting van 21 september 2022.

2.2.

[gedaagde] is van mening dat hij voldoende tegenbewijs heeft ingediend om het bewijsvermoeden dat hij zich de contante bedragen heeft toegeëigend te ontzenuwen. Volgens [gedaagde] volgt uit het tegenbewijs dat [eiseres] een systeem had gecreëerd waarin op grond van mondelinge verzoeken aan ondergeschikte werknemers grote contante opnames werden gedaan. [gedaagde] wijst er verder op dat toelating tot tegenbewijs geen verschuiving van de bewijslast beoogt en dat voldoende is dat hij het door [eiseres] geleverde bewijs ontzenuwt.

2.3.

Volgens [eiseres] is het geleverde tegenbewijs onvoldoende. Uit niets blijkt dat [gedaagde] de vele contante opnamen heeft afgegeven aan [A] . Bij al die opnamen beroept [gedaagde] zich op een paar Whatsappgesprekken, terwijl daaruit niet blijkt dat [gedaagde] de contanten heeft afgegeven aan [A] . De aanvankelijke stelling dat [B] en [C] zouden kunnen verklaren dat zij vaak gezien zouden hebben dat [gedaagde] een enveloppe met geld in de kast legt en die enveloppe door de heer [A] werd meegenomen, wordt door hen juist ontkracht. Ook is niet gebleken dat [gedaagde] de instructie heeft gekregen om contante opnames voor de heer [A] in privé niet als vordering in rekening-courant te boeken.

3.Het oordeel van de kantonrechter

Juridisch kader

3.1.

De rechtbank stelt voorop dat voor het leveren van tegenbewijs voldoende is dat het voorhanden bewijs wordt ontzenuwd, in die zin dat de overtuiging die ervan uitgaat aan het wankelen is gebracht. De bewijslast dat [gedaagde] zich de contant opgenomen geldbedragen heeft toegeëigend rust op [eiseres] . Dit betekent dat op de getuigenverklaring van [gedaagde] de beperking van artikel 164 lid 2 Rv niet van toepassing is; zijn verklaring is immers geen verklaring over door hem te bewijzen feiten in de zin van die bepaling.^[1]

Toegepast op de zaak

3.2.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft het door [gedaagde] geleverde tegenbewijs het voorhanden bewijs niet ontzenuwd. Dit oordeel wordt hierna toegelicht.

3.3.

[gedaagde] heeft tijdens het getuigenverhoor onder ede verklaard dat hij in opdracht van de heer [A] (meestal mondeling) contante geldopnames deed. Die geldopnames deed hij dan in een enveloppe en stopte hij in de kast op de kamer waar hij werkte. De heer [A] pakte dan de enveloppe uit die kast. Over het afboeken verklaart hij over een Whatsappgesprek dat is overgelegd betreffende een voorval waarin [B] een enkele keer contant geld op instructie van [gedaagde] op “ [D] ” heeft afgeboekt. [D] was een klant van [eiseres] . Naar het oordeel van de rechtbank kan deze verklaring van [gedaagde] op zichzelf evenwel niet volstaan om het aanvankelijk geleverde bewijs te ontzenuwen, nu hij slechts in algemeenheden over de contante opnames heeft verklaard en voorts uit het navolgende zal blijken dat zijn verklaring ook geen bevestiging vindt in andere overgelegde bewijsstukken.

3.4.

Hoewel [gedaagde] stelt dat vanaf 2016/2017 [B] in dienst is getreden en op dezelfde kamer werkzaam was als hij, wordt de verklaring van [gedaagde] op essentiële onderdelen niet gesteund door de verklaring van [B] . Zo verklaart [B] onder meer dat hij (enkel) wist van de contante opnames door [gedaagde] , omdat hij dit op de rekeningafschriften zag en niet omdat hij het cash geld heeft waargenomen. Ook blijkt niet uit die verklaring dat hij heeft waargenomen dat [gedaagde] enveloppes met geld in een kast legde. [B] verklaart verder dat de contante bedragen die hij voor [A] afboekte, op rekening-courant ( [nummer] ) werden gezet. De enige keer dat hij een contant bedrag op “ [D] ” afboekte was nadat hij hiervoor de instructie had gekregen van [gedaagde] .

