Uitspraak
RECHTBANK Overijssel
Civiel recht
Zittingsplaats Almelo
Zaaknummer: C/08/300554 / KG ZA 23-161
Vonnis in kort geding van 24 oktober 2023
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
eisende partij, hierna te noemen: [eiser] ,
advocaten: mrs. G. Verberne en M.J. de Meij te Amsterdam,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE ALMELO,
zetelend te Almelo,
gedaagde partij, hierna te noemen: de Gemeente,
advocaat: mr. L.E.M. Haverkort te Deventer,
waarin heeft gevorderd als partij te mogen tussenkomen, subsidiair zich te mogen voegen aan de zijde van gedaagde in de hoofdzaak:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
WELZORG NEDERLAND B.V.
gevestigd te Almere, hierna te noemen: Welzorg,
advocaat: mr. A. Stellingwerff Beintema te Rijswijk.
1.De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties,
- de incidentele conclusie tot tussenkomst dan wel voeging met producties van de zijde van Welzorg,
- de conclusie van antwoord met producties van de zijde van de Gemeente,
- e-mailberichten van de zijde van [eiser] en de Gemeente, waarbij aanvullende producties zijn overgelegd en productie 10 van de zijde van [eiser] is teruggetrokken,
- de brief namens de Gemeente van 9 oktober 2023, met daarbij de producties 3 en 18 zoals deze zijn gedeeld met Welzorg,
- de mondelinge behandeling op 10 oktober 2023, waar partijen (vertegenwoordigd) zijn verschenen, bijgestaan door hun advocaten. Partijen hebben hun standpunten toegelicht, de advocaten van [eiser] en de Gemeente mede aan de hand van pleitnota’s. De griffier heeft tijdens de mondelinge behandeling aantekeningen gemaakt.
2. Samenvatting
- de mondelinge behandeling op 10 oktober 2023, waar partijen (vertegenwoordigd) zijn verschenen, bijgestaan door hun advocaten. Partijen hebben hun standpunten toegelicht, de advocaten van [eiser] en de Gemeente mede aan de hand van pleitnota’s. De griffier heeft tijdens de mondelinge behandeling aantekeningen gemaakt.
2. Samenvatting
2.1.
In deze kort geding-procedure ligt ter beoordeling voor of de vordering van [eiser] tot heraanbesteding toewijsbaar is op de grond dat de gerectificeerde overnameregeling een schending van het level playing field oplevert. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is dit niet het geval. Het beroep op schending van het level playing field is te laat gedaan. Er is ook niet gebleken van een fundamenteel gebrek in de aanbestedingsprocedure door een schending van het level playing field op grond waarvan de Gemeente (en Welzorg) er zich niet tegen zou(den) kunnen verzetten dat dit gebrek pas in deze procedure, althans na de inschrijving, aan de orde is gesteld. De omstandigheid dat [eiser] niet bereid is om het hulpmiddelenbestand te verkopen tegen de overnamewaarde die volgt uit de gerectificeerde overnameregeling doet op zichzelf niet af aan het feit dat Welzorg realistische tarieven heeft aangeboden en dat het uitgangspunt is dat het er voor moet worden gehouden dat Welzorg haar (verplichtingen uit de) aanbieding/inschrijving kan nakomen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter staat Welzorg buiten het geschil dat [eiser] en de Gemeente hebben over de nakoming van de overeenkomst, voortvloeiend uit de aanbesteding in 2018/2019. Er is geen spoedeisend belang bij beoordeling van de subsidiaire vordering. Bovendien is deze vordering te onbepaald en gaat deze het bestek van een kort geding te buiten. De beslissing zal hierna (verder) worden toegelicht.
3.Wat aan het geschil vooraf is gegaan
3.1.
In januari 2019 hebben de Gemeente en [eiser] een overeenkomst gesloten die tot stand is gekomen na het doorlopen van een in het najaar van 2018 uitgeschreven Europese aanbestedingsprocedure met betrekking tot - kort gezegd - de verstrekking van Wmo-hulpmiddelen met bijbehorende dienstverlening (hierna ook de aanbesteding 2018). [eiser] , de sinds 2013 zittende dienstverlener, was de enige en dus best scorende inschrijver op deze aanbesteding.
3.2.
In de Aanbestedingsleidraad van de aanbestedingsprocedure van 2018 (hierna de Aanbestedingsleidraad 2018) die deel uitmaakt van de in 2019 gesloten overeenkomst, staat, voor zover van belang, het volgende:
[Afbeelding]
[Afbeelding]
(…)
[Afbeelding]
3.3.
