ECLI:NL:RBOVE:2023:5311

Uitspraak

RECHTBANK OVERIJSSEL

Zittingsplaats Zwolle

Bestuursrecht

zaaknummer: ZWO 23/391

uitspraak van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen

[eiseres] B.V., uit [vestigingsplaats], eiseres,

(gemachtigde: mr. N. Voogd en mr. R. van Eck),

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,

namens deze de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen, verweerder,

(gemachtigde: J. van Dalfsen).

Inleiding

In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eiseres tegen de vaststelling van de definitieve tegemoetkoming op grond van de (eerste) Tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (NOW-1) op € 117.787,-.

Verweerder heeft deze definitieve tegemoetkoming vastgesteld bij besluit van 31 augustus 2022. In dit besluit is ook bepaald dat eiseres hierdoor € 47.735,- te veel heeft ontvangen en dat bedrag moet terugbetalen.

Met het bestreden besluit van 19 december 2022 heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard. Eiseres heeft tegen dit besluit beroep ingesteld.

De rechtbank heeft het beroep op 30 november 2023 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: [naam], eigenaar van [eiseres] B.V., vergezeld van zijn gemachtigden mr. N. Voogd en mr. R. van Eck. Namens verweerder is J. van Dalfsen verschenen.

Overwegingen

Wat aan het geschil vooraf ging

1. Eiseres heeft een aanvraag ingediend op grond van de regeling Werktijdverkorting (wtv).

1.1.

Gelet op de Beleidsregel van 17 maart 2020^[1]inhoudende de beëindiging van de mogelijkheid tot ontheffing van het verbod op werktijdverkorting en artikel 2, derde lid, van de NOW-1 is deze aanvraag aangemerkt als een aanvraag op grond van de NOW-1.

1.2.

Op 29 april 2020 heeft eiseres de aanvraag aangevuld en aangegeven dat omzetverlies wordt verwacht vanaf 1 april 2020. Het omzetverlies is geschat op 85%.

1.3.

Bij besluit van 30 april 2020 heeft verweerder een tegemoetkoming van € 206.902,- aan eiseres toegekend. Het hierbij aan eiseres te betalen voorschot is bepaald op € 165.552,-. De tegemoetkoming is een tegemoetkoming in loonkosten op basis van het verwachte omzetverlies over de periode 1 april 2020 tot en met 30 juni 2020.

1.4.

Op 29 oktober 2021 heeft eiseres om de definitieve berekening van de tegemoetkoming gevraagd.

1.5.

Het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid heeft op 24 augustus 2022 een rapport van bevindingen opgesteld naar aanleiding van het onderzoek dat is uitgevoerd in het kader van de vaststelling van de definitieve tegemoetkoming aan eiseres op grond van de NOW-1.

1.6.

Verweerder is vervolgens overgegaan tot de besluitvorming, zoals vermeld onder ‘Inleiding’.

Standpunten van eiseres

2. Eiseres heeft zich op het standpunt gesteld dat de definitieve tegemoetkoming in loonkosten gebaseerd had moeten worden op de periode van 1 maart 2020 tot en met 31 mei 2020, dus een andere referentieperiode. Zij heeft ten onrechte niet de gelegenheid gekregen om de in het aanvraagformulier van 29 april 2020 opgenomen periode van 1 april 2020 tot en met 30 juni 2020 aan te passen. Hierdoor lijdt eiseres schade ter grootte van
€ 65.628,-.

Volgens eiseres is zij ten onrechte anders behandeld dan werkgevers die rechtstreeks, dus zonder eerst een wtv-aanvraag te hebben gedaan, een NOW-1 aanvraag deden. Die werkgevers kregen in eerste instantie tot en met 31 mei 2020 de tijd om de aanvraag te doen, terwijl eiseres uiterlijk op 30 april 2020 de keuze voor de startdatum van de omzetverliesperiode moest doorgeven. Bij de aanvraag om de definitieve vaststelling van de tegemoetkoming was het niet mogelijk om de referentieperiode aan te passen naar de periode 1 maart 2020 tot en met 31 mei 2020. Volgens eiseres moet artikel 8, zesde lid, van de NOW-1, in haar situatie onverbindend worden geacht. Eiseres betoogt dat de wetgever niet heeft beoogd een onderscheid te maken tussen werkgevers die eerst een wtv-aanvraag hadden gedaan en werkgevers die direct een aanvraag op grond van de NOW-1 hebben ingediend. Daarom moeten volgens eiseres voor alle werkgevers dezelfde indieningsvereisten gelden. Nu dit niet het geval is, is sprake van schending van het gelijkheidsbeginsel en artikel 14 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM).