3.5.

Aldus kan uit de verklaring van [B] niet worden afgeleid dat contante opnames die niet werden afgeboekt op rekening-courant (en dus onderdeel uitmaken van de geldonttrekkingen waar de vordering van [eiseres] op is gebaseerd^[2]) werden uitgevoerd door of in opdracht van [A] . Evenmin kan uit zijn verklaringen worden afgeleid dat die bedragen (op enig moment) aan [A] zijn afgegeven. Met deze verklaring is dan ook geen tegenbewijs geleverd die het door [eiseres] geleverde bewijs kan ontzenuwen. Uit die verklaring kan immers in het geheel niet worden afgeleid wie de contante bedragen die niet op rekening-courant werden afgeboekt (uiteindelijk) onder zich hield.

3.6.

Ook de in het geding gebrachte verklaringen van [B] , [C] en [A] bij de FIOD werpen geen ander licht op de zaak. In geen van deze verklaringen wordt gesproken over contante opnamen die [gedaagde] in opdracht van [A] moest uitvoeren
zonderdeze af te boeken op het rekening-courant nummer van [eiseres] . Dat in opdracht van [A] weleens contante bedragen werden gepind is als zodanig onvoldoende om het geleverde bewijs te ontzenuwen, nu ook in het voorgaande tussenvonnis al is overwogen dat een deel van de contante opnames wel was verantwoord in de boeken en de vordering van [eiseres] daar niet op ziet. Tegen die achtergrond is het geleverde tegenbewijs waaruit kan worden afgeleid dat [A] (weleens) opdracht gaf voor contante opnamen onvoldoende om het aanvankelijk geleverde bewijs van [eiseres] te ontzenuwen.

3.7.

Ook de in geding gebrachte Whatsappcorrespondentie tussen [gedaagde] en [A] werpt geen ander licht op de zaak. In de Whatsappcorrespondentie tussen [gedaagde] en [A] staat onder meer het volgende:

[gedaagde] : “ABN staat op 29”

[A] : “Oké 10 [D] ”

[A] : “De rest ook”

[gedaagde] : “Doe ik alles naar [D] ”

[A] : “Nee 10 halen”

[gedaagde] : “Ok, rest wel [D] ?”

[A] : “Ja”

Hoewel [gedaagde] terecht stelt dat hieruit kan worden afgeleid dat [A] hem (weleens) opdracht gaf tot het opnemen van contante bedragen, kan hieruit niet zonder meer worden afgeleid dat [A] hem daarbij verzocht die opnames buiten de boeken te houden. Immers, uit deze Whatsappcorrespondentie kan juist de instructie worden afgeleid dat niet alles op [D] moest worden afgeboekt, maar slechts een bedrag van € 19.000,00, terwijl de rest alsnog contant moest worden opgenomen. Er is verder ook niet aangevoerd waaruit kan blijken dat dit bedrag van € 10.000,00 niet op rekening-courant is afgeboekt, zodat hiermee ook geen tegenbewijs is geleverd die de voorshands bewezenverklaring kan ontzenuwen dat [gedaagde] zich de niet op de rekening-courant verantwoorde contant opgenomen geldbedragen heeft toegeëigend.

3.8.

De Whatsappcorrespondentie tussen [B] en [gedaagde] werpt evenmin een ander licht op de zaak. Uit die correspondentie kan immers slechts een instructie van [gedaagde] aan [B] worden afgeleid, terwijl uit de verklaring van [B] verder kan worden afgeleid dat buiten die ene keer de door hem verwerkte opgenomen contanten op rekening-courant werden afgeboekt. Bovendien blijkt nergens uit dat [A] bij deze correspondentie was betrokken.

Conclusie ten aanzien van de hoofdsom en de wettelijke rente

3.9.

Gelet op het voorgaande is het gevorderde bedrag aan contante onttrekkingen, zijnde een bedrag van € 547.930,00, toewijsbaar. De wettelijke rente zal worden toegewezen vanaf de data dat deze contante opnamen hebben plaatsgevonden.

Advieskosten en beslagkosten

3.10.

