Uitspraak
RECTIFICATIE d.d. 30 SEPTEMBER 2008 IN VERBAND MET VERMELDING BEVOEGDE RECHTBANK IN DE KOP (alleen eerste pagina)
RECHTBANK ROERMOND (na rectificatie d.d. 30 september 2008)
Sector bestuursrecht, enkelvoudige kamer
Procedurenummer: AWB 08 / 310
Uitspraak van de rechtbank als bedoeld in artikel 8:70 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
inzake
V.O.F. [V.O.F.], eiseres,
gemachtigde mr. A.R. van Tilborg
tegen
de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder.
1. Procesverloop
1.1. Bij besluit van 1 februari 2008 heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het besluit van 18 juni 2007, waarbij aan eiseres een boete is opgelegd van EUR 40.000,-- vanwege vijf overtredingen van artikel 2, eerste lid, Wet arbeid vreemdelingen (Wav), ongegrond verklaard.
Tegen dat besluit is bij deze rechtbank beroep ingesteld.
1.2. De door verweerder ter uitvoering van artikel 8:42 van Pro de Awb ingezonden stukken en het verweerschrift zijn in afschrift aan de gemachtigde van eiseres gezonden.
1.3. Het beroep is behandeld ter zitting van de rechtbank op 25 augustus 2008, waar eiseres is verschenen bij [naam] bijgestaan door mr. A.R. van Tilborg voornoemd, en waar verweerder zich heeft doen vertegenwoordigen door mr. M.M. Odijk.
2. Overwegingen
2.1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1°, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 18, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 18a, eerste lid, kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.
Ingevolge artikel 18a, derde lid, voor zover thans van belang, wordt voor de toepassing van het eerste lid met een rechtspersoon gelijkgesteld:
1°. de vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door:
a. een natuurlijk persoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 11.250,
b. een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000.
Ingevolge artikel 19d, derde lid, stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens beleidsregel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav, zoals die ten tijde van belang luidden (hierna: de beleidsregels), wordt bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de ‘Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen’ (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens beleidsregel 2 wordt voor de werkgever als natuurlijk persoon bij een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen boete 0,5 maal het boetenormbedrag gehanteerd.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000 gesteld.
2.2. Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag) is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij. Ingevolge artikel 43, eerste alinea, zijn in het kader van de volgende bepalingen beperkingen van de vrijheid van vestiging voor onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat verboden. Dit verbod heeft eveneens betrekking op beperkingen betreffende de oprichting van agentschappen, filialen of dochterondernemingen door de onderdanen van een lidstaat die op het grondgebied van een lidstaat zijn gevestigd. Ingevolge de laatste alinea van dit artikel omvat de vrijheid van vestiging, behoudens de bepalingen van het hoofdstuk betreffende het kapitaal, de toegang tot werkzaamheden anders dan in loondienst en de uitoefening daarvan alsmede de oprichting en het beheer van ondernemingen, en met name van vennootschappen in de zin van de tweede alinea van artikel 48, overeenkomstig de bepalingen welke door de wetgeving van het land van vestiging voor de eigen onderdanen zijn vastgesteld.
Ingevolge Bijlage XII Lijst bedoeld in artikel 24 van Pro de Toetredingsakte: Polen (hierna: Bijlage XII), onderdeel 2, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Pro Richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten (hierna: de richtlijn) tussen, voor zover thans van belang, Polen en Nederland, artikel 39 van Pro het EG-Verdrag slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14. Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Polen, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Poolse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen. Nederland heeft krachtens voormelde Bijlage XII de mogelijkheid om het recht op het vrij verkeer van werknemers zoals neergelegd in artikel 39 van Pro het EG-Verdrag tijdelijk te beperken en heeft hiervan gebruik gemaakt door tijdens de eerste twee jaar van de overgangsperiode, dat wil zeggen tot 1 mei 2007, de vergunningplicht te handhaven. In genoemde bijlage is tussen Nederland en Polen geen overgangsregeling getroffen voor het vrij verkeer van vestiging.
2.3. Blijkens het op respectievelijk ambtseed en ambtsbelofte door de inspecteurs van de arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 9 januari 2007 zijn er op het moment van de controle op 15 september 2006, 5 personen van Poolse nationaliteit, werkend aangetroffen op de locatie [adres] te [plaats] ten behoeve van de verbouwing van een aldaar door eiseres te vestigen bedrijf.
Eiseres heeft de opdracht voor deze werkzaamheden gegeven aan [bedrijf] Klussenbedrijf, gevestigd op het adres [adres te plaats].
2.4. Niet in geschil is dat er sprake is geweest van arbeid in de zin van de Wav en dat eiseres deze werkzaamheden heeft laten verrichten. Voorts staat vast dat er geen tewerkstellingsvergunningen waren.