Eiseres heeft verder gesteld dat artikel 8, zesde lid, van de NOW-1 in dit specifieke geval als onverbindend moet worden aangemerkt dan wel buiten toepassing moet worden gelaten wegens strijd met artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Naar de mening van eiseres heeft verweerder ten onrechte gesteld dat de keuze om eerst een wtv-aanvraag in te dienen in haar risicosfeer ligt. Eiseres wist op het moment van het aanvragen van de wtv, een aanvraag die zij deed als gevolg van een oproep van de overheid, helemaal niet dat de NOW-1 zou volgen. Dat dit voortschrijdend inzicht in haar risicosfeer zou liggen is onjuist. De vaststelling van een subsidie is een discretionaire bevoegdheid waarbij een belangenafweging dient plaats te vinden. Aangezien artikel 8, zesde lid, van de NOW-1 onverbindend moet worden geacht, zou een tegemoetkoming op basis van de omzetdaling in de periode maart tot en met mei 2020 evenredig zijn.

Eiseres heeft verder naar voren gebracht dat verweerder voorbijgaat aan de omstandigheid dat de gevallen waarin de wtv-aanvraag werd omgezet in een NOW-1 aanvraag, zoals bij eiseres het geval is, op essentiële onderdelen afwijken van de gevallen in de door verweerder aangehaalde jurisprudentie. Eiseres heeft op grond van de wtv een ontheffing aangevraagd. Een besluit waarvoor andere informatie verschaft dient te worden en dat andere rechtsgevolgen en procedures kent dan de NOW-1. Vervolgens is zij onder de NOW-1 gebracht. Zij is dus zonder dat zij daartoe een keuze had kunnen maken met die andere rechtsgevolgen en termijnstellingen geconfronteerd. Dit had volgens eiseres tot gevolg dat zij ten opzichte van andere werkgevers een vroege keuze voor de meetperiode moest maken. De gevolgen daarvan kunnen niet voor risico van de aanvrager van de wtv-ontheffing gebracht worden omdat deze daar geen enkele, bewuste, invloed op had. Volgens eiseres valt niet in te zien waarom aanvragers die geen wtv-aanvraag hadden ingediend, tot 31 mei 2020, en later 5 juni 2020, mochten wachten met de NOW-1 aanvraag, terwijl eiseres binnen vier weken alle informatie moest toezenden.

Volgens eiseres was de automatische overgang en de vroege termijnstelling die het gevolg was van die overgang geen noodzakelijke of zelfs gewenste vereenvoudiging. Na de overgang moest zij in feite alsnog een complete aanvraag indienen die niet afweek van werkgevers die geen wtv-aanvraag hadden ingediend. Andere aanvragers mochten echter met hun aanvraag uiteindelijk tot 5 juni 2020 wachten, eiseres niet. Eiseres heeft gesteld dat het bestreden besluit daarom in strijd is met het evenredigheidsbeginsel en heeft hierbij de geschiktheid, noodzakelijkheid en evenredigheid in strictu sensu besproken en geconcludeerd dat de regeling hier niet aan voldoet.

Eiseres heeft verder opgemerkt dat uit de voorschotbeschikking niet kan worden afgeleid of deze tevens als verleningsbeschikking heeft te gelden. Tegen die achtergrond bezien heeft volgens eiseres de vaststellingsbeschikking tevens als verleningsbesluit te gelden, en dient de voorschotbeschikking
nietals verleningsbesluit te worden aangemerkt.

Ten slotte heeft eiseres gesteld dat als de meetperiode onherroepelijk is vastgesteld bij de voorschotbeschikking, het verzoek om de meetperiode aan te passen door verweerder opgevat had moeten worden als een verzoek om terug te komen van een onherroepelijk besluit en daarbij had die meetperiode alsnog moeten worden heroverwogen. Eiseres heeft hierbij gewezen op een conclusie van raadsheer advocaat-generaal Widdershoven^[2].