In het najaar van 2022 is de Gemeente een Europese aanbestedingsprocedure voor de verstrekking van Wmo-hulpmiddelen met bijbehorende dienstverlening gestart (hierna de Opdracht). In de bijbehorende aanbestedingsleidraad (hierna de aanbestedingsleidraad 2022) is (in de vorm van knock-out-eisen), voor zover van belang het volgende opgenomen:
[Afbeelding]
[Afbeelding]
(…)
Algemene informatie over de procedure
[Afbeelding]
(…)
[Afbeelding]
(…)
[Afbeelding]
[Afbeelding]
(…)
(…)
[Afbeelding]
(…)
[Afbeelding]
3.4.
In de periode van november 2022 tot en met juni 2023 zijn diverse nota’s van inlichtingen gepubliceerd. Hierna (onder de verschillende randnummers in verband met de chronologie) zullen de van belang zijnde vragen en antwoorden worden opgenomen.
[Afbeelding]
3.5.
Op 6 december 2022 heeft [eiser] de Gemeente de managementrapportage van het derde kwartaal van het jaar 2022 gestuurd.
3.6.
Op 9 december 2022 heeft [eiser] de Gemeente een bestand gestuurd met daarin de uitstaande voorzieningen per 30 november 2022 met een waarde van € 2.370.090,-.
3.7.
Bij brief van 3 januari 2023 heeft de Gemeente aan [eiser] meegedeeld dat zij een aantal vragen en zorgen heeft over de vernieuwing van het hulpmiddelenpark door [eiser] . De Gemeente heeft [eiser] verzocht zes vragen te beantwoorden en de vernieuwing van het hulpmiddelenpark voorlopig te staken en haar erop gewezen dat zij bij de uitvoering van de dienstverlening de zorg van een goed opdrachtnemer in acht dient te nemen.
3.8.
Bij brief van 10 januari 2023 heeft [eiser] gereageerd op voormelde brief. Bij brief van 23 januari 2023 heeft de Gemeente [eiser] meegedeeld dat zij heeft geconstateerd dat [eiser] haar vragen niet of nauwelijks heeft beantwoord en dat haar zorgen niet zijn wegge-nomen. [eiser] is gesommeerd de door haar gestelde vragen puntsgewijs te beantwoorden.
3.9.
Bij brief van 26 januari 2023 heeft [eiser] gereageerd op de brief van de Gemeente van 10 januari 2023. In deze brief deelt [eiser] - kort gezegd - aan de Gemeente mee dat zij uit de brief van 3 januari 2023 begrijpt dat de Gemeente meer inzage wil hebben in de wijze waarop de overnamewaarde van het uitstaande hulpmiddelenbestand berekend wordt.
Zij schrijft verder dat zij in haar brief van 10 januari 2023 heeft toegelicht dat zij bij het bepalen van deze waarde de berekeningswijze toepast die door de Gemeente uitdrukkelijk is voorgeschreven in de aanbestedingsstukken en dat de waarde van het hulpmiddelenbestand niet hoger is dan in de markt gebruikelijk is. Zij deelt verder mee dat de door de Gemeente gestelde vragen zien op afspraken tussen fabrikanten van hulpmiddelen en leveranciers, dat deze niet relevant zijn voor de overnamewaarde en dat het gaat om bedrijfsvertrouwelijke, commercieel gevoelige informatie, die zij niet gehouden is te delen met de Gemeente. Dit neemt echter niet weg dat zij graag in een gesprek een nadere toelichting wil geven op haar brief van 10 januari 2023, aldus [eiser] .
3.10.
Op 8 februari 2023 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen de Gemeente en [eiser] . In een e-mailbericht van 23 februari 2023, waarin de Gemeente dit gesprek heeft teruggekoppeld, is voor zover van belang, het volgende vermeld:
“(…)
[Afbeelding]
3.11.
Bij e-mailbericht van 28 februari 2023 heeft [eiser] hierop, voor zover van belang, als volgt gereageerd:
“(…)
[Afbeelding]
(…)”
3.12.
Bij e-mailbericht van 3 maart 2023 heeft de Gemeente [eiser] bericht dat zij heeft besloten de overnameregeling van het bestaande hulpmiddelenpark aan te passen en ter zake verwezen naar de nota van inlichtingen. In die nota is de aangepaste overnameregeling verwerkt in het antwoord op een door een (potentieel) inschrijver gestelde vraag, die is opgenomen als vraag 84:
[Afbeelding]
De (gecorrigeerde) waarde van het hulpmiddelenpark met peildatum 23 februari 2023 bedraagt € 3.161.580,-. Hierbij is de korting van 25% nog niet verdisconteerd.
3.13.
Bij e-mailbericht van 7 maart 2023 aan de Gemeente heeft [eiser] , onder meer en voor zover van belang, (nogmaals) benadrukt dat als zij inschrijft op de aanbesteding, dat niet geïnterpreteerd kan worden als instemming met de afwijkende waarderingssystematiek voor de verkoop van het hulpmiddelenpark ten opzichte van de bestaande overeenkomst tussen de Gemeente en [eiser] .
