Uitspraak
RECHTBANK Overijssel
Civiel recht
Zittingsplaats Zwolle
Zaaknummers: C/08/300373 / HA ZA 23-281 (hoofdzaak), C/08/306529 / HA ZA 23-445 (vrijwaring) en C/08/306625 HA ZA 23-448 (vrijwaring)
Vonnis in de hoofdzaak en twee vrijwaringszaken van 20 november 2024
in de hoofdzaak met zaaknummer C/08/300373 / HA ZA 23-281van
1. de commanditaire vennootschap
WEESHUISPASSAGE ZWOLLE C.V.,
gevestigd in Den Haag,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ZW.E.M. B.V.,
gevestigd in Amsterdam,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
WEESHUISPASSAGE ZWOLLE BEHEREND VENNOOT B.V.,
gevestigd in Den Haag,
eisende partijen,
advocaat: mr. H.P.C. Goedegebure te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
WAAG EXPLOITATIE III B.V.,
gevestigd in Zwolle,
gedaagde partij,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
en
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[partij] B.V.,
gevestigd in [vestigingsplaats] ,
gedaagde partij,
advocaat: mr. A.E. Broesterhuizen te Deventer,
en in de vrijwaringzaak met zaaknummer C/08/306529 / HA ZA 23-445 van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
WAAG EXPLOITATIE III B.V.,
gevestigd in Zwolle,
gedaagde partij in de hoofdzaak,
eisende partij in de vrijwaring,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[partij] B.V.,
gevestigd in [vestigingsplaats] ,
gedaagde partij in de hoofdzaak,
gedaagde partij in de vrijwaring,
advocaat: mr. A.E. Broesterhuizen te Deventer,
en in de vrijwaringzaak met zaaknummer C/08/306625 HA ZA 23-448 van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[partij] B.V.,
gevestigd in [vestigingsplaats] ,
gedaagde partij in de hoofdzaak,
eisende partij in de vrijwaring,
advocaat: mr. A.E. Broesterhuizen te Deventer,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
WAAG EXPLOITATIE III B.V.,
gevestigd in Zwolle,
gedaagde partij in de hoofdzaak,
eisende partij in de vrijwaring,
procesadvocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
behandelend advocaat: mr. M. van Stigt Thans te Amsterdam.
Partijen zullen hierna ZWEM c.s. (eisers in de hoofdzaak) en [partij] en Waag (gedaagden in de hoofdzaak en eisers in de door hen ingestelde vrijwaringszaken) worden genoemd.
1.De procedure
De procedure in de hoofdzaak (Weeshuispassage c.s. tegen Waag en [partij] ):
1.1.
Het verdere verloop van de procedure in de hoofdzaak blijkt uit:
- het incidenteel vonnis van 8 november 2023
- de conclusie van antwoord van 6 december 2023 van Waag III met producties 1 tot en met 11
- de conclusie van antwoord van 6 december 2023 van [partij] met producties 1 tot en met 3
- de later ingediende productie 4 van [partij]
- de later ingediende productie 12 van Waag III
- de mondelinge behandeling van 9 april 2024, waarbij de advocaten van partijen spreekaantekeningen hebben voorgedragen en waarvan de griffier aantekeningen heeft gemaakt.
1.2.
Ten slotte is een datum vastgesteld voor het vonnis.
De procedure in de vrijwaringzaak (Waag tegen [partij] ):
1.3.
Het verloop van de procedure in vrijwaring blijkt uit:
- de dagvaarding van 28 november 2023 met producties 1 tot en met 3
- de conclusie van antwoord met 1 productie
- de later ingediende productie 4 van Waag
- de later ingediende productie 2 van [partij]
- de mondelinge behandeling van 9 april 2024, waarbij de advocaten van partijen spreekaantekeningen hebben voorgedragen en waarvan de griffier aantekeningen heeft gemaakt.
1.4.
Ten slotte is een datum vastgesteld voor het vonnis.
De procedure in de vrijwaringzaak ( [partij] tegen Waag):
1.5.
Het verloop van de procedure in vrijwaring blijkt uit:
- de dagvaarding van 28 november 2023 met producties 1 tot en met 5
- de conclusie van antwoord met producties 1 tot en met 5
- de later ingediende productie 6 van [partij]
- de mondelinge behandeling van 9 april 2024, waarbij de advocaten van partijen spreekaantekeningen hebben voorgedragen en waarvan de griffier aantekeningen heeft gemaakt.
1.6.
Ten slotte is een datum vastgesteld voor het vonnis.
2.De feiten (in de hoofdzaak en in beide vrijwaringszaken)
2.1.
Eiser (eiser sub 2 en eiser sub 3) zijn eigenaar van winkelruimte in het winkelgebied Weeshuispassage in Zwolle. In het kader van de herontwikkeling van de Weeshuispassage hebben ZWEM c.s. de luchtrechten boven het zuidelijke gedeelte verkocht aan Accretio Aedificium B.V. (hierna: Accretio). De luchtrechten boven het noordelijke gedeelte zijn in handen van Waag. Accretio heeft op enig moment haar luchtrechten ook overgedragen aan Waag.
2.2.