Standpunten van verweerder

3. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat de meetperiode van drie maanden (referentieperiode) een eenmalige keuze is die op grond van artikel 8, vierde lid, onder c, van de NOW-1 bij de eerste aanvraag moet worden gemaakt. Voorafgaand aan of bij de definitieve afrekening (de vaststelling) is een aanpassing van deze periode

niet meer mogelijk. Volgens verweerder dient de maatregel inzake het omzetten van eerdere wtv-aanvragen naar aanvragen op grond van de NOW-1 de vereenvoudiging van de uitvoering. Hierbij is geen sprake van strijd met enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur, noch met artikel 14 van het EVRM.

Verweerder heeft verder verwezen naar de Nota van Toelichting van de NOW-1, waarin uitdrukkelijk is bepaald dat een eenmaal gemaakte keuze voor de meetperiode niet meer kan worden aangepast. Onder verwijzing naar een uitspraak van de rechtbank Rotterdam, heeft verweerder gesteld dat de NOW-1 geen mogelijkheid biedt tot een correctie van de aanvangsdatum van de meetperiode.^[3]Verweerder heeft verder naar een uitspraak van de Centrale Raad van Beroep^[4]verwezen en in navolging daarvan gesteld dat bij de berekening van de definitieve tegemoetkoming de meetperiode niet gewijzigd kan worden.

Relevante bepalingen

4. In artikel 2, derde lid, van de NOW-1 is bepaald:
De werkgever die een wtv-aanvraag heeft ingediend en waarop voor de datum van inwerkingtreding van deze regeling nog niet is beslist, wordt geacht een aanvraag om subsidie te hebben ingediend op grond van deze regeling.

4.1.

Op grond van artikel 8, tweede lid, van de NOW-1 kon een aanvraag voor subsidie worden ingediend vanaf 14 april 2020, of een eerder tijdstip, dat bekend gemaakt werd via www.uwv.nl, tot en met 5 juni 2020.

4.2.

Op grond van artikel 8, derde lid, van de NOW-1 kon een werkgever slechts eenmaal per loonheffingennummer een subsidieaanvraag indienen.

4.3.

In artikel 8, vierde lid, van de NOW-1 is bepaald dat in de subsidieaanvraag in ieder geval wordt vermeld:

a. indien de werkgever na 31 augustus 2019 een wtv-aanvraag heeft ingediend, het dossiernummer van de aanvraag;

b. de verwachte omzetdaling, uitgedrukt in hele procenten, afrondend naar boven;

c. in welke aaneengesloten periode van drie kalendermaanden binnen de periode van 1 maart tot en met 31 juli 2020 de werkgever een omzetdaling verwacht;

d. het loonheffingennummer; en

e. het rekeningnummer waarop de werkgever betalingen van de Belastingdienst inzake loonheffingen ontvangt.

Op grond van artikel 8, zesde lid, van de NOW-1 werd de werkgever, bedoeld in artikel 2, derde lid, in de gelegenheid gesteld zijn aanvraag om subsidie op grond van deze regeling binnen 4 weken aan te vullen, met de gegevens, bedoeld in het vierde lid.

Gelet op de inwerkingtreding van de regeling op 2 april 2020, had deze bepaling tot gevolg dat deze werkgevers hun aanvraag tot en met 30 april 2020 compleet konden maken.

4.4.

In artikel 4:46 van de Awb is, voor zover relevant, bepaald:

1 Indien een beschikking tot subsidieverlening is gegeven, stelt het bestuursorgaan de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vast.

2 De subsidie kan lager worden vastgesteld indien:

[…]

4.5.

In artikel 3:4 van de Awb is bepaald:

1 Het bestuursorgaan weegt de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen af, voor zover niet uit een wettelijk voorschrift of uit de aard van de uit te oefenen bevoegdheid een beperking voortvloeit.

2 De voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit mogen niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen.

4.6.

In artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM is bepaald:

Every natural or legal person is entitled to the peaceful enjoyment of his possessions. No one shall be deprived of his possessions except in the public interest and subject to the conditions provided for by law and by the general principles of international law.