3.14.
De aangepaste overnameregeling met betrekking tot het hulpmiddelenpark heeft geleid tot nieuwe vragen, maar dit heeft aanvankelijk niet geleid tot het opnieuw aanpassen van de overnameregeling.
3.15.
Op 22 maart 2023 heeft Welzorg een klacht ingediend bij het Klachtenmeldpunt Aanbesteden Regio Twente (hierna: het klachtenmeldpunt), waarna de aanbesteding op
23 maart 2023 (opnieuw) door de Gemeente is opgeschort.
23 maart 2023 (opnieuw) door de Gemeente is opgeschort.
3.16.
Het klachtenmeldpunt heeft op 6 april 2023 advies uitgebracht aan de Gemeente.
Dit advies luidt wat betreft de klacht dat de overnamewaarde te hoog is als volgt:
“(…)
[Afbeelding]
(…)”
3.17.
Bij brief van 2 mei 2023 heeft de Gemeente [eiser] bericht dat de aanhoudende en aanzienlijke toename van de (overname)waarde van het hulpmiddelenpark tot vragen en (inmiddels ook) klachten heeft geleid. [eiser] is (nogmaals) gesommeerd om het vervangen van hulpmiddelen in beginsel te staken en alleen in geval van noodzaak en in overleg met en na schriftelijke toestemming van de gemeente over te gaan tot vervanging.
3.18.
Naar aanleiding van het advies van het klachtenmeldpunt heeft de Gemeente de overnameregeling bij de nota van inlichtingen van 15 mei 2023 gerectificeerd [1] :
“(…)
Vraag 70, 73, 74, 75, 76, 90, 99
Gerectificeerd antwoord E:
We hebben aanleiding gezien de regeling voor overname van het bestaande hulpmiddelenpark te verhelderen. Dit leidt tot aanpassing van de teksten in § 1.1.2 / § 1.4.11 van de Aanbestedingsleidraad, dat als volgt komt te luiden:
Nieuwe situatie. De aanbestedende dienst wenst opnieuw één leverancier te contracteren waarmee de levering van hulpmiddelen en alle overige kosten, tegen een fixed price bedrag, voor een periode van 3 jaar, met een optie tot wederzijdse verlenging van 3 maal 1 jaar, afkoopt. De startdatum van de opdracht is voorzien op 1 augustus 2023.
Indien de huidige leverancier niet de gegunde partij is, zal het hulpmiddelen park door de huidige leverancier worden verkocht aan de partij die wel gecontracteerd wordt. Hiervoor geldt de volgende regeling: Indien de samenwerking tussen Aanbestedende dienst en Inschrijver eindigt, heeft de opvolgende leverancier de verplichting om de gehuurde hulpmiddelen over te nemen tegen een koopprijs gelijk aan de nieuwwaarde die wordt bepaald op basis van de historische Bruto Catalogus Prijs (BCP) per hulpmiddel(= oorspronkelijke bruto catalogusprijs in het bouwjaar van het hulpmiddel) verminderd met een 40% korting en vervolgens en vervolgend vermeerderd met de waarde van de aangebrachte aanpassingen, rekening houdende met een afschrijvingstermijn van 7 jaar (oftewel afschrijving van 14,29% per jaar) voor elk verstreken jaar na verstrekking. Na 7 jaar is de restwaarde van elk hulpmiddel€ 100,-. Deze methode wordt ook de eindregeling van de nieuwe overeenkomst. Meer informatie over de huidige waarde van het hulpmiddelenpark, peildatum 10 mei 2023, treft u in de bijlage. In dit bestand is de 40% korting verdisconteerd.
Het fixed price bedrag is in ieder geval vast tot 1 augustus 2024. Voor het eerst zal aanpassing plaatsvinden op
1 augustus 2024. Het te hanteren indexeringspercentage, afgerond op één decimaal, bestaat uit: • 70% CBS prijsindex CPI huishoudens); • 30% Overheidsbijdrage in de Arbeidskostenontwikkeling (OVA).
1 augustus 2024. Het te hanteren indexeringspercentage, afgerond op één decimaal, bestaat uit: • 70% CBS prijsindex CPI huishoudens); • 30% Overheidsbijdrage in de Arbeidskostenontwikkeling (OVA).
Voor het vaststellen van het indexeringspercentage 1 augustus 2024 zal gebruik worden gemaakt van het OVA cijfer 2024 en het meest recente (kwartaal) jaarmutatiecijfer CPI vanuit het CBS dat bekend is op 1 april 2024. Er zal hierbij geen onderscheid worden gemaakt tussen een voorlopig of definitief cijfer.