Weeshuispassage Zwolle C.V. (eiser sub 1) heeft de winkelruimte, gelegen aan de [adres 1] , met ingang van 1 september 2018 verhuurd aan [bedrijf 1] tegen een huurprijs van € 33.333,33 per maand exclusief btw. In een allonge bij de huurovereenkomst van 22 november 2021 is de ingangsdatum van de huur als gevolg van de ontwikkeling van de bovengelegen appartementen en als gevolg van de Covid-pandemie, verschoven naar 1 januari 2023.
2.3.
De herontwikkeling van de Weeshuispassage hield in dat de panden verbouwd werden en dat er appartementen boven de panden werden gerealiseerd.
2.4.
Waag heeft als opdrachtgever de bouw van 55 nieuwbouwappartementen en een nieuwbouw casco horecaruimte in het centrum van Zwolle aan [partij] opgedragen.
2.5.
In de contractsplanning, opgesteld door [partij] , van 7 december 2020, volgt dat de oplevering naar opdrachtgever is gepland in week 29 juli (= de week van 18 juli 2022).
2.6.
Op 3 september 2019 heeft de heer [naam 1] (hierna: [naam 1] ) namens Accretio aan de heer [naam 2] (hierna: [naam 2] ), die optrad namens ZWEM c.s., per mail een aantal afspraken tussen Accretio en ZWEM c.s., waaronder de afspraak ‘
Wanneer winkels open zijn bouwverkeer via de [adres 2]’, bevestigd.
Wanneer winkels open zijn bouwverkeer via de [adres 2]’, bevestigd.
2.7.
Op 2 april 2021 heeft [naam 2] aan de heer [naam 3] (hierna: [naam 3] ) geschreven, voor zover relevant:
‘(…)
Daarnaast wil ik je er nogmaals op wijzen dat ik NIET akkoord ga indien er bouwkranen in de passage gezet worden, mocht dit het geval zijn dan stel ik je nu alvast aansprakelijk voor alle schade die de huurders bij mij zullen gaan claimen alsmede stel ik je aansprakelijk voor de schade die mijn vennootschappen gaan leiden.
(…)
Nu ik helemaal klaar ben en er een mooi product staat waarin veel geld is geïnvesteerd, hoop ik dat je begrijpt dat ik niet akkoord kan gaan met het feit dat jij doodleuk 2 bouwkranen in de passage wil neerzetten voor bijna een jaar.
Daarnaast zou jij mij een bouw planning toesturen, die heb ik nog steeds niet ontvangen noch heb je mij conform afspraak een tekening toegestuurd waarop jij de locaties van de 2 bouwkranen zou aangeven.
Ik vind deze hele manier van handelen slecht en hierdoor roep je onnodig weerstand bij mij op.
Ik begrijp dat er gebouwd moet worden en daar had je allang mee gestart kunnen hebben, dus ik wil best meewerken, maar ik ga niet de rekening oppakken van jouw trage acties.’
[naam 3] is bestuurder en aandeelhouder van Accretio. Daarnaast is [naam 3] ook lid van de directie en aandeelhouder van Waag.
2.8.
Op 6 april 2021 vindt er op verzoek van [naam 3] een bespreking plaats. Van de bespreking is geen gespreksverslag opgemaakt. Naar aanleiding van die bespreking heeft ZWEM ( [naam 2] ) op 15 april 2021 aan [naam 3] en [naam 1] het volgende gemaild:
‘ [naam 3] ,
Naar aanleiding van ons plezierige heldere gesprek het volgende;
(…)
- Laat ik voorop stellen dat ik er ook belang bij heb met een snel bouwproces dus ook helemaal niet wil tegenwerken maar wel dat er ook een beetje respect is voor mijn belangen.
- Een van de conclusies van de bespreking was dat het Zuidblok (mijn gedeelte) wind en waterdicht is per oktober dit jaar en dat het Noordblok en derhalve het geheel klaar is per maart 2022.
- [partij] , de heer [naam 4] , gaat in overleg met WE Stores en Eyewish, over de te plaatsen stellages aan de [adres 3] . Deze stellages worden zo geplaatst dat de huurders hiervan zo min mogelijk overlast hebben waarbij zij het recht verkrijgen om het gehele zichtvlak van de stellages boven hun winkel, op kosten van jullie, mogen voorzien van reclame. Ik stel voor dat deze stellages weg zijn als het gebouw wind en waterdicht is, derhalve per uiterlijk november 2020, dit is nl een zeer belangrijke omzetperiode.
- Ik heb overleg gehad met [bedrijf 1] en zij zetten hun inrichtingswerkzaamheden stil tot nader order, hierdoor mis ik dus mijn huurinkomsten ad € 33.333,33 ex BTW per maand. Dat is vervelend want vanuit deze huurinkomsten betaal ik de hypotheek aflossing en rente. Het lijkt mij reeel indien ik in deze aflossing en rente door jullie gecompenseerd wordt tot einde bouw. Voordeel voor jullie is dat jullie de Weeshuispassage kunnen afzetten en hier een bouwplaats van kunnen maken. Ik hoop dat dit meer snelheid oplevert.
- (…)
Het is inderdaad juist dat ik de luchtrechten boven mijn eigendom verkocht heb en dat ik weet dat hier dus gebouwd wordt. Daar zeur ik niet over voor wat betreft het Zuidblok .
Wat er echter nu gebeurt is dat het een totaalproject wordt waarbij Noord en Zuid op een hoop worden geveegd. Dit heeft met name voordeel voor het Noordblok maar het totaal kan hierdoor sneller gebouwd worden dus is dat ook in mijn voordeel, daar moeten we eerlijk in zijn.