The preceding provisions shall not, however, in any way impair the right of a State to enforce such laws as it deems necessary to control the use of property in accordance with the general interest or to secure the payment of taxes or other contributions or penalties.

4.7.

In artikel 14 van het EVRM is het volgende bepaald:

The enjoyment of the rights and freedoms set forth in this Convention shall be secured without discrimination on any ground such as sex, race, colour, language, religion, political or other opinion, national or social origin, association with a national minority, property, birth or other status.

De beoordeling door de rechtbank

5. Naar het oordeel van de rechtbank is het beroep gegrond en zal verweerder op basis van de door eiseres opgegeven referentieperiode 1 maart t/m 31 mei 2020 een nieuw besluit dienen te nemen. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft. De rechtbank beoordeelt daarbij het bestreden besluit. Zij doet dat aan de hand van de beroepsgronden van eiseres, die hieronder, voor zover relevant, zullen worden besproken.

Uitleg van de NOW-1 en hoe deze uitpakt voor eiseres

5.1.

De rechtbank stelt voorop dat uit de tekst van de artikelen 2, derde lid, jo. artikel 8, zesde lid, van de NOW-1 volgt dat een werkgever die een aanvraag voor een wtv heeft gedaan, van rechtswege geacht wordt een aanvraag in het kader van de NOW-1 te hebben gedaan en dat aan deze werkgevers tot en met 30 april 2020 de gelegenheid werd geboden de aanvraag voor hun subsidie onder de NOW-1 af te ronden. Verder volgt uit artikel 8, derde lid, van de NOW-1 dat een werkgever slechts eenmaal per loonheffingennummer een subsidieaanvraag kon indienen.
Aldus staat vast dat eiseres, als gevolg van haar eerdere wtv-aanvraag, op grond van artikel 8, zesde lid, in samenhang met artikel 2, derde lid, van de NOW-1 uiterlijk 30 april 2020 haar aanvraag afgerond moest hebben, op straffe van het buiten behandeling blijven van haar aanvraag. Eiseres had dan ook niet de mogelijkheid een nieuwe aanvraag in te dienen, gelet op artikel 8, derde lid, van de NOW-1. Ondernemers die geen wtv-aanvraag hadden ingediend kregen aanvankelijk tot en met 31 mei 2020 de tijd om een aanvraag in te dienen en vervolgens - na wijziging van de regeling - zelfs tot en met 5 juni 2020. Op grond van artikel 8, vierde lid, sub c, van de NOW-1 moest de referentieperiode voor de subsidie bij de aanvraag worden opgegeven en op grond van artikel 8, derde lid, van de NOW-1 kon deze nadien niet meer worden aangepast. Dit heeft er in de praktijk toe geleid dat werkgevers die geen wtv-aanvraag hadden gedaan langer de tijd hadden om de voor hen meest gunstige referentieperiode bij de aanvraag op te geven, namelijk in ieder geval tot en met 5 juni 2020. Bijgevolg was het voor deze werkgevers, anders dan voor eiseres, mogelijk om ook de bij de persconferentie van 19 mei 2020 aangekondigde (beperkte) heropenstelling van de horeca per juni 2020 in de afweging voor de referentieperiode te betrekken.

5.2.

Beoordeeld dient te worden of dit verschil in behandeling tussen eiseres (als wtv-aanvrager) en andere werkgevers (niet-wtv aanvragers) in strijd is met het gelijkheidsbeginsel en evenredigheidsbeginsel. Daartoe zal de rechtbank eerst beoordelen of de door eiseres bij haar aanvraag van 29 april 2020 opgegeven referentieperiode inmiddels formele rechtskracht heeft gekregen als gevolg van de voorschotbeschikking van 30 april 2020 waartegen eiseres geen bezwaar en beroep heeft ingesteld. Vervolgens zal de rechtbank beoordelen of de regelgeving in het geval van eiseres (deels) buiten toepassing moet blijven wegens de door haar gestelde strijdigheid met het evenredigheids- en gelijkheidsbeginsel.

Formele rechtskracht?

5.3.

