Uitspraak
RECHTBANK ROERMOND
Sector bestuursrecht, enkelvoudige kamer
Procedurenummer: AWB 07 / 1730
Uitspraak van de rechtbank als bedoeld in artikel 8:70 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
inzake
Fresh Valley BV te Maasbree, eiseres,
gemachtigde J.J. Hamerlinck
tegen
de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, namens deze, Algemeen Directeur van de Arbeidsinspectie, verweerder.
1. Procesverloop
1.1. Bij het in de aanhef van deze uitspraak genoemde besluit, waartegen J.J. Hamerlinck namens eiseres beroep heeft ingesteld, heeft verweerder beslist op het bezwaar van eiseres tegen een eerder besluit van 27 april 2007 inzake de oplegging van een boete op grond van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav).
1.2. De stukken en het verweerschrift, die verweerder ter uitvoering van artikel 8:42 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) heeft ingezonden, zijn in afschrift aan de gemachtigde van eiseres gezonden.
1.3. Bij de behandeling van het beroep ter zitting van de rechtbank is eiseres verschenen in de persoon van [...], bijgestaan door haar gemachtigde, terwijl verweerder zich heeft laten vertegenwoordigen door mr. L. Boulaouane.
1.4. Met toepassing van het bepaalde in artikel 8:68 van Pro de Awb is het onderzoek heropend en heeft de rechtbank bepaald dat verweerder de haar bekende informatie over ABRA aan het onderhavige dossier toevoegt. Tevens is eiseres in de gelegenheid gesteld om haar beroep op het gelijkheidsbeginsel nader te onderbouwen.
1.5. Na heropening van het onderzoek heeft verweerder op 5 juni 2008 ten aanzien van eiseres een nieuw besluit genomen. Nu bedoeld besluit niet geheel tegemoet komt aan hetgeen eiseres in beroep is gevorderd, wordt het beroep geacht mede gericht te zijn tegen het nieuwe besluit.
1.6. Partijen hebben de rechtbank schriftelijk toestemming gegeven om met toepassing van het bepaalde in artikel 8:57 van Pro de Awb de behandeling ter zitting achterwege te laten, waarop de rechtbank het onderzoek heeft gesloten.
2. Overwegingen
2.1. Op 22 mei 2006 hebben inspecteurs van de Arbeidsinspectie een controle op de naleving van de bepalingen van de Wav uitgevoerd in het bedrijf van eiseres op de locatie Zonneveld 11 te Maasbree.
2.1.1. Bij deze controle is geconstateerd dat eiseres voor zeventien aldaar werkzame personen met de Poolse nationaliteit niet beschikte over een tewerkstellingsvergunning. De werkzaamheden bestonden uit het plukken van tomaten, het dieven van tomatenplanten en het sorteren van tomaten. Van deze controle is op 16 januari 2007 een boeterapport opgemaakt.
2.1.2. Naar aanleiding van de kennisgeving van verweerder dat hij voornemens was een boete aan eiseres op te leggen, heeft eiseres haar zienswijzen kenbaar gemaakt. De zienswijzen hebben in het voornemen van verweerder geen verandering gebracht en bij besluit van 27 april 2007 heeft verweerder aan eiseres een boete opgelegd ter zake overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav ter hoogte van € 136.000,-.
2.1.3. Tegen dit besluit heeft eiseres bezwaar gemaakt. In bezwaar is namens eiseres aangevoerd dat sprake is van zuiver grensoverschrijdende dienstverlening, waarop de notificatieregeling van toepassing is. De feitelijk geconstateerde werkzaamheden zijn onderdelen van de in de overeenkomst van aanneming van werk omschreven werkzaamheden. Aan de detacherings-voorwaarden in het kader van zuivere grensoverschrijdende dienstverlening is voldaan.
2.2. Bij besluit van 11 oktober 2007 heeft verweerder de bezwaren van eiseres tegen het besluit van 27 april 2007 ongegrond verklaard.
2.2.1. Tegen dit besluit heeft eiseres -op gelijkluidende gronden als in bezwaar- beroep ingesteld bij de rechtbank. Zij heeft daarbij gesteld dat de 17 vreemdelingen behoorden tot het vaste personeel van de Poolse dienstverlener ABRA, hetgeen blijkt uit de overgelegde E101 verklaringen. Met de E101 verklaringen wordt een belangrijk deel van het verificatiewerk verricht door het daartoe bevoegde orgaan in Polen, dat het best in staat is te beoordelen of er sprake is van een reële onderneming en een reëel dienstverband van de betrokken werknemers. Bovendien wordt door middel van de E101 verklaringen aangetoond dat er sprake is van tijdelijke tewerkstelling van de werknemers in Nederland. Tevens wordt voldoende duidelijkheid gegeven over de aard van de dienstverlenende onderneming en de aard van de in Nederland te verrichten dienstenactiviteit, alsmede de tijdsperiode waarbinnen deze zullen plaatsvinden. Vóór het tot stand komen van de aannemingsovereenkomst met ABRA is door de gemachtigde van ABRA ([gemachtigde]) aannemelijk gemaakt door het overleggen van correspondentie uit Polen dat ABRA in Polen ook voor 22 mei 2006 land- en tuinbouwwerkzaamheden heeft verricht, aldus eiseres.