Daarom hoef ik eigenlijk alleen maar gecompenseerd te worden in mijn vaste financieringslasten en eventueel in het omzetverlies van Eyewish en WE waarbij ik opmerk dat ik dit vanuit de gedachte is dat per maart 2021 [
bedoeld zal zijn: 2022, Rb] alles klaar is.
bedoeld zal zijn: 2022, Rb] alles klaar is.
Hoe jullie dit regelen onderling (de eigenaren van het Noordblok ) laat ik bij jou.’
2.9.
De gemeente Zwolle heeft op 23 juni 2021 goedkeuring verleend aan het zogeheten BLVC-plan. [1] De bouw is na goedkeuring van het BLVC-plan gestart.
2.10.
ZWEM en eiseres sub 3 hebben Waag en [partij] bij brieven van hun advocaat van 3 juni 2022 gesommeerd om de bouwkranen uiterlijk op 10 juni 2022 te verwijderen. Aan deze sommatie is geen gevolg gegeven. Tevens is Waag bij deze brief aansprakelijk gesteld voor schade vanwege de aanwezigheid van de bouwkranen en de afsluiting van de passage.
2.11.
Bij e-mail van 16 december 2022 heeft Waag aan [partij] onder meer meegedeeld:
“In het addendum d.d. 18 augustus 2022 zijn wij als fatale termijn voor de verwijdering van de kranen en steigers een datum van 23 december 2022 overeengekomen en heeft [partij] zich verplicht ons te vrijwaren voor alle kosten en schades indien deze datum niet wordt gehaald.
(…)
Op 3 november jl. heeft u ons bericht dat opzegging van de overeenkomsten met genoemde partijen voor Noord A tegen 7 januari 2023 akkoord is en voor Noord B tegen 23 februari 2023. Een dag later heb ik [partij] gewezen op de (financiële) consequenties van dit bericht in afwijking van de eerder overeengekomen fatale datum van 23 december 2022. Per mail van 9 november 2022 verduidelijkte u dat de torenkraan en steigers op 23 december 2022 verwijderd zouden zijn.”
2.12.
Bij brief van 14 april 2023 heeft de advocaat van ZWEM en eiseres sub 3 aan Waag onder meer meegedeeld:
“Het is voor cliënt volstrekt onacceptabel dat de passage nu al zo lange tijd afgesloten is en dat zij daardoor al die tijd verstoken blijft van huurinkomsten (…)
Op 15 april 2021 heeft cliënte de (onder meer) met Waag (in de persoon van dhr. [naam 3] ) gemaakte afspraken over de einddatum van de bouwwerkzaamheden bevestigd: “Een van de conclusies van de bespreking was dat het Zuidblok (…) wind en waterdicht is per oktober dit jaar en dat het Noordblok en derhalve het geheel klaar is per maart 2022”. Voornoemde data zijn ingegeven door de gedetailleerde planning die in maart 2021 naar cliënte is verzonden.
Het is onder deze voorwaarden dat cliënte haar toestemming heeft gegeven om de passage dicht te zetten. Dat dichtzetten zou ook de uitvoering van de bouwwerkzaamheden bespoedigen.
Eenvoudig is vast te stellen dat de passage niet oktober 2021, althans per maart 2022, is opengesteld. Reeds op basis van het voornoemde acht cliënte Waag aansprakelijk voor de dientengevolge geleden schade.”
3.Het geschil
In de hoofdzaak (ZWEM c.s. tegen Waag en [partij] ):
3.1.
ZWEM c.s. vorderen dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
primair:
voor recht verklaart dat Waag toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de met eisers gemaakte afspraken door het niet ertoe doen te leiden dat de Weeshuispassage uiterlijk 18 juli 2022 weer is ontsloten;
Waag veroordeelt om aan eiser een bedrag van € 399.999,96 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 19 juli 2023 tot aan de dag van volledige betaling, althans tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat;
Waag veroordeelt om de kosten van het geding te betalen binnen zeven dagen na het wijzen van het vonnis, te vermeerderen met de nakosten en te vermeerderen met de wettelijke rente als de proceskosten niet binnen zeven dagen zijn betaald;
subsidiair:
voor recht verklaart dat Waag en [partij] , althans Waag dan wel [partij] , onrechtmatig hebben gehandeld jegens eiser door het niet ertoe doen te leiden dat de Weeshuispassage uiterlijk 18 juli 2022 weer is ontsloten;
Waag en [partij] (hoofdelijk) veroordeelt om aan eiser een bedrag van € 399.999,96 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 19 juli 2023 tot aan de dag van volledige betaling, althans tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat;
Waag en [partij] (hoofdelijk) veroordeelt om de kosten van het geding te betalen binnen zeven dagen na het wijzen van het vonnis, te vermeerderen met de nakosten en te vermeerderen met de wettelijke rente als de proceskosten niet binnen zeven dagen zijn betaald.
3.2.
Waag bepleit de afwijzing van de vorderingen, onder veroordeling van eisers in de kosten van de procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente als niet binnen zeven dagen aan de veroordeling is voldaan.
3.3.
[partij] bepleit de afwijzing van de vorderingen, onder veroordeling van eisers in de kosten van de procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente als niet binnen twee weken aan de veroordeling is voldaan.
3.4.
Op de standpunten van partijen wordt hierna nader ingegaan, voor zover dat van belang is voor de beoordeling van het geschil.