Uit de NOW-1 en de rechtspraak volgt dat een eenmaal opgegeven referentieperiode niet kan worden aangepast, ook niet in bezwaar tegen de voorschotbeschikking.^[5]Aldus is de referentieperiode in de aanvraag leidend, en vloeit het vereiste dat aan de referentieperiode in de aanvraag
moetworden vastgehouden niet voort uit de voorschotbeschikking, maar is dit een direct uitvloeisel van de regelgeving (artikel 8, vierde lid, sub c jo. artikel 8, derde lid, van de NOW-1). Het gevolg is dat de verbindendheid van deze bepalingen alsnog in beroep moet kunnen worden getoetst, ook wanneer dit argument (de betwisting van de verbindendheid) pas bij het vaststellingsbesluit wordt aangevoerd.^[6]De formele rechtskracht van de voorschotbeschikking heeft daarmee dus geen betrekking op de referentieperiode (nu die direct uit de toepassing van de regelgeving voortvloeit) en daarmee kan de onherroepelijkheid van die beschikking dus ook niet aan eiseres worden tegengeworpen.

Strijd met het gelijkheidsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel (artikel 14 EVRM)?

5.4.

Voordat de rechtbank kan toekomen aan een toets aan artikel 14 van het EVRM, moet eerst vastgesteld worden of het onderhavige geschil onder de reikwijdte van enig ander grondrecht van het EVRM of aanverwante protocollen valt. Naar het oordeel van de rechtbank is dit het geval. Een aanspraak op een subsidie valt immers als een “legitimate expectation” te kwalificeren, waardoor de aanspraak op de NOW-1 subsidie onder de beschermingsreikwijdte van artikel 1 van het Eerste Protocol EVRM valt.^[7]Als gevolg hiervan is artikel 14 van het EVRM van toepassing. Daarbij betrekt de rechtbank dat niet alleen natuurlijke personen, maar ook rechtspersonen rechten aan deze bepalingen kunnen ontlenen.^[8]Aan artikel 14 van het EVRM kunnen rechten worden ontleend op het moment dat sprake is van:

analoge of gelijkwaardige gevallen, en;

er sprake is van een verschil in behandeling, en;

het verschil in behandeling plaatsvindt op basis van een identificeerbaar kenmerk of identificeerbare status.^[9]

Naar het oordeel van de rechtbank is aan deze vereisten voldaan. Eiseres bevond zich bij het uitbreken van de coronapandemie immers feitelijk in eenzelfde positie als werkgevers die geen wtv-aanvraag hadden ingediend. Het enige onderscheid tussen eiseres en die andere werkgevers, zo is tussen partijen niet in geschil, is dat eiseres aan de oproep om een wtv-aanvraag in te dienen gehoor had gegeven, waar andere werkgevers dit niet hadden gedaan. Alle werkgevers werden echter met dezelfde feiten geconfronteerd: sluiting van de horeca als gevolg van de uitbraak van het coronavirus en al deze werkgevers konden op grond van die feiten aanspraak maken op een NOW-1 subsidie, zodat eiseres ten opzichte van niet-wtv aanvragers zich in zoverre in een gelijkwaardige positie bevond.

De wtv-aanvraag had voor eiseres op grond van artikel 8, zesde lid, van de NOW-1 verder tot gevolg dat zij niet tot en met 5 juni 2020, maar slechts tot en met 30 april 2020 de mogelijkheid kreeg om haar aanvraag af te ronden. Het stond haar verder niet vrij om haar wtv-aanvraag in te trekken en een nieuwe wtv-aanvraag te doen. Op grond van artikel 2, derde lid, van de NOW-1 werd haar wtv-aanvraag immers als NOW-1 aanvraag beschouwd en op grond van artikel 8, derde lid, van de NOW-1 was een nieuwe aanvraag niet mogelijk. Als gevolg van deze regelgeving bestond voor eiseres dan ook niet de mogelijkheid, anders dan voor werkgevers die geen wtv-aanvraag hadden ingediend, om ontwikkelingen na 30 april 2020 af te wachten. In zoverre is er ook sprake van een verschil in behandeling, die wordt veroorzaakt door een identificeerbaar kenmerk (de wtv-aanvraag).

5.5.