[eiseres] vordert kosten die zij heeft moeten maken voor het onderzoek naar de schadeomvang en dat door [E] advies B.V. is uitgevoerd. De kosten bedragen volgens haar in totaal € 16.958,36 te vermeerderen met de wettelijke rente over een bedrag van € 9.163,94 vanaf 28 juni 2021, over een bedrag van € 2.399,83 vanaf 24 juli 2021, over een bedrag van € 1.987,83 vanaf 23 augustus 2021 en over een bedrag van € 3.406,76 vanaf 21 november 2021. Daarnaast vordert [eiseres] een bedrag van € 3.572,08 aan beslagkosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na betekening van het vonnis.

3.11.

[gedaagde] heeft hier enkel tegen ingebracht dat de advieskosten en beslagkosten voor maximaal de helft kunnen worden toegewezen, omdat de helft van de beslagkosten en advieskosten zouden zien op de door hem betwiste contante opnamen. Nu evenwel de vordering betrekking hebbende op de contante opnamen zal worden toegewezen, slaagt dit verweer niet. De beslagkosten en advieskosten zijn verder met stukken onderbouwd en zullen daarom worden toegewezen zoals gevorderd.

Verklaringen voor recht en schadestaatprocedure

3.12.

[eiseres] vordert verder een verklaring voor recht voor het onrechtmatig handelen door [gedaagde] onder verwijzing naar de schadestaatprocedure. Volgens haar is niet uit te sluiten dat later zal blijken dat [gedaagde] nog meer gelden heeft onttrokken. Daarbij wijst [eiseres] erop dat deze schade ook kan bestaan in fiscale gevolgen. Daarnaast kan de schade bestaan uit eventuele boetes die de Belastingdienst op zal leggen, de kosten in verband met het FIOD-onderzoek en de kosten van nader onderzoek door [E] . Advies.

3.13.

[eiseres] verzet zich voor wat betreft de girale overboekingen niet tegen verwijzing naar de schadestaatprocedure. [eiseres] betwist evenwel dat het FIOD-onderzoek het gevolg zou zijn geweest van het handelen van [gedaagde] .

3.14.

De kantonrechter zal de vordering tot verwijzing naar de schadestaatprocedure gedeeltelijk toewijzen. Daarbij overweegt de kantonrechter dat de kosten van het FIOD-onderzoek die op de door [gedaagde] gepleegde onttrekkingen betrekking hebben per definitie in een causaal verband tot die onttrekkingen staan, zodat de betwisting van de zijde van [eiseres] ten aanzien van het causale verband van de kosten met betrekking tot het FIOD-onderzoek in zoverre niet opgaat. Ook schade bestaande uit fiscale gevolgen, waaronder boetes die op de toegewezen onttrokken geldbedragen betrekking hebben, zijn als schade die in een causaal verband tot de onttrekkingen staan te kwalificeren. Aldus zal de rechtbank de zaak in zoverre, zoals gevorderd, naar de schadestaatprocedure verwijzen.

3.15.

De kantonrechter zal verder tevens de vordering tot verwijzing naar de schadestaatprocedure toewijzen waar het de overboekingen van geldbedragen betreft vanaf een bankrekening van [eiseres] naar een bankrekening van [gedaagde] . [gedaagde] heeft erkend dat die overboekingen onverschuldigd zijn geweest en heeft aansprakelijkheid erkend. De kantonrechter komt het daarbij aannemelijk voor dat er naast het reeds bij tussenvonnis van 3 mei 2022 toegewezen geldbedrag, er nog meer overboekingen zijn geweest. De onderzoekskosten van [E] . Adviesbureau die voor het begroten van deze overboekingen moeten worden gemaakt, komen daarbij eveneens voor toewijzing in aanmerking, zodat ook die kosten bij wijze van schadestaatprocedure kunnen worden vastgesteld.

3.16.