In de vrijwaring (Waag tegen [partij] ):
3.5.
Waag vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en zo mogelijk gelijktijdig met het te wijzen vonnis in de hoofdzaak, [partij] veroordeelt om aan Waag te betalen:
datgene waartoe Waag in de hoofdzaak jegens ZWEM c.s. mocht worden veroordeeld, met inbegrip van de proceskostenveroordeling;
een vergoeding van alle door Waag gemaakte kosten en schade in het kader van de vrijwaring, zoals nader in het vervolg van deze procedure te specificeren, en onder andere bestaande uit de kosten van derden de kosten raadsman;
de proceskosten, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis en – voor het geval voldoening van de (na-)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.
3.6.
[partij] bepleit de afwijzing van de vorderingen, onder veroordeling van Waag in de kosten van de procedure en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente als niet binnen twee weken aan de veroordeling is voldaan.
3.7.
Op de standpunten van partijen wordt hierna nader ingegaan, voor zover dat van belang is voor de beoordeling van het geschil.
In de vrijwaring ( [partij] tegen Waag):
3.8.
[partij] vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en zo mogelijk gelijktijdig met het te wijzen vonnis in de hoofdzaak, Waag veroordeelt om aan [partij] te betalen:
datgene waartoe [partij] als gedaagde in de hoofdzaak jegens ZWEM c.s. mocht worden veroordeeld, met inbegrip van de proceskostenveroordeling;
de proceskosten, te vermeerderen met de nakosten, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis en te vermeerderen met de wettelijke rente indien niet binnen die termijn wordt betaald.
3.9.
Waag bepleit de afwijzing van de vorderingen, onder veroordeling van [partij] in de kosten van de procedure en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente indien niet binnen een week na dagtekening van het vonnis is betaald.
3.10.
Op de standpunten van partijen wordt hierna nader ingegaan, voor zover dat van belang is voor de beoordeling van het geschil.
4.De beoordeling
In de hoofdzaak:
4.1.
In het kort draait deze zaak om het volgende. ZWEM c.s. hebben als eigenaar van winkelruimte in de Weeshuispassage in Zwolle de luchtrechten boven het Zuidblok verkocht aan Accretio. De luchtrechten boven het Noordblok zijn in handen van Waag. In het kader van de herontwikkeling van de Weeshuispassage zijn er appartementen gebouwd op het Noord- en het Zuidblok . De appartementen zijn in opdracht van Waag en Accretio gebouwd door [partij] . Op enig moment is de Weeshuispassage met het oog op de bouw afgesloten voor winkelend publiek. Volgens ZWEM c.s. hebben zij ingestemd met die afsluiting, onder de voorwaarde dat de Weeshuispassage uiterlijk 18 juli 2022 weer zou worden opengesteld. Die datum is niet gehaald. Partijen zijn het erover eens dat de Weeshuispassage begin juli 2023 is ontsloten. ZWEM c.s. maken nu aanspraak op schadevergoeding. Doordat de ontsluiting pas in juli 2023 heeft plaatsgevonden, hebben ZWEM c.s. de voor [bedrijf 1] bestemde winkelruimte niet kunnen verhuren. ZWEM c.s. willen de schade verhalen op (primair) Waag op grond van een toerekenbare tekortkoming, dan wel (subsidiair) op Waag en [partij] op grond van het veroorzaken van onrechtmatige hinder. Waag en [partij] hebben beide grondslagen betwist. De rechtbank zal de grondslagen hierna elk afzonderlijk bespreken.
Is Waag toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichting om de Weeshuispassage uiterlijk 18 juli 2022 te openen voor publiek?
4.2.
ZWEM c.s. hebben primair gesteld dat aanvankelijk, toen zij haar luchtrechten verkochten aan Accretio, besproken is dat het bouwverkeer via de [adres 2] zou plaatsvinden. Van een afsluiting van de Weeshuispassage was toen geen sprake. Op 2 april 2021 heeft [naam 2] namens ZWEM c.s. nog uitdrukkelijk aan [naam 3] laten weten dat hij niet akkoord ging met het plaatsen van bouwkranen in de Weeshuispassage. Vervolgens heeft er op 13 april 2021 een bespreking plaatsgevonden tussen [naam 3] (namens Waag en Accretio), [naam 1] (namens Accretio) en [naam 2] (namens ZWEM c.s.). Tijdens die bespreking is de gedetailleerde contractsplanning/bouwplanning van [partij] getoond. Indien het Noord- en Zuidblok gelijktijdig werden gebouwd, zou tijdwinst kunnen worden behaald. Daarvoor was echter wel nodig dat de Weeshuispassage moest worden afgesloten. ZWEM c.s. hebben ingestemd met het voorstel om de Weeshuispassage af te sluiten, onder de voorwaarde dat de Weeshuispassage uiterlijk zou worden ontsloten op de datum die volgde uit de bouwplanning, te weten 18 juli 2021. Zowel Waag als Accretio hebben met deze voorwaarde ingestemd, aldus ZWEM c.s. Dat betekent dat er een overeenkomst tot stand is gekomen. Nu de Weeshuispassage pas een jaar later is ontsloten, is Waag tekortgeschoten in de nakoming van de gemaakte afspraken. Als gevolg van deze tekortkoming is Waag gehouden om de schade die ZWEM c.s. lijden te vergoeden. Het gaat daarbij om de gemiste huurpenningen over de periode van 18 juli 2022 tot en met 1 juli 2023, aldus ZWEM c.s.