Een dergelijk verschil in behandeling is volgens de rechtspraak van het EHRM slechts toegestaan als:

er sprake is van een legitiem doel en;

er een evenredige verhouding tussen de gebruikte middelen en dit doel bestaat (evenredigheidstoets).^[10]

Aan deze vereisten wordt echter niet voldaan. Uit de NOW-1 noch uit de toelichting daarop valt af te leiden wat het doel is dat werd nagestreefd met de beperking van artikel 8, zesde lid, van de NOW-1. Voor zover verweerder er in het besluit op bezwaar op wijst dat “de maatregel inzake het omzetten van eerdere aanvragen wtv naar aanvragen NOW [..] onmiskenbaar de vereenvoudiging van de uitvoering [dient]”, overweegt de rechtbank dat daarmee nog niet is onderbouwd welke doelstelling de beperking in tijd voor het aanvullen van de aanvraag tot en met 30 april 2020 dient. De vereenvoudiging van de uitvoering wordt in dat verband reeds bereikt door de omzetting van de wtv-aanvraag naar een NOW-1 aanvraag, daarvoor is die beperking in tijd ten opzichte van nieuwe aanvragers niet noodzakelijk. De noodzaak hiervoor is in het geheel niet onderbouwd en ook in de toelichting op de regelgeving is hier geen onderbouwing c.q. rechtvaardiging voor te vinden. Desgevraagd kon verweerder ook ter zitting hier geen nadere toelichting op geven.

5.6.

Verder is de rechtbank van oordeel dat zelfs als de vereenvoudiging van de uitvoering als doelstelling van artikel 8, zesde lid, van de NOW-1 moet worden beschouwd, die beperking voor eiseres onevenredig nadelige gevolgen heeft. In dat verband is door verweerder niet onderbouwd en volgt ook niet uit de toelichting op de regelgeving, in welk opzicht de vereenvoudiging van de uitvoering met deze bepaling is gebaat, terwijl voor eiseres onmiskenbaar nadelige gevolgen door deze bepaling zijn ontstaan. Voor haar bestond immers niet de mogelijkheid om later dan 30 april 2020 haar aanvraag af te ronden en voor haar bestond aldus ook niet de mogelijkheid om de feiten die nadien zijn aangekondigd, waaronder de openstelling van de horeca, in haar aanvraag mee te nemen.

5.7.

Tegen deze achtergrond bezien is artikel 8, zesde lid, van de NOW-1 – achteraf bezien – in strijd met artikel 14 van het EVRM en acht de rechtbank het – bijgevolg – onevenredig belastend voor eiseres om onverkort vast te blijven houden aan artikel 8, vierde lid, sub c jo. artikel 8, derde lid, van de NOW-1. Het voorgaande brengt met zich dat verweerder artikel 8, vierde lid, sub c jo. artikel 8, derde lid, van de NOW-1 in dit specifieke geval van eiseres buiten toepassing had moeten laten en bijgevolg het verzoek van eiseres om de periode 1 maart tot en met 31 mei 2020 bij de vaststelling van de subsidie als referentieperiode toe te passen, had moeten honoreren. Bij dit oordeel betrekt de rechtbank ook dat eiseres pas na de persconferentie van 22 april 2020, op 29 april 2020 (en dus vlak voor het einde van haar uiterste termijn) haar aanvraag heeft afgerond. Dit is tussen partijen ook niet in geschil. Daarmee is aannemelijk dat zij ook van de termijn tot en met 31 mei 2020 en later 5 juni 2020 gebruik zou hebben gemaakt, als zij daartoe in de gelegenheid zou zijn gesteld.

5.8.

Voor zover verweerder zich nog ter zitting op het standpunt heeft gesteld dat eiseres direct na de persconferentie van 19 mei 2020, waarin werd aangekondigd dat de horeca vanaf juni weer (beperkt) opengesteld zou worden, om een aanpassing van de referentieperiode had moeten vragen, passeert de rechtbank dat verweer. Zoals hiervoor is overwogen is ten aanzien van de referentieperiode geen sprake van formele rechtskracht. In het kader van de evenredigheidsafweging is de rechtbank verder van oordeel dat eiseres niet kan worden tegengeworpen dat zij niet eerder om een aanpassing van de referentieperiode heeft verzocht. Als gevolg van de formulering van de NOW-1 was voor eiseres immers niet voorzienbaar dat zij, tegen de tekst van de regelgeving in, nog om een herziening van de referentieperiode had kunnen vragen. Hoewel verweerder ter zitting lijkt te stellen dat in dat geval wellicht bijzondere omstandigheden waren aangenomen, is niet gebleken dat verweerder hierop beleid hanteerde en is dergelijk beleid in ieder geval niet gepubliceerd of op een andere wijze aan eiseres kenbaar gemaakt. Tegen die achtergrond bezien kan eiseres niet worden tegengeworpen dat zij pas in bezwaar en beroep tegen het vaststellingsbesluit, na inschakeling van juridische bijstand, aanvoert dat de (uitwerking van de) regelgeving jegens haar in strijd is met artikel 14 van het EVRM, het gelijkheidsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel.