2.3. Bij besluit van 5 juni 2008 heeft verweerder de beslissing op bezwaar van 11 oktober 2007 herroepen, in die zin dat de aan eiseres opgelegde boete is verlaagd van € 136.000,- naar € 1.500,-. Reden hiervoor is dat verweerder heeft geconstateerd dat sprake is geweest van zuivere grensoverschrijdende dienstverlening. De bij eiseres werkzame vreemdelingen zijn in dienst bij ABRA in Polen en tussen ABRA en eiseres is een raamovereenkomst gesloten. Daarnaast zijn deelovereenkomsten betreffende de verschillende activiteiten, zoals het dieven en verpakken van tomaten, gesloten en werd op verschillende wijze voor de verschillende activiteiten gefactureerd. Voorts is gebleken dat de vreemdelingen na het einde van de contractperiode van zeven maanden weer terug gaan naar Polen, alwaar ABRA onder meer land- en tuinbouwwerkzaamheden verricht. ABRA heeft een voorman meegestuurd naar het bedrijf van eiseres, die de werknemers van ABRA moest aansturen. Het enige “bedrijfsmiddel” dat bij de werkzaamheden werd gebruikt was een mesje. Dit werd uit hygiënisch oogpunt door eiseres verstrekt. De werknemers van ABRA werkten niet tussen de eigen werknemers van eiseres. Ingevolge artikel 7 van Pro de Beleidsregels wordt een boete gematigd tot € 1.500,- indien, in een geval van zuiver grensoverschrijdende dienstverlening, de werkgever binnen twee weken na de controle alsnog voor de door de vreemdelingen verrichte werkzaamheden notificeert. De inspecteurs van de Arbeidsinspectie hebben ABRA niet in de gelegenheid gesteld om dit te doen en verweerder gaat er van uit dat de notificatie correct binnen twee weken na de controle zou hebben plaatsgevonden indien ABRA op de mogelijkheid daarvan zou zijn gewezen.
Aan eiseres zijn de in bezwaar gemaakte proceskosten ad € 644,- vergoed.
2.3.1. In reactie op het besluit van 5 juni 2008 heeft eiseres laten weten dat zij kan instemmen met de herziene beslissing op bezwaar, met uitzondering van opgelegde boete van € 1.500,-. Volgens eiseres is er sprake van een tijdige en rechtsgeldige notificatie voordat met de werkzaamheden werd begonnen.
2.4. De rechtbank dient op basis van de aangevoerde beroepsgronden te beoordelen of het bestreden besluit in strijd is met het geschreven of ongeschreven recht dan wel met enig algemeen rechtsbeginsel.
Het wettelijk kader
2.5. Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. Het niet naleven hiervan is in artikel 18, eerste lid van de Wav aangemerkt als beboetbaar feit. In artikel 19a, eerste lid van die wet is bepaald dat een door de Minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete oplegt aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als beboetbaar feit.
2.5.1. Artikel 1, eerste lid aanhef en onder b van de Wav bepaalt -voor zover hier van belang- dat onder werkgever wordt verstaan: degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
2.5.2. De boetebedragen zijn vastgelegd in de op 1 januari 2007 in werking getreden Beleidsregels boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen 2007 (Stcrt. 22 december 2006, nr. 250, pag. 40, verder: de Beleidsregels). Het boetenormbedrag dat ingevolge de bij de Beleidsregels behorende Tarieflijst is gesteld op overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav is gesteld op € 8.000,-- per overtreding.
2.5.3. Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wav, is het verbod bedoeld in artikel 2, eerste lid van die wet niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd. Ingevolge die aanhef en onder c, voor zover hier van belang, is voormeld verbod niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die behoort tot een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie.
2.5.4. In artikel 1e, eerste lid van het Besluit uitvoering Wav is, voor zover hier van belang, bepaald dat het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid van de Wav niet van toepassing is met betrekking tot een vreemdeling die in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening tijdelijk in Nederland arbeid verricht in dienst van een werkgever die buiten Nederland gevestigd is in een andere lidstaat van de Europese Unie, mits:
a) de vreemdeling gerechtigd is als werknemer van deze werkgever de arbeid te verrichten in het land alwaar de werkgever gevestigd is;
b) de werkgever de arbeid in Nederland voor de aanvang daarvan schriftelijk aan de Centrale organisatie voor werk en inkomen heeft gemeld, onder overlegging van een verklaring en bewijsstukken als bedoeld in het tweede lid, en
c) er geen sprake is van dienstverlening die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten.
2.5.4.1. De in artikel 1e, eerste lid, onder b, van het Besluit uitvoering Wav voorgeschreven melding wordt geduid als de zogenaamde notificatie.
