8.4.De overige wettelijke regels die van belang zijn voor deze zaak, staan in de bijlage bij deze uitspraak.
Had het college advies moeten vragen aan de gemeenteraad?
9. De rechtbank moet beoordelen of het college bevoegd was om een omgevingsvergunning te verlenen voor het aangevraagde project. Dat geldt ook als daarover geen beroepsgronden zijn ingediend. Daarbij is onder meer van belang of de raad van de gemeente Hengelo (hierna: de raad) in dit geval een bindend adviesrecht heeft. Als dat het geval is, is het college alleen bevoegd om de vergunning te verlenen na een positief advies van de raad. Zo’n advies is in dit geval niet gegeven.De rechtbank is van oordeel dat het college zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat in dit geval geen sprake is van een bindend adviesrecht. Het realiseren van een dakrandafscheiding voor een dakterras staat niet op de door de raad vastgestelde lijst van gevallen waarin advies moet worden gevraagd.
Is sprake van een binnenplanse afwijkingsbevoegdheid?
10. [eiser 1] e.a. stellen zich op het standpunt dat het omgevingsplan de mogelijkheid geeft om het bouwplan toe te staan door middel van een binnenplanse afwijking, mits is voldaan aan de daaraan gestelde voorwaarden. Volgens [eiser 1] e.a. valt het bouwplan onder de gevallen die zijn genoemd in de artikelen 4.1 en 4.2, aanhef en onder 4.2.2, onderdeel 1, van de planregels van het Parapluplan. Volgens hen is sprake van een “bestaande afstand” in de zin van die bepalingen, aangezien het dakterras wordt gerealiseerd op een bestaand gebouw. Daarom heeft het college volgens [eiser 1] e.a. ten onrechte een omgevingsvergunning verleend voor een buitenplanse omgevingsplanactiviteit.
11. De rechtbank is van oordeel dat het college niet de mogelijkheid had om mee te werken aan het project door gebruik te maken van een binnenplanse afwijkingsbevoegdheid. Het project waarvoor de vergunning is verleend heeft betrekking op een nog te realiseren dakrandafscheiding. Dit is een nieuw bouwwerk. Er is dus geen sprake van een bestaand bouwwerk. Voor de terinzagelegging van het Parapluplan was ook nog geen omgevingsvergunning aangevraagd voor dit bouwwerk. Bovendien is de dakrandafscheiding geprojecteerd boven de binnenmuur van de bestaande aan- of uitbouw, waardoor de afstand tussen deze afscheiding en de erfgrens niet hetzelfde is als de afstand tussen de bestaande aan- of uitbouw en die erfgrens. Daarom is geen sprake van een “bestaande afstand” in de zin van het door [eiser 1] e.a. genoemde artikel 4.2, aanhef en onder 4.2.2, onderdeel 1, van de planregels. Daarnaast geldt dat de dakrandafscheiding ook niet op de perceelsgrens wordt gebouwd en de afstand tussen dit bouwwerk en de zijdelingse perceelsgrens minder zal zijn dan 1 meter. Daarom is de in deze bepaling gegeven binnenplanse afwijkingsbevoegdheid in dit geval niet van toepassing. Hieruit volgt dat deze beroepsgrond niet slaagt. De rechtbank merkt overigens op dat – anders dan [eiser 1] e.a. menen – ook bij het verlenen van een omgevingsvergunning voor een buitenplanse omgevingsplanactiviteit moet worden beoordeeld of sprake is van een onevenredige aantasting van het woon- en leefklimaat van de omgeving. De rechtbank zal hier later in deze uitspraak op ingaan.
Is (nog) sprake van een bijbehorend bouwwerk?
12. [eiser 1] e.a. stellen zich op het standpunt dat door het realiseren van een dakterras geen sprake (meer) is van een bijbehorend bouwwerk. Nu het omgevingsplan niet voorziet in de mogelijkheid om een buitenruimte op een gebouw te realiseren, is het bouwplan volgens [eiser 1] e.a. ook op dit punt in strijd met het omgevingsplan. [eiser 1] e.a. zijn van mening dat het dakterras niet kan worden aangemerkt als bijbehorend bouwwerk, omdat het niet is voorzien van een dak. Dit wordt volgens hen niet anders als het wordt gerealiseerd op een gebouw. Volgens [eiser 1] e.a. blijkt uit de omstandigheid dat het dakterras als categorie is toegevoegd aan artikel 4, vierde lid, van bijlage II van het Besluit omgevingsrecht (hierna: het Bor) dat de wetgever het realiseren van een dakterras niet ziet als het uitbreiden van een bijbehorend bouwwerk, maar als het bouwen op een gebouw.
Verder voeren zij aan dat de aanwezige oppervlakte aan aan-, uit- en bijgebouwen op het perceel veel groter is dan 50 m². [eiser 1] e.a. vragen zich af of het college er terecht van is uitgegaan dat sprake is van het uitbreiden van een aan- of uitbouw. Volgens [eiser 1] e.a. is mogelijk sprake van een uitbreiding van het hoofdgebouw. Als dat zo is, had ook getoetst moeten worden aan de maximale bouwdiepte van 11 meter.
13. De rechtbank is van oordeel dat het dakterras moet worden aangemerkt als een uitbreiding van het bestaande bijbehorende bouwwerk. Zij zal dit hierna uitleggen. Daarbij zal zij ook ingaan op wat [eiser 1] e.a. verder hebben aangevoerd in het kader van deze beroepsgrond.