4.3.
Waag heeft betwist dat zij afspraken met ZWEM c.s. heeft gemaakt en heeft aangevoerd dat daarom van schending van een dergelijke afspraak evenmin sprake kan zijn. ZWEM c.s. hebben de luchtrechten verkocht aan Accretio en hebben dan ook met Accretio gecommuniceerd. De afspraak van 3 september 2019 dat het bouwverkeer via de [adres 2] zou plaatsvinden (productie 5 van ZWEM c.s.) is gemaakt tussen ZWEM c.s. en Accretio en niet (mede) met Waag. Kennelijk heeft Accretio zich verplicht tot overleg en afstemming met ZWEM c.s. over het bouwproces aan de zuidzijde van de Weeshuispassage. Waag was hier niet bij betrokken. ZWEM c.s. hebben van [naam 3] een bouwplanning gekregen. Die bouwplanning is uitdrukkelijk niet namens Waag ter beschikking gesteld. Dat [naam 3] niet alleen bestuurder en aandeelhouder van Accretio is, maar daarnaast tevens directielid en aandeelhouder van Waag, rechtvaardigt die conclusie niet, aldus Waag. ZWEM c.s. waren immers alleen met Accretio in gesprek en niet met Waag. Waag heeft verder aangevoerd dat ten tijde van het verstrekken van de bouwplanning ZWEM c.s. door Accretio nog geen BLVC-goedkeuring [2] was verkregen. De BLVC-goedkeuring werd pas op 23 juni 2021 verstrekt en dat heeft de bouw aanzienlijk vertraagd. ZWEM c.s. waren hiervan op de hoogte. De bouwplanning was dan ook een voorlopige planning. Tot slot heeft Waag aangevoerd dat zij niet aan de bespreking op 13 april 2021 heeft deelgenomen. [naam 3] heeft niet namens Waag maar uitsluitend namens Accretio aan de bespreking deelgenomen, aldus Waag. Waag heeft dan ook geen afspraak gemaakt met ZWEM c.s. dat de Weeshuispassage uiterlijk 18 juli 2022 zou zijn ontsloten. Een dergelijke afspraak komt Waag overigens ongeloofwaardig voor, omdat de BLVC-goedkeuring op dat moment nog niet was verstrekt; een dergelijk harde toezegging over het opheffen van de afsluiting van de Weeshuispassage kon op dat moment helemaal niet worden verstrekt, aldus Waag.
4.4.
De rechtbank stelt voorop dat de door ZWEM c.s. gestelde afspraak, in afwijking van de eerdere afspraak tussen ZWEM c.s. en Accretio dat het bouwverkeer zou gaan plaatsvinden via de [adres 2] , zou zijn gemaakt tijdens de bespreking op 13 april 2021. Aan die bespreking is een e-mailwisseling voorafgegaan op 2 april 2021, waarin [naam 2] namens ZWEM c.s. uitdrukkelijk laat weten niet akkoord te gaan met het plaatsen van een bouwkraan in de Weeshuispassage.
4.5.
Vervolgens heeft [naam 3] op 6 april 2021 om een bespreking verzocht, welke aldus heeft plaatsgevonden op 13 april 2021. In die bespreking is besproken dat er in één keer gebouwd zou worden en dat de passage zou worden afgesloten omdat de daarmee te behalen tijdswinst zwaarder woog dan de afsluiting. ZWEM c.s. hebben echter niet voldoende onderbouwd dat [naam 3] aan de bespreking heeft deelgenomen als vertegenwoordiger van Waag. Dat blijkt in ieder geval niet uit de in het geding gebrachte stukken. De door en aan [naam 3] verzonden e-mailberichten vermelden onder de digitale “handtekening” van [naam 3] slechts dat hij deze namens de [bedrijf 2] B.V. stuurt. Wat de rol van deze vennootschap is, is door ZWEM c.s. niet toegelicht. Meer in het bijzonder hebben ZWEM c.s. niet aangetoond dat [bedrijf 2] B.V. op de één of andere wijze vereenzelvigd kan worden met Waag. [naam 3] heeft overigens zelf ook ontkend dat hij als vertegenwoordiger van Waag aan de bespreking heeft deelgenomen.
4.6.
[naam 3] , die medebestuurder en aandeelhouder van Waag is, was immers ook in hoedanigheid van bestuurder en aandeelhouder betrokken bij Accretio. Het is aannemelijk dat [naam 3] (slechts) in zijn hoedanigheid van vertegenwoordiger van Accretio heeft deelgenomen nu Accretio immers eigenaar was van de luchtrechten boven het Zuidblok en dus een belang had bij deelname aan de bespreking. ZWEM c.s., in de persoon van [naam 2] , heeft [naam 3] bij e-mail van 15 april 2021 naar aanleiding van de bespreking van 13 april 2021 onder meer meegedeeld:
“Hoe jullie dit regelen onderling (eigenaren van het Noordblok ) laat ik bij jou.”
Uit deze e-mail zou ook kunnen worden afgeleid dat [naam 3] als vertegenwoordiger van Accretio, eigenaar van de luchtrechten, aan de bespreking heeft deelgenomen.
4.7.