Uiterlijk 1 juli communiceert contractmanagement richting de opdrachtnemer de nieuwe tarieven. Voor de daaropvolgende jaren geldt de hiervoor beschreven werkwijze met het betreffende jaar als uitgangspunt. Dit zal in de overeenkomst worden aangepast.
Cap. Nieuwe hulpmiddelen worden na 10 mei 2023 niet meer verstrekt, hooguit met toestemming van de gemeente Almelo. Het overnamebedrag wordt vastgesteld op 10 mei 2023 (prijs cap). Voor hulpmiddelen welke na 10 mei 2023 zijn geleverd worden na gunning separate afspraken gemaakt over de overnamekosten. De gemeente zal hierbij bemiddelen.
Zie ook gerectificeerd antwoord B.
(…)”
3.19.
[eiser] heeft naar aanleiding van de nota van inlichtingen van 15 mei 2023 een vertrouwelijke vraag gesteld, waarin zij, kort gezegd, verwoordt dat de Gemeente met de gerectificeerde antwoorden op essentiële punten afwijkt van de afspraken die ter zake met haar zijn gemaakt, dat deze afspraken niet eenzijdig door de Gemeente kunnen worden gewijzigd, dat zij geen lagere overnameprijs accepteert dan de prijs die zij met de Gemeente is overeengekomen omdat zij op basis van deze overnameprijs de eerdere inschrijving heeft gedaan en dat zij erop vertrouwt dat de Gemeente de overeenkomst zal nakomen. [eiser] verzoekt daarom:
- i) het eerdere antwoord in de nota van inlichtingen in overeenstemming te brengen met de overeenkomst tussen de gemeente en [eiser] met dien verstande dat bij het vaststellen van de overnameprijs niet gerekend wordt met een korting van 40% op de bruto catalogusprijs (hierna ook: BCP), of
- ii) uitdrukkelijk te bevestigen dat de Gemeente het verschil tussen de (lagere)
overnamewaarde zoals die volgt uit de 'nieuwe' overnamebepaling (op grond van de laatste nota van inlichtingen) en de oorspronkelijk tussen de Gemeente en [eiser] overeengekomen overnamewaarde volledig vergoedt.
[eiser] sluit de vraag af met de opmerking dat zij zich ter zake alle rechten voorbehoudt.
De Gemeente heeft deze vraag op 31 mei 2023 als volgt vertrouwelijk beantwoord:
“Gezien de door u benoemde vertrouwelijkheid van uw vraag en het niet opnemen van dit antwoord in de nota van inlichtingen beantwoordt de gemeente de vraag zo beknopt mogelijk. De Gemeente zal de teksten van de overnameregeling niet aanpassen zoals u wenst en richt zich op het afronden van de aanbesteding.
Daarna zal de overname van het hulpmiddelenpark (al dan niet) actueel worden. Volledigheidshalve weerspreekt de Gemeente dat sprake is van een wijziging van de contractuele afspraken met de huidige leverancier. Het andersluidende standpunt van [eiser] hierover is de gemeente bekend. De gemeente zal een inschrijving van [eiser] op de aanbesteding niet opvatten als het prijsgeven van het standpunt van [eiser] dienaangaande. Ook de gemeente behoudt zich alle rechten en weren voor.”3.20. Op dit antwoord heeft [eiser] met de volgende (niet-vertrouwelijk gestelde) vraag gereageerd:
“In uw reactie op onze vertrouwelijke vraag schuift u het antwoord over de overnameregeling voor u uit. Dat is niet mogelijk, aangezien de inschrijvers bij het doen van hun inschrijving op de hoogte moeten zijn van de overnamevoorwaarden.
Wij verzoeken u nogmaals met klem om de overnamesystematiek in de aanbesteding in lijn te brengen met de huidige contractuele afspraken, of aan ons te bevestigen dat de gemeente het verschil tussen onze contractuele afspraken en wat u in de aanbesteding als overnameregeling benoemt voor haar rekening neemt.
Indien u dit niet doet zullen de inschrijvers (door u) op de hoogte moeten worden gebracht dat een overname tegen de in de aanbesteding genoemde waarderingssystematiek niet mogelijk is. Zodat zij daar bij hun offerte rekening mee kunnen houden.
(…)”
De Gemeente heeft deze vraag op 12 juni 2023 als volgt (vertrouwelijk) beantwoord:
“(…)
Inschrijvers zijn bij het doen van hun inschrijving op de hoogte van de overnamevoorwaarden. Voor inschrijvers is voldoende duidelijk met welke te betalen overnamewaarde rekening moet worden gehouden. Hierover zijn ook geen vragen meer gesteld waaruit wij dan ook afleiden dat het duidelijk is. Voor het overige verwijzen wij verder naar ons antwoord van 31 mei 2023 aangezien uw vraag daarin ook al is beantwoord. Dit antwoord is gemakshalve nog eens bijgevoegd.
(…)”
3.21.