Beoordeling in het licht van artikel 4:46 van de Awb in samenhang met artikel 3:4 van de Awb

5.9.

Bij dit oordeel betrekt de rechtbank dat in artikel 4:46 van de Awb is bepaald dat in de vaststellingsbeschikking de subsidie in beginsel wordt vastgesteld conform de beschikking tot subsidieverlening. Hoewel de voorschotbeschikking niet expliciet vermeldt dat het tevens een verleningsbeschikking betreft, leidt de rechtbank uit de tekst van die beschikking, waarin het bedrag van de subsidieverlening wel wordt vermeld, en het bepaalde in artikel 10 van de NOW-1 af dat de voorschotbeschikking tevens de verleningsbeschikking betreft. Op grond van artikel 4:46, tweede en derde lid, van de Awb
kanhet subsidiebedrag lager worden vastgesteld; dit is een discretionaire bevoegdheid. Weliswaar lijkt de tekst van de NOW-1 tot een lagere vaststelling overeenkomstig de berekeningswijze van artikel 14 jo. artikel 7 van de NOW-1 te dwingen, maar die regeling is van lagere orde dan artikel 4:46 van de Awb en kan daarmee dus ook geen afbreuk doen aan de discretionaire bevoegdheid van verweerder. Gelet op die discretionaire bevoegdheid had verweerder toepassing moeten geven aan het evenredigheidsbeginsel, zoals neergelegd in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb. Dat de NOW-1 geen hardheidsclausule bevat, kan naar het oordeel van de rechtbank geen afbreuk doen aan die verplichting, nu zowel artikel 4:46 van de Awb als artikel 3:4, tweede lid, van de Awb, zoals hiervoor overwogen, van hogere orde zijn dan de NOW-1.

Conclusie en gevolgen

5.10.

Het beroep is gegrond en het bestreden besluit zal worden vernietigd. Omdat verweerder zich in het bestreden besluit nog niet heeft uitgelaten over de berekeningen van de accountant die eiseres in bezwaar voor de periode 1 maart tot en met 31 mei 2020 heeft overgelegd zal, gelet op de taakverdeling tussen de bestuursrechter en het bestuursorgaan, de rechtbank niet zelf in de zaak voorzien. Verweerder zal met inachtneming van deze uitspraak een nieuwe beslissing op bezwaar dienen te nemen, met als belangrijkste verplichting dat verweerder in die beslissing uit zal dienen te gaan van de referentieperiode 1 maart tot en met 31 mei 2020. De rechtbank zal een termijn van drie maanden stellen voor verweerder om een nieuw besluit op bezwaar te nemen.

5.11.

Aangezien het beroep gegrond wordt verklaard, zal verweerder in de proceskosten worden veroordeeld. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.674,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 837,- en een wegingsfactor 1).

5.12.

Omdat het beroep gegrond is, moet verweerder het griffierecht aan eiseres vergoeden.

Beslissing

De rechtbank:

verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit en bepaalt dat verweerder binnen een termijn van drie maanden na deze uitspraak, met inachtneming van de overwegingen in deze uitspraak, een nieuw besluit op bezwaar dient te nemen;
veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.674,-;
bepaalt dat verweerder het griffierecht van € 365,- aan eiseres moet vergoeden.

Deze uitspraak is gedaan door mr. T.J. Thurlings-Rassa, rechter, in aanwezigheid van mr. H. Richart, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op

griffier

rechter

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:

Informatie over hoger beroep

Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Centrale Raad van Beroep waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Centrale Raad van Beroep vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.