Dat [naam 3] Waag aan de beweerdelijke afspraak heeft gebonden is dan ook niet voldoende gebleken. Gesteld noch gebleken is dat [naam 3] bij ZWEM c.s. de gerechtvaardigde schijn heeft opgewekt dat hij wel als vertegenwoordiger van Waag aan de bespreking heeft deelgenomen.
4.8.
Naar het oordeel van de rechtbank hebben ZWEM c.s. dan ook niet aangetoond dat zij met Waag de afspraak heeft gemaakt dat de Weeshuispassage uiterlijk op 18 juli 2022 weer zou worden opengesteld. ZWEM c.s. hebben in de correspondentie met Waag, althans de correspondentie tot en met de brief van 23 april 2023, ook nooit aan deze beweerdelijk gemaakte afspraak gerefereerd. Dat had wel voor de hand gelegen als deze afspraak zou zijn gemaakt.
4.9.
Voorts overweegt de rechtbank dat ZWEM c.s. niet duidelijk hebben gemaakt waaruit de door hen gestelde overeengekomen datum van ontsluiting, 18 juli 2022, blijkt. Voor zover ZWEM c.s. zich baseren op de aan haar ter beschikking gestelde bouwplanning, productie 4 bij dagvaarding, snijdt dat geen hout. Het betreft hier immers een planning waarvan als gevolg van omstandigheden van kan moeten worden afgeweken. Uit een bouwplanning kan naar het oordeel van de rechtbank evenwel geen fatale termijn worden afgeleid, zeker gelet op het feit dat de gemeente op de datum van de bespreking nog geen BLVC-goedkeuring had verleend.
4.10.
Omdat ZWEM c.s. het bestaan van de door hen gestelde afspraak met Waag niet voldoende hebben aangetoond verwerpt de rechtbank de primaire grondslag voor aansprakelijkheid. De rechtbank voegt daaraan toe dat zij van oordeel is dat ZWEM c.s. onvoldoende feiten en omstandigheden hebben aangevoerd om te worden toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat zij voormelde afspraak met Waag heeft gemaakt.
Is er sprake van onrechtmatige hinder?
4.11.
ZWEM c.s. hebben als subsidiaire grondslag voor hun vorderingen gesteld dat sprake is van onrechtmatige hinder. Op Waag en [partij] rustte de verplichting om de als gevolg van de bouwwerkzaamheden veroorzaakte hinder zo veel mogelijk te beperken en binnen aanvaardbare grenzen te houden. Waag en [partij] zijn daarin tekortgeschoten, aldus ZWEM c.s. De ernst van de hinder was groot en de hinder heeft veel langer geduurd dan noodzakelijk. Daarbij komt dat de veroorzaakte schade groot is. Ten slotte is volgens ZWEM c.s. van belang dat het afsluiten van de Weeshuispassage tot tijdwinst zou leiden, maar dat niet gedaan heeft.
4.12.
De rechtbank beantwoordt eerst de vraag of sprake is geweest van onrechtmatige hinder door [partij] . Daarbij overweegt de rechtbank dat Waag tot haar verweer aangevoerd heeft dat zij – als projectontwikkelaar
de bouwwerkzaamheden heeft uitbesteed aan [partij] die als niet-ondergeschikte opdrachtnemer (in de zin van artikel 6:171 BW) de opdracht heeft aanvaard. ZWEM c.s. hebben één en ander niet weersproken. Dat betekent dat naar het oordeel van de rechtbank er door ZWEM c.s. onvoldoende feiten en omstandigheden zijn gesteld op grond waarvan Waag pro se aansprakelijk zou zijn.
4.13.
[partij] heeft in dat kader – samengevat – aangevoerd dat haar geen verwijt van de vertraging treft nu de vertraging het gevolg is geweest van het handelen van de gemeente die het BLVC-plan aanvankelijk niet wilde goedkeuren, onwerkbaar weer, zeer lange levertijden en de verlate realisatie van nutsaansluitingen. Voorts heeft [partij] aangevoerd dat zij bij de bouwwerkzaamheden is gebleven binnen de door de gemeente verleende omgevingsvergunning en dat de bouwkranen en steigers dus zijn geplaatst met publiekrechtelijke instemming van de gemeente.
4.14.
De rechtbank overweegt daaromtrent als volgt.
4.15.
Dat ZWEM c.s. als gevolg van de langer dan aanvankelijk voorziene afsluiting van de Weeshuispassage hinder hebben ondervonden staat niet ter discussie. Ook kan de rechtbank zich voorstellen dat dit tot ergernis en frustratie bij ZWEM c.s. heeft geleid. De vraag die thans voorligt is evenwel of deze hinder als onrechtmatig in de zin van artikel 5:37 juncto 6:162 BW kan worden gekwalificeerd.
4.16.
Bij de beoordeling daarvan neemt de rechtbank tot uitgangspunt dat de vraag of het veroorzaken van hinder onrechtmatig is, volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad (vgl. HR 3 mei 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0235, HR 21 oktober 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT8823 en HR 2 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ5099) afhankelijk is van de aard, de ernst en de duur van de hinder en de daardoor veroorzaakte schade in verband met de verdere omstandigheden van het geval, waaronder de plaatselijke omstandigheden. Daarbij moet onder meer rekening moet worden gehouden met het gewicht van de belangen die door de hinder toebrengende activiteit worden gediend, en de mogelijkheid – mede gelet op de daaraan verbonden kosten – en de bereidheid om maatregelen ter voorkoming van schade te treffen.
4.17.