Op 26 juni 2023 hebben drie potentieel gegadigden zich ingeschreven, waaronder [eiser] en Welzorg.
3.22.
Op 5 juli 2023 hebben [eiser] en de Gemeente een gesprek met elkaar gehad.
3.23.
Bij (voorlopige) gunningsbeslissing van 10 juli 2023 (hierna: de gunningsbeslissing) heeft de Gemeente [eiser] meegedeeld dat zij als tweede is geëindigd en dat de Gemeente voornemens is om de Opdracht aan Welzorg te gunnen.
3.24.
Bij e-mailbericht van 20 juli 2023 heeft [eiser] , onder verwijzing naar het gesprek van 5 juli 2023, het overzicht van de door [eiser] vervangen scootmobielen in de periode november 2022 - februari 2023 aan de Gemeente toegezonden.
3.25.
Op 24 juli 2023 heeft wederom een gesprek plaatsgevonden tussen [eiser] en de Gemeente over de door de Gemeente gestelde tekortkomingen van [eiser] en het verschil van mening over de overnameregeling en eigendomsoverdracht van het hulpmiddelenpark.
4.De beoordeling
in het incident
4.1.
Welzorg heeft - kort gezegd - primair gevorderd om te mogen tussenkomen en subsidiair om zich te mogen voegen.
4.2.
De voorzieningenrechter zal de vordering van Welzorg om te mogen tussenkomen toewijzen. Welzorg heeft een zelfstandige vordering geformuleerd, namelijk de Gemeente te gebieden de Opdracht aan haar te gunnen, voor zover de Gemeente de Opdracht nog wenst te gunnen. Welzorg heeft vanwege een dreiging van het verlies van het recht op gunning, een voldoende belang bij tussenkomst.
4.3.
Nu geen verweer is gevoerd tegen de gevorderde tussenkomst kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter worden volstaan met een veroordeling van [eiser] in de kosten van het geding in het incident, te begroten op nihil.
in de hoofdzaak
de vorderingen van [eiser]
4.4.
[eiser] vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover mogelijk
uitvoerbaar bij voorraad:
primair:
de Gemeente gebiedt de gunningsbeslissing van 10 juli 2023 in te trekken, de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden en - voor zover de Gemeente de Opdracht nog wenst te verstrekken - over te gaan tot heraanbesteding;
subsidiair:
de Gemeente gebiedt met [eiser] te komen tot een financiële afwikkeling van de huidige overeenkomst op basis van het uitgangspunt dat de nieuwwaarde van de over te nemen hulpmiddelen gelijk is aan de BCP (zonder korting);
meer subsidiair:
iedere (andere) voorziening treft die de voorzieningenrechter juist acht om aan de in de dagvaarding beschreven belangen van [eiser] tegemoet te komen;
dit alles met veroordeling van de Gemeente in de kosten van dit geding.
de beoordeling door de voorzieningenrechter
4.5.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat [eiser] voldoende spoedeisend belang heeft bij haar primaire vordering tot heraanbesteding.
4.6.
Aan haar primaire vordering heeft [eiser] - kort gezegd - ten grondslag gelegd dat de Gemeente door het wijzigen van de overnameregeling haar verplichting om een gelijk speelveld (level playing field) te creëren, heeft geschonden. Van de eenzijdig afgedwongen korting profiteren alle partijen, behalve zij als zittende aanbieder.
[eiser] mocht verwachten dat zij het hulpmiddelenbestand zonder korting zou kunnen doorverkopen indien haar relatie met de Gemeente niet zou worden gecontinueerd. Dat heeft in 2019 geleid tot een voor de Gemeente gunstige prijs. Het hulpmiddelenbestand is in de boeken van [eiser] gewaardeerd tegen de waarde die zij op grond van de afspraken tussen haar en de Gemeente mocht verwachten. Deze boekwaarde neemt nu in één keer af met 40%. Dit schaadt niet alleen de winstgevendheid van de in 2019 gesloten overeenkomst, maar ook de uitgangspositie van [eiser] ten opzichte van haar concurrenten in de lopende aanbestedingsprocedure. [eiser] heeft hierdoor noodgedwongen een kwalitatief minder goede aanbieding kunnen doen. De voorlopige gunningsbeslissing laat zien dat [eiser] de aanbesteding heeft verloren op kwaliteit. [eiser] stelt dat zij zich proactief heeft opgesteld om te bewerkstelligen dat de Gemeente de overnameregeling in lijn zou brengen met wat in 2019 is overeengekomen tussen haar en de Gemeente. Zij stelt dat zij niet zal meewerken aan overname tegen een waarde die is gebaseerd op de BCP minus 40%. Daarmee staat vast dat de tarieven van Welzorg onrealistisch zijn en dat Welzorg haar bieding niet kan waarmaken.
4.7.