2.5.5. Artikel 7 van Pro de Beleidsregels luidt als volgt:
Bij een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, van de Wav waarbij sprake is van tewerkstelling van een vreemdeling in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening als bedoeld in artikel 1e van het Besluit uitvoering Wav en waarbij de betrokken dienstverlener binnen 2 weken na de constatering van het beboetbare feit alsnog volledig melding doet van de desbetreffende arbeid, zal de boete worden gematigd tot € 1.500,- voor het totaal van deze beboetbare feiten.
2.5.6. Artikel 39, eerste lid van het EG-Verdrag bepaalt dat het verkeer van werknemers binnen de gemeenschap vrij is. Artikel 49 van Pro het EG-Verdrag bepaalt in de eerste alinea dat de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de gemeenschap verboden zijn ten aanzien van de onderdanen der lidstaten die in een ander land van de gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.
2.5.7. Op 1 januari 2004 is Polen toegetreden tot de Europese Unie. Ingevolge een voorbehoud dat Nederland daarbij heeft gemaakt (Bijlage XII Lijst bedoeld in artikel 24 Toetredingsakte Pro Polen, hierna: Bijlage XII), heeft Nederland de mogelijkheid om het recht op het vrij verkeer van werknemers zoals neergelegd in artikel 39 van Pro het EG-Verdrag tijdelijk te beperken. Daarvan heeft Nederland gebruik gemaakt door tot 1 mei 2007 voor werknemers uit Polen de eis van een tewerkstellingsvergunning te handhaven (Kamerstukken II, 2003/04, 29 407, nr. 1 e.v.). In Bijlage XII is geen overgangsregeling getroffen voor het vrij verkeer van diensten.
2.5.8. Ten aanzien van het vrij verkeer van diensten heeft op grond van vaste jurisprudentie van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRS) te gelden dat het in Nederland -op tijdelijke basis- enkel ter beschikking stellen van eigen werknemers door een Poolse onderneming weliswaar valt aan te merken als het verrichten van diensten in de zin van artikel 49 van Pro het EG-Verdrag, maar dat in dat geval de werknemers tot de arbeidsmarkt toetreden, de overgangsregeling voor de toegang van werknemers van toepassing is en Nederland bevoegd is maatregelen te treffen om de toegang van deze werknemers tot de arbeidsmarkt te regelen. De in de Wav neergelegde vergunningplicht is een dergelijke maatregel (ABRS 14 november 2007, LJN BB7823, ABRS 5 september 2007, LJN BB2923, ABRS 2 augustus 2006, LJN AY5514 en ABRS 2 augustus 2006, LJN AY5515).
Het oordeel van de rechtbank
2.6. Door eiseres is gesteld dat reeds voor aanvang van de werkzaamheden is genotificeerd. De rechtbank overweegt dat in dat geval zou zijn voldaan aan de voorwaarde gesteld in artikel 1e, eerste lid, onder b, van het Besluit uitvoering Wav, zodat er geen sprake zou zijn van en beboetbaar feit. De rechtbank is van oordeel dat uit de door eiseres overgelegde gegevens zou kunnen worden afgeleid dat voor een groot deel van de vreemdelingen (al dan niet volledig) is genotificeerd. Echter, uit de door eiseres overgelegde gegevens kan niet worden opgemaakt dat voor alle 17 bij eiseres werkzame vreemdelingen is genotificeerd. De rechtbank concludeert dan ook dat niet is voldaan aan de in artikel 1e, eerste lid, onder b, van het Besluit uitvoering Wav gestelde voorwaarde en dat er sprake is van een beboetbaar feit. Volgens artikel 7 van Pro de Beleidsregels -zoals door verweerder in het besluit van 5 juni 2008 genoemd- had ABRA matiging van de boete tot een bedrag van € 1.500,- kunnen bewerkstelligen door binnen twee weken na de controle alsnog voor alle 17 vreemdelingen (volledig) te notificeren. ABRA is van deze mogelijkheid niet op de hoogte gebracht en verweerder gaat er van uit dat indien ABRA wel op de hoogte zou zijn gebracht, tijdig zou zijn genotificeerd, zodat de boete van € 136.000,- voor matiging in aanmerking komt. De rechtbank is van oordeel dat verweerder op goede gronden tot het bestreden besluit van 5 juni 2008 is gekomen.
Mitsdien wordt als volgt beslist.
3. Beslissing
De rechtbank Roermond;
gelet op het bepaalde in artikel 8:70 van Pro de Algemene wet bestuursrecht;
verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gedaan door mr. Th.M. Schelfhout, in tegenwoordigheid van mr. N.F.M. Roelofs als griffier en in het openbaar uitgesproken op 7 oktober 2008.
Voor eensluidend afschrift:
de wnd. griffier:
verzonden op: 7 oktober 2008
Een belanghebbende en het bestuursorgaan kunnen tegen deze uitspraak binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag. Ingevolge artikel 6:5 van Pro de Awb bevat het beroepschrift een of meer grieven tegen de uitspraak en moet een afschrift van de uitspraak bij het beroepschrift worden overgelegd.