Op ZWEM c.s. rust de bewijslast van haar stelling dat de hinder onrechtmatig is geweest. Het enkele feit dat de bouw vertraagd is geweest en als gevolg daarvan de Weeshuispassage voor een langere periode gesloten is geweest is op zichzelf niet voldoende om die onrechtmatigheid aan te nemen. Daartoe zijn bijkomende feiten en omstandigheden vereist waaruit blijkt dat [partij] op een wijze die haar kan worden toegerekend nalatig is geweest, danwel dermate onzorgvuldig jegens ZWEM c.s. heeft gehandeld dat dit in strijd is met de maatschappelijke zorgvuldigheid. De bewijslast van dergelijke bijkomende feiten en omstandigheden rust op ZWEM c.s. ZWEM c.s. hebben evenwel, in het licht van het door [partij] gevoerde verweer dat haar van de ontstane vertraging geen verwijt treft, bij gebrek aan onderbouwing niet aangetoond dat [partij] wel een verwijt kan worden gemaakt van de ontstane vertraging in de bouw, danwel de oplevering. Daarbij is mede relevant dat tussen partijen vaststaat dat het hier ging om een zeer ingrijpend en complex binnenstedelijk bouwproject waar ZWEM c.s. ook baat bij hebben gehad. Dat er bij een dergelijk ingrijpend project vertragingen zouden kunnen ontstaan was naar het oordeel van de rechtbank redelijkerwijze te voorzien. Daarnaast heeft [partij] aangevoerd dat de bouwhekken die zij in de Weeshuispassage heeft geplaatst op verzoek van ZWEM c.s. heeft geplaatst omdat ZWEM c.s. daarbij belang hadden zodat zij niet telkens goedkeuring aan de gemeente hoefden te vragen om werkzaamheden door derden te laten uitvoeren. Ook die stelling is door ZWEM c.s. niet (gemotiveerd) betwist zodat [partij] ook van de afsluiting van de passage als gevolg van bouwhekken geen verwijt treft.
4.18.
Daarnaast kent de rechtbank gewicht toe aan het feit dat Waag en/of [partij] over een omgevingsvergunning beschikte(n) om de werkzaamheden uit te voeren en dat deze vergunning formele rechtskracht heeft verkregen. Als onbetwist staat daarbij vast dat de procedure rond de verlening van de omgevingsvergunning los stond van de beoordeling van de BLVC.
4.19.
Naar vaste rechtspraak hangt de vraag of en in hoeverre een door de overheid verstrekte vergunning invloed heeft op de beoordeling of er sprake is van onrechtmatige hinder af van de aard van de vergunning en het belang dat wordt nagestreefd met de regeling waarop de vergunning berust (HR 10 maart 1972, NJ 1972, 278 en HR 21 oktober 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT8823). De vergunninghouder mag er voorts in beginsel van uit gaan dat de vergunning overeenkomstig de wet is verleend en de overeenkomstig de wet in aanmerking te nemen belangen door de vergunningverlenende instantie volledig en op juiste wijze zijn afgewogen en dat hij gerechtigd is van die vergunning gebruik te maken (HR 28 februari 1975, NJ 1975, 423 en HR 17 januari 1997, NJ 1998, 656).
4.20.
De gemeente moet het bouwproject getoetst hebben aan de regels van het toen nog geldende Bouwbesluit 2012 voordat zij een omgevingsvergunning verstrekte. Artikel 8.1 van het Bouwbesluit 2012 bepaalt dat de uitvoering van bouw-en sloopwerkzaamheden zodanig is dat voor de omgeving een onveilige situatie of voor de gezondheid of bruikbaarheid nadelige hinder zoveel mogelijk wordt voorkomen en dat aan die eis wordt voldaan door toepassing van de voorschriften van afdeling 8.1 van het besluit (
‘Het voorkomen van onveilige situaties en het beperken van hinder tijdens het uitvoeren van bouw-en sloopwerkzaamheden’). Van die afdeling maakt artikel 8.7 deel uit, dat bepaalt dat de maatregelen ter voorkoming van onveilige situaties en ter beperking van hinder vastgelegd worden in een veiligheidsplan. Dat plan moet naast andere gegevens een tekening omvatten waaruit, in geval van een bouwwerk, de bouwplaatsinrichting blijkt met onder meer de toegang tot de bouwplaats inclusief begrenzing, afscheiding en afsluiting van de bouwplaats, de ligging van het perceel waarop gebouwd wordt en de omliggende wegen en bouwwerken, de situering van het te bouwen bouwwerk, de aan-en afvoerwegen en de laad-, los- en hijszones. Dat acht geslagen is op de belangen van betrokken partijen bij de vergunningverlening hebben ZWEM c.s. niet betwist. De gemeente heeft, naar hetgeen evenmin is weersproken, aan de vergunning geen beperkingen in de duur van de werkzaamheden verbonden.