Als meest verstrekkend verweer heeft zowel de Gemeente als Welzorg hiertegen aangevoerd dat [eiser] haar rechten heeft verwerkt om te klagen over de gewijzigde overnameregeling in relatie tot de aanbestedingsprocedure.
4.8.
Uit het Grossmann-arrest (HvJ EG 12 februari 2004, ECLI:EU:C:2004:93) volgt dat van een gegadigde in een aanbesteding een proactieve houding mag worden verwacht. Zo wordt voorkomen dat aanbestedingsprocedures onnodig worden vertraagd. Daarmee wordt daarnaast bereikt dat eventuele gebreken in de procedure zodanig tijdig aan de orde worden gesteld dat zij nog (eenvoudig) kunnen worden hersteld. Op deze wijze is niet alleen het belang van de aanbestedende dienst gediend, maar ook het belang van (andere) gegadigden en inschrijvers omdat daarmee bijvoorbeeld voorkomen wordt dat kosten worden gemaakt voor een aanbestedingsprocedure die niet aan de eisen voldoet. Het tijdstip waarop over een bepaald aspect van een aanbestedingsprocedure moet worden geklaagd, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In algemene zin brengen de eisen van redelijkheid en billijkheid die de gegadigde jegens de aanbestedende dienst in acht heeft te nemen mee dat hij zijn bezwaren kenbaar maakt zo spoedig mogelijk nadat hij kennis had of had behoren te hebben van de gestelde gebreken in de procedure. Datzelfde geldt voor een inschrijver op de aanbesteding op grond van het leerstuk van rechtsverwerking.
4.9.
[eiser] en de andere (potentieel) gegadigden zijn op 15 mei 2023 via de gewijzigde nota van inlichtingen op de hoogte gebracht van de gewijzigde overnameregeling. Zij heeft weliswaar daarna nog (vertrouwelijke) vragen gesteld over de waarderingssystematiek, maar deze vragen hadden betrekking op de waarderingssystematiek in relatie tot de contractuele afspraken die [eiser] met de Gemeente is overeengekomen in 2019. [eiser] heeft in de inlichtingenfase niet naar voren gebracht dat de nieuwe waarderingssystematiek, waarbij als uitgangspunt voor de nieuwwaarde geldt BCP minus 40% korting, een schending van het level playing field oplevert. In dit verband kan er ook niet aan worden voorbijgegaan dat uit het e-mailbericht van 28 februari 2023 van [eiser] volgt dat zij erkent dat het de Gemeente vrij staat om een andere overnameregeling vast te stellen dan de regeling in de aanbesteding van 2018 en in de daarop gesloten overeenkomst tussen [eiser] en de Gemeente, maar dat [eiser] verwacht dat de Gemeente de gemaakte afspraken over de waarderingssystematiek van het hulpmiddelenbestand zal nakomen.
Gelet op de omstandigheden van deze specifieke aanbesteding, waarbij sprake is van een procedure die meerdere maanden in beslag heeft genomen en waarbij er meerdere mogelijk-heden waren om vragen te stellen, ook na de gewijzigde overnameregeling naar aanleiding van de gegrond verklaarde klacht van Welzorg, is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat [eiser] zich niet zodanig proactief heeft opgesteld als van haar mocht worden verwacht. Uitgaande van de door [eiser] gestelde vragen en de correspondentie tussen de Gemeente en [eiser] is de nieuwe overnameregeling op zichzelf duidelijk geweest voor [eiser] (en de andere inschrijvers) en is deze ook niet voor meerderlei uitleg vatbaar. In dat licht bezien had het op de weg van [eiser] gelegen de volgens haar bestaande schending van het level playing field in de vorm van een nadere vraag aan de orde te stellen dan wel reeds nadat de overnameregeling was gerectificeerd een kort geding aanhangig te maken om het in haar ogen ontbrekende gelijke speelveld aan de orde te stellen, temeer daar [eiser] nu stelt dat de nieuwe overnameregeling het haar onmogelijk heeft gemaakt om een kwalitatief goede inschrijving te doen. Dit heeft [eiser] niet gedaan. Na de inlichtingenfase heeft zij ingeschreven op de aanbesteding en daarmee heeft zij zich, gezien het vermelde in paragraaf 1.1.3, (onvoorwaardelijk) akkoord verklaard met de procedure inclusief (rand)voorwaarden van de aanbesteding. Pas nadat [eiser] de inschrijving had gedaan en haar was gebleken dat de Opdracht (voorlopig) niet aan haar is gegund, heeft zij een beroep gedaan op schending van het level playing field. Dit is, gelet op het voorgaande, te laat.
4.10.