Hoewel de kantonrechter het verder niet onaannemelijk voorkomt dat naast de reeds toe te wijzen onrechtmatige contante geldopnamen, door [gedaagde] nog meer contante bedragen zijn onttrokken die thans nog moeten worden begroot, ziet de kantonrechter geen aanleiding om daarvoor een verklaring voor recht te geven en de zaak naar de schadestaatprocedure te verwijzen. Immers, [gedaagde] betwist dat van dergelijke onttrekkingen sprake is, zodat, mochten er toch meer contante opnamen zijn verricht, de grondslag van de aansprakelijkheid daarvoor eerst moet worden vastgesteld. De kantonrechter kan niet vooruitlopen op de (eventuele) aansprakelijkheid voor contante opnames waarvan nog niet eens vaststaat of deze überhaupt hebben plaatsgevonden.

3.17.

De verklaringen voor recht zullen niet uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard, nu een verklaring voor recht zich daar niet voor leent.^[3]

Proceskosten

3.18.

De kantonrechter zal [gedaagde] veroordelen in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] begroot op een bedrag van € 6.348,00 voor het salaris van de advocaat (4 punten, tarief voor zaken met een vorderingswaarde van meer dan € 1.000.000,00, waarbij is toegekend: 1 punt voor de dagvaarding, 1 punt voor het bijwonen van de zitting, 0,5 punt voor het bijwonen van de enquête, 0,5 punt voor de antwoordakte na enquête en 1 punt voor het conservatoir beslag met rekest). Daarnaast zal een bedrag van € 102,15 aan dagvaardingskosten en een bedrag van € 1.013,00 aan griffiekosten worden toegewezen.

3.19.

De nakosten zullen worden toegewezen zoals door [eiseres] is begroot.

4.De beslissing

De kantonrechter

4.1.

veroordeelt [gedaagde] om aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 547.930,00 te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de dagen waarop de betreffende contante bedragen zijn opgenomen, tot aan de dag der algehele voldoening;

4.2.

verklaart voor recht dat [gedaagde] aansprakelijk is voor schade, bestaande uit onder meer fiscaal nadelige gevolgen, boetes daaronder begrepen en de kosten door [eiseres] gemaakt in het kader van het onderzoek van de FIOD, die het gevolg zijn van de door [gedaagde] gedane contante opnamen van in totaal € 547.930,00;

4.3.

verklaart voor recht dat [gedaagde] aansprakelijk is voor de door [eiseres] geleden en nog te lijden schade als gevolg van de door [gedaagde] gedane overboekingen van geldbedragen vanaf (een) bankrekening(en) van [eiseres] naar bankrekening(en) van [gedaagde] en verklaart voor recht dat [gedaagde] aansprakelijk is voor schade, bestaande uit onder meer fiscaal nadelige gevolgen, boetes daaronder begrepen en de kosten door [eiseres] gemaakt in het kader van het onderzoek van de FIOD, die het gevolg zijn van de door [gedaagde] gedane overboekingen;

4.4.

veroordeelt [gedaagde] om aan [eiseres] , tegen behoorlijk bewijs van kwijting, de onder 4.2 en 4.3 bedoelde schade te betalen, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, voor zover een en ander niet reeds is toegewezen bij dit vonnis en bij vonnis van 3 mei 2022;

4.5.

veroordeelt [gedaagde] om aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 16.958,36 te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over een bedrag van € 9.163,94 vanaf 28 juni 2021, over een bedrag van € 2.399,83 vanaf 24 juli 2021, over een bedrag van € 1.987,83 vanaf 23 augustus 2021 en over een bedrag van € 3.406,76 vanaf 21 november 2021, tot aan de dag der algehele voldoening;

4.6.

veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] begroot op een bedrag van € 6.348,00 voor het salaris van de advocaat, € 102,15 voor de dagvaardingskosten, € 1.013,00 aan griffiekosten en € 3.572,08 aan beslagkosten, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW indien voornoemde kosten niet binnen veertien dagen na betekening van het vonnis zijn voldaan;

4.7.

veroordeelt [gedaagde] in de nakosten, aan de zijde van [eiseres] begroot op € 124,00 en te vermeerderen met € 82,00 indien niet binnen veertien dagen na dagtekening aan dit vonnis wordt voldaan en vervolgens betekening van het vonnis moet plaatsvinden;

4.8.

verklaart het vonnis voor wat betreft de onderdelen 4.1 en 4.4 tot en met 4.7 uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. T.J. Thurlings-Rassa, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 21 maart 2023.