‘Het voorkomen van onveilige situaties en het beperken van hinder tijdens het uitvoeren van bouw-en sloopwerkzaamheden’). Van die afdeling maakt artikel 8.7 deel uit, dat bepaalt dat de maatregelen ter voorkoming van onveilige situaties en ter beperking van hinder vastgelegd worden in een veiligheidsplan. Dat plan moet naast andere gegevens een tekening omvatten waaruit, in geval van een bouwwerk, de bouwplaatsinrichting blijkt met onder meer de toegang tot de bouwplaats inclusief begrenzing, afscheiding en afsluiting van de bouwplaats, de ligging van het perceel waarop gebouwd wordt en de omliggende wegen en bouwwerken, de situering van het te bouwen bouwwerk, de aan-en afvoerwegen en de laad-, los- en hijszones. Dat acht geslagen is op de belangen van betrokken partijen bij de vergunningverlening hebben ZWEM c.s. niet betwist. De gemeente heeft, naar hetgeen evenmin is weersproken, aan de vergunning geen beperkingen in de duur van de werkzaamheden verbonden.
4.21.
Ten slotte heeft de gemeente, zo staat tussen partijen vast, het voor het project opgestelde BLVC-plan, dat ziet op bereikbaarheid, leefbaarheid, veiligheid en communicatie in verband met het bouwproject en daarmee breder is dan voornoemd veiligheidsplan, goedgekeurd. Dat ook daarbij acht geslagen is op de belangen van betrokken partijen hebben ZWEM c.s. ook niet betwist.
4.22.
De rechtbank komt tot de slotsom niet vast komt te staan dat aan de zijde [partij] sprake is geweest van onrechtmatige hinder. Gelet daarop is het niet nodig de vraag te beantwoorden of Waag op grond van artikel 6:171 BW aansprakelijk kan worden gehouden voor de gedragingen van [partij] .
4.23.
De rechtbank komt gelet op hetgeen hiervoor werd overwogen tot de slotsom dat de vorderingen van ZWEM c.s. tegen Waag en [partij] niet toewijsbaar zijn.
4.24.
ZWEM c.s. zullen als de in het ongelijk te stellen partijen in de kosten van de procedure worden veroordeeld.
4.25.
De kosten van Waag worden begroot op:
- griffierecht € 5.737,00
- salaris advocaat
Totaal: € 12.563,00
4.26.
De kosten van [partij] worden begroot op:
- griffierecht € 5.737,00
- salaris advocaat € 6.826,00 (twee punten × tarief VII € 3.413,00)
- nakosten
Totaal: € 12.741,00.
In de vrijwaring van Waag tegen [partij] :
4.27.
Waag heeft [partij] in vrijwaring gedagvaard en heeft gevorderd dat [partij] wordt veroordeeld om datgene aan Waag te betalen, waartoe Waag als gedaagde in de hoofdzaak jegens ZWEM c.s. mocht worden veroordeeld. Omdat de vorderingen van ZWEM c.s. tegen Waag worden afgewezen, geldt dat ook voor de vorderingen die Waag in vrijwaring tegen [partij] heeft ingesteld.
4.28.
Omdat Waag in de zaak in vrijwaring in het ongelijk is gesteld, zal zij worden veroordeeld in de proceskosten van [partij] . De kosten aan de kant van [partij] worden begroot op:
- griffierecht € 676,00
- salaris advocaat € 1.228,00 (twee punten × tarief € 614,00)
- nakosten
Totaal: € 2.082,00.
4.29.
De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.
In de vrijwaring van [partij] tegen Waag:
4.30.
[partij] heeft Waag eveneens in vrijwaring gedagvaard en heeft gevorderd dat Waag wordt veroordeeld om datgene aan [partij] te betalen, waartoe [partij] als gedaagde in de hoofdzaak jegens ZWEM c.s. mocht worden veroordeeld. Omdat de vorderingen van ZWEM c.s. tegen [partij] worden afgewezen, geldt dat ook voor de vorderingen die [partij] in vrijwaring tegen Waag heeft ingesteld.
4.31.
Omdat [partij] in de zaak in vrijwaring in het ongelijk is gesteld, zal zij worden veroordeeld in de proceskosten van Waag. De kosten aan de kant van Waag worden begroot op:
- griffierecht € 676,00
- salaris advocaat € 1.228,00 (twee punten × tarief € 614,00)
- nakosten
Totaal: € 2.082,00.
4.32.
De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.
5.De beslissing
De rechtbank:
in de hoofdzaak:
5.1.
wijst de vorderingen van ZWEM c.s. af;
5.2.
veroordeelt ZWEM c.s. in de proceskosten van Waag tot op heden begroot op
€ 12.563,00, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover indien deze kosten niet binnen zeven dagen na heden zijn voldaan;
5.3.
veroordeelt ZWEM c.s. in de proceskosten van [partij] tot op heden begroot op
€ 12.741,00, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als [partij] niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, en te vermeerderen met de wettelijke rente over het bedrag van € 12.741,00 indien dat niet binnen veertien dagen na heden is voldaan;
in de vrijwaringszaak van Waag tegen [partij] :
5.4.
wijst de vorderingen van Waag af;
5.5.
veroordeelt Waag in de proceskosten van [partij] van € 2.082,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als [partij] niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over het bedrag van € 2.082,00 als dat bedrag niet binnen genoemde termijn is voldaan;
in de vrijwaringszaak van [partij] tegen Waag:
5.6.
wijst de vorderingen van [partij] af;
5.7.
veroordeelt [partij] in de proceskosten van Waag van € 2.082,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als [partij] niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over het bedrag van € 2.082,00 als dat bedrag niet binnen genoemde termijn is voldaan;
in de hoofdzaak en in beide vrijwaringszaken:
5.8.
verklaart dit vonnis voor wat betreft de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. C.A. de Beaufort en in het openbaar uitgesproken op 20 november 2024.
(JBd(O)