De redelijkheid en de billijkheid die de rechtsverhouding tussen de Gemeente en [eiser] als inschrijver op grond van artikel 6:2 van het Burgerlijk Wetboek beheerst, brengt echter mee dat bij een fundamenteel gebrek in de aanbestedingsstukken de aanbestedende dienst zich er, ondanks het gebrek aan een proactieve houding van een inschrijver, niet tegen kan verzetten dat een inschrijver dit gebrek in een procedure voor een rechter aan de orde stelt, ook al heeft deze inschrijver daarover voor de inschrijving geen expliciete bezwaren geuit. In dit geschil is echter niet gebleken dat er sprake is geweest van een fundamenteel gebrek in de aanbestedingsprocedure door schending van het level playing field. Van belang daarbij is dat de overnameregeling zoals die luidde voor de rectificatie naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet zorgde voor een gelijk speelveld, omdat [eiser] hiervan als zittende aanbieder juist zou profiteren ten koste van de overige inschrijvers. [eiser] zou immers een hogere overnamewaarde voor de hulpmiddelen ontvangen dan de prijs die zij ervoor betaald heeft, terwijl de overige inschrijvers bij hun inschrijving rekening zouden moeten houden met een overnamewaarde die hoger is dan het bedrag waarvoor zij zelf hulpmiddelen zouden kunnen kopen. Uit het advies van het klachtenmeldpunt volgt verder dat de eerste en de aangepaste overnameregeling met een korting van 25% een schending van het level playing field opleveren. Dat de uiteindelijke overnameregeling in strijd is met de schending van het level playing field is niet aannemelijk geworden. Bij het verplicht overnemen van een bestand van de zittende aanbieder is het belangrijk dat de overnameprijs gelijk is aan de werkelijke economische/marktconforme waarde daarvan. Bij de gerectificeerde overnameregeling is rekening gehouden met een kortingspercentage van 40%, welk aankoopkorting in de branche gebruikelijk is. Hetgeen [eiser] naar voren heeft gebracht rechtvaardigt niet de conclusie dat de daarop gebaseerde overnamewaarde niet conform de werkelijke economische waarde is. De stelling van [eiser] dat zij het bestand van de hulpmiddelen in haar boeken heeft gewaardeerd tegen de waarde die zij op basis van de afspraken met de Gemeente mocht verwachten, is gemotiveerd en onderbouwd betwist.
Mede gelet hierop heeft [eiser] onvoldoende onderbouwd gesteld dat zij noodgedwongen een schrale kwaliteit heeft moeten aanbieden. Daarin kan dan ook geen reden zijn gelegen om te concluderen dat er sprake is van een schending van het level playing field.
Verder constateert de voorzieningenrechter dat [eiser] een lagere prijs heeft aangeboden dan Welzorg en dat zij niet heeft toegelicht op welke kwaliteitsaspecten zij daardoor een mindere aanbieding heeft moeten doen, wat ook niet duidt op een fundamenteel gebrek in de aanbestedingsprocedure door schending van het level playing field. Dit alles maakt dat van een fundamenteel gebrek in de aanbestedingsprocedure door schending van het level playing field niet kan worden gesproken.
4.11.
[eiser] stelling dat zij niet op de hoogte is gebracht van de klacht van Welzorg en niet bij de behandeling van de klacht is betrokken, leidt niet tot een ander oordeel. Nog daargelaten dat [eiser] in de brief van 2 mei 2023 wel op de hoogte is gebracht van de omstandigheid dat er is geklaagd, is de klachtprocedure een procedure tussen een klager en een aanbestedende dienst. Bij deze procedure zijn in principe geen derden betrokken. De nota van inlichtingen bevat de gerectificeerde overnameregeling waartoe de Gemeente heeft besloten na de klacht van Welzorg. Potentiële inschrijvers hadden daarna nog de kans om naar aanleiding van de nota van inlichtingen vragen te stellen, waarvan [eiser] ook gebruik heeft gemaakt. In zoverre kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter ook niet worden geconcludeerd dat [eiser] in haar belangen is geschaad.
4.12.
Het betoog van [eiser] dat Welzorg haar bieding niet kan waarmaken, aangezien
- kort gezegd - [eiser] niet zal meewerken aan overname door Welzorg van het uitstaande hulpmiddelenbestand tegen een waarde waarbij wordt gerekend met 40% korting op de BCP, slaagt naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet. De Gemeente en Welzorg hebben betwist dat Welzorg een niet-realistische aanbieding heeft gedaan en dat Welzorg haar aanbieding niet kan waarmaken. De omstandigheid dat [eiser] niet bereid is om het hulpmiddelenbestand te verkopen tegen de overnamewaarde die volgt uit de gerectificeerde overnameregeling doet op zichzelf niet af aan het feit dat Welzorg realistische tarieven heeft geboden en dat het uitgangspunt is dat het er voor moet worden gehouden dat Welzorg haar (verplichtingen uit de) aanbieding/inschrijving kan nakomen. Welzorg beschikt immers zelf al over diverse hulpmiddelen en kan nieuwe hulpmiddelen aanschaffen met kortingen tot wel 40%. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter staat Welzorg buiten het geschil dat [eiser] en de Gemeente hebben over de nakoming van de overeenkomst uit 2019.