2.5. Eiseres klaagt dat verweerder ten onrechte heeft overwogen dat twee van de aangetroffen vreemdelingen, te weten [vreemdeling A], en [vreemdeling B] de werkzaamheden ten behoeve van eiseres niet in de zelfstandige uitoefening van een beroep of bedrijf hebben verricht. Volgens eiseres voeren deze twee personen sedert 5 september 2005 een in Nederland gevestigd klussenbedrijf in de vorm van een eenmanszaak en hebben zij de werkzaamheden als zelfstandig ondernemer uitgevoerd. Daartoe voert eiseres onder meer aan dat de betreffende personen ieder voor zich als klussenbedrijf in het handelsregister van de Kamer van Koophandel staan ingeschreven. Deze vreemdelingen hebben dus, zo begrijpt de rechtbank de grief, gebruik gemaakt van hun recht op vrijheid van vestiging. Dat voor deze vreemdelingen een tewerkstellingsvergunning aanwezig zou moeten zijn, zou derhalve in strijd zijn met het gemeenschapsrecht.
2.6. In het arrest het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het HvJ EG) van 15 december 2005 in de zaken nrs. C-151/04 en C-152/04 (Nadin en Durré; Jur. 2005, p. I-11203) heeft het HvJ EG onder verwijzing naar het arrest van het HvJ EG van 20 november 2001 in zaak nr. C-268/99 (Jany; AB 2001, 413) in rechtsoverweging 31 overwogen:
"31. Aangezien het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 EG Pro-Verdrag is, dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt, moet als een werkzaamheid anders dan in loondienst in de zin van artikel 43 EG Pro-Verdrag worden aangemerkt, de activiteit die een persoon zonder gezagsverhouding uitoefent (zie arrest van 20 november 2001, Jany e.a., C-268/99, Jurispr. blz. I-8615, punt 34 en de aangehaalde rechtspraak)."
2.7. Op basis van het boeterapport en de daarbij behorende verklaringen bestaat geen grond voor het oordeel dat genoemde vreemdelingen de werkzaamheden hebben verricht in het kader van de zelfstandige uitoefening van een beroep of bedrijf. Hieruit komt in genoegzame mate naar voren dat de vreemdelingen het werk hebben verricht onder toezicht van Zibi en dat Zibi bepaalde wat er gedaan moest worden. Tevens komt daaruit naar voren dat de vreemdelingen werkten op grond van een uurloon en dat zij niet beschikten over eigen materialen. Verder is niet gebleken van enige kenmerken die geëigend zijn bij een zelfstandige beroepsuitoefening of bedrijfsvoering.
Dat genoemde vreemdelingen op de hierboven aangegeven wijze staan ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel, leidt in het licht van de hiervoor geschetste feitelijke situatie niet tot een andere conclusie.
Aldus is geen sprake van strijd met het gemeenschapsrecht, en heeft verweerder zich terecht op het standpunt gesteld dat ook voor [vreemdeling A] en [vreemdeling B] terwerkstellingsvergunningen aanwezig dienden te zijn.
2.8. Voorts betoogt eiseres tevergeefs dat de opgelegde boete niet onverkort kan worden gehandhaafd omdat inmiddels het verbod om personen van Poolse nationaliteit arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning is komen te vervallen, nu met ingang van 1 mei 2007 Poolse werknemers vrij toegang tot de Nederlandse arbeidsmarkt hebben. De rechtbank verwijst voor dit oordeel naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) van 12 maart 2008, LJN: BC6444, in welke uitspraak de Afdeling op dit punt het volgende heeft overwogen:
“Dat sinds evengenoemde datum voor het laten verrichten van arbeid in Nederland door Poolse werknemers geen tewerkstellingsvergunning is vereist, is gelegen in de omstandigheid dat het vereiste uit hoofde van het overgangsregime dat is neergelegd in Bijlage XII Lijst bedoeld in artikel 24 van Pro de Toetredingsakte: Polen, slechts een tijdelijk karakter had, te weten van 1 mei 2004 tot 1 mei 2007, niet omdat het inzicht van de wetgever over de strafwaardigheid van de geconstateerde overtreding is gewijzigd.”
2.9. Het vorenstaande doet de rechtbank concluderen dat er sprake is van overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav, en dat verweerder in beginsel bevoegd was ter zake van de beboetbare feiten een boete op te leggen.
2.10. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr. 200700456/1) wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Daartoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij de maximale van hem te vergen zorg heeft betracht ter voorkoming van de overtreding.
2.11. Naar het oordeel van de rechtbank doet zich de hierboven beschreven situatie in het onderhavige geval niet voor. Daartoe acht de rechtbank redengevend dat niet gebleken is dat eiseres met het klussenbedrijf Zibi voor de aanvang van de werkzaamheden afspraken heeft gemaakt inzake de tewerkstelling van derden. Uit de door de heer [medevennoot], een van de medevennoten van eiseres, afgelegde verklaring komt naar voren dat eiseres er van op de hoogte was dat na enkele dagen anderen dan het door haar ingehuurde klussenbedrijf de werkzaamheden verrichtten. Eiseres heeft op dat moment nagelaten te controleren of het die personen was toegestaan om in Nederland te werken, zodat ook op grond hiervan moet worden gezegd dat eiseres niet de maximaal van haar te vergen zorg heeft betracht ter voorkoming van de geconstateerde overtredingen. De stelling van eiseres dat zij op basis van de inschrijving van de heren [vreemdeling A] en [vreemdeling B] in het handelsregister erop mocht vertrouwen dat er door deze twee personen legaal hier te lande arbeid werd verricht, geeft geen reden om anders te oordelen. Indien eiseres hierover enige informatie had ingewonnen had zij kunnen weten dat dit niet het geval is. Eiseres heeft dat niet gedaan.