4.13.
De conclusie van het voorgaande is dat de primaire vordering tot heraanbesteding moet worden afgewezen.
4.14.
Zoals hiervoor is overwogen is de (financiële) afwikkeling dan wel de nakoming van de in 2019 gesloten overeenkomst tussen [eiser] en de Gemeente onderwerp van discussie tussen [eiser] en de Gemeente. Daarop ziet de subsidiaire vordering van [eiser] . [eiser] vordert kort gezegd een gebod tot het overeenkomen van een financiële afwikkeling op basis van het uitgangspunt dat de BCP zonder korting uiteindelijk aan [eiser] wordt voldaan.
4.15.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan de subsidiaire vordering van [eiser] niet worden toegewezen. Nog daargelaten dat het spoedeisend karakter aan deze vordering ontbreekt, is de vordering ook te onbepaald. Verder is de vordering gemotiveerd betwist door de Gemeente en kan zonder nader onderzoek, waarvoor een procedure in kort geding zich niet leent, niet worden beoordeeld of de overeenkomst die [eiser] en de Gemeente in 2019 hebben gesloten (financieel) op de wijze moet worden afgewikkeld die [eiser] voor ogen heeft.
4.16.
De meer subsidiaire vordering van [eiser] is zo weinig concreet dat deze geen zelfstandige betekenis heeft en alleen daarom al voor afwijzing gereed ligt.
4.17.
Uit het voorgaande volgt dat [eiser] vorderingen moeten worden afgewezen.
de vordering van Welzorg
4.18.
In de stellingen van de Gemeente ligt besloten dat zij (nog steeds) voornemens is om de Opdracht aan Welzorg te gunnen. Bij die stand van zaken heeft Welzorg geen belang bij toewijzing van haar vordering. Deze zal dan ook worden afgewezen.
proceskosten in de hoofdzaak
4.19.
Als de in het ongelijk gestelde partij zal [eiser] worden veroordeeld in de kosten van het geding aan de zijde van de Gemeente. Deze kosten zullen worden begroot op € 676,- aan griffierecht en € 2.000,- aan salaris van haar advocaat (gezien de complexiteit). De nakosten worden begroot op € 173,- (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing). [2] De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen als na te melden.
4.20.
Ondanks de afwijzing van het door Welzorg gevorderde moet [eiser] in relatie tot Welzorg worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van Welzorg was immers te voorkomen dat de vorderingen van [eiser] zouden worden toegewezen, welk doel is bereikt. [eiser] zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten van Welzorg. Deze kosten zullen worden begroot op € 676,- aan griffierecht en € 1.079,- aan salaris van haar advocaat. De nakosten worden begroot op € 173,- (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing). De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.
4.21.
Welzorg zal wat betreft de door haar ingestelde vordering worden veroordeeld in de kosten van de Gemeente, welke kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat de Gemeente als gevolg van deze vorderingen extra kosten heeft moeten maken.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
in het incident
5.1.
staat Welzorg toe tussen te komen;
5.2.
veroordeelt [eiser] in de proceskosten in het incident, tot op heden aan de zijde van Welzorg en de Gemeente begroot op nihil;
in de hoofdzaak
5.3.
wijst het door [eiser] en Welzorg gevorderde af;
5.4.
veroordeelt [eiser] in de proceskosten aan de zijde van de Gemeente, welke kosten tot op heden begroot worden op € 2.849,-, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als [eiser] niet tijdig aan deze veroordeling voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, dan moet [eiser] € 90,- extra betalen, plus de kosten van betekening;
5.5.
veroordeelt [eiser] in de wettelijke rente over de proceskosten aan de zijde van de Gemeente als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn voldaan, zulks tot aan de dag der algehele voldoening;
5.6.
veroordeelt [eiser] in de proceskosten aan de zijde van Welzorg, welke kosten tot op heden begroot worden op € 1.928,-, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als [eiser] niet tijdig aan deze veroordeling voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, dan moet [eiser] € 90,- extra betalen, plus de kosten van betekening;
5.7.
veroordeelt [eiser] in de wettelijke rente over de proceskosten aan de zijde van Welzorg als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn voldaan, zulks tot aan de dag der algehele voldoening;
5.8.
veroordeelt Welzorg wat betreft de door haar ingestelde vordering jegens de Gemeente in de kosten van de Gemeente, tot op heden begroot op nihil;
in het incident en in de hoofdzaak
5.9.
verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. K.J. Haarhuis en in het openbaar uitgesproken op 24 oktober 2023.