2.12. Vervolgens komt nog de beantwoording van de vraag aan de orde of de opgelegde boete in overeenstemming is met de evenredigheid. De besluitvorming op dit punt dient te voldoen aan de eisen van zorgvuldigheid en kenbaarheid van de motivering.
2.13. De rechtbank is van oordeel dat het besluit niet aan die eisen voldoet.
2.14. Eiseres heeft in bezwaar gesteld dat de betaling van de boete tot een ondergang van het bedrijf zal leiden. Ter staving van die stelling heeft eiseres in bezwaar een brief van 6 juli 2007 van haar accountant overgelegd waarin is uiteengezet hoe de financiële situatie van eiseres er voorstond. Aangegeven wordt dat de onderneming de opgelegde boete niet zal kunnen opbrengen. In beroep heeft eiseres ter staving van haar stelling dat zij niet in staat is om de boete te betalen en dat op grond van de bij haar bestaande financiële situatie een betalingsregeling niet kon worden nageleefd een dwangbevel overgelegd. Blijkens dit dwangbevel is aan eiseres bij gebreke van volledige betaling van de verschuldigde boete binnen de daartoe gestelde termijn bevel gedaan om binnen twee dagen na 14 februari 2008 het in het dwangbevel genoemde bedrag van EU 35.415,-- te voldoen bij gebreke waarvan invordering zal plaats vinden door alle middelen rechtens. Tijdens het verhandelde ter zitting heeft eiseres gesteld dat zij ter voldoening van de vordering een lening heeft moeten afsluiten maar dat daarmee een voor haar dreigend faillissement allerminst van de baan is.
2.15. Onder deze omstandigheden kon verweerder, mede gelet op de gestelde verstrekkende gevolgen van de boete in het besluit op bezwaar niet volstaan met de enkele motivering dat een slechte financiële situatie op zichzelf onvoldoende is om de opgelegde boete te matigen en het aan eiseres is om die situatie te onderbouwen. Dit aan het besluit klevende gebrek is noch bij het verweerschrift noch op grond van de ter zitting gegeven toelichting op genoegzame wijze hersteld.
2.16. Door de in bezwaar overgelegde brief van de accountant en de in beroep overgelegde bescheiden ter onderbouwing van het reeds in bezwaar ingenomen standpunt dat de boete het einde van het bedrijf zal betekenen niet, althans onvoldoende in de beoordeling te betrekken heeft verweerder onvoldoende onderzocht of er aanleiding is tot matiging van de opgelegde boete en heeft verweerder - al dan niet als gevolg daarvan – op onvoldoende draagkrachtige gronden het standpunt ingenomen dat matiging niet aan de orde is. Het besluit komt deswege wegens strijd met het bepaalde in artikel 3:2 en Pro 7:12 van de Awb voor vernietiging in aanmerking.
2.17. Tot slot zal de rechtbank, met gebruikmaking van de haar in artikel 8:75 van Pro de Awb gegeven bevoegdheid, op de hierna aangegeven wijze verweerder veroordelen in de proceskosten die eiseres redelijkerwijs heeft moeten maken in verband met de behandeling van dit beroep.
2.18. Deze kosten zijn op de voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op het in rubriek 3 vermelde bedrag.
3. Beslissing
De rechtbank Roermond;
gelet op het bepaalde in de artikelen 8:70, 8:72, 8:74 en 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht;
verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit;
veroordeelt verweerder in de kosten van de beroepsprocedure bij de rechtbank, aan de zijde van eiseres begroot op EUR 644,-- (zijnde de kosten van rechtsbijstand) te vergoeden door de Staat der Nederlanden;
bepaalt dat de Staat der Nederlanden aan eiseres het door deze gestorte griffierecht ten bedrage van EUR 145,00 volledig vergoedt.
Aldus gedaan door mr. B.W.P.M. Corbey-Smits in tegenwoordigheid van J.N. Buddeke als griffier en in het openbaar uitgesproken op 19 september 2008.
Voor eensluidend afschrift:
de wnd. griffier:
verzonden op: 23 september 2008
Een belanghebbende en het bestuursorgaan kunnen tegen deze uitspraak binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag. Ingevolge artikel 6:5 van Pro de Awb bevat het beroepschrift een of meer grieven tegen de uitspraak en moet een afschrift van de uitspraak bij het beroepschrift worden overgelegd.