Uitspraak
200702984/1.
Datum uitspraak: 14 november 2007
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
appellant,
tegen de uitspraak in zaak nr. 06/3067 van de rechtbank Breda van 22 maart 2007 in het geding tussen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
R&A Personeelsbegeleiding B.V., gevestigd te De Moer,
en
de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 12 januari 2006 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de staatssecretaris) aan R&A Personeelsbegeleiding B.V. (hierna: R&A) een bestuurlijke boete opgelegd.
Bij besluit van 3 juli 2006 heeft de staatssecretaris het daartegen door R&A gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 22 maart 2007, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank Breda (hierna: de rechtbank), voor zover thans van belang, het daartegen door R&A ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en bepaald dat de staatssecretaris een nieuw besluit op het gemaakte bezwaar neemt met inachtneming van hetgeen in de uitspraak is overwogen. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 26 april 2007, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht.
Bij brief van 25 mei 2007 heeft R&A van antwoord gediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 29 augustus 2007, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. M. Grandiek, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en R&A, vertegenwoordigd door mr. M.P. Lewandowski, juridisch adviseur te Tilburg, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Bij besluit van 3 juli 2006 heeft de staatssecretaris de wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav) aan R&A opgelegde boete gehandhaafd, omdat R&A zes vreemdelingen met de Poolse nationaliteit op 6 januari 2005 werkzaamheden heeft laten verrichten, bestaande uit het aanbrengen van een rieten dakbedekking op het pand van [vergunninghouder] te [plaats], zonder dat hiervoor tewerkstellingsvergunningen zijn verleend.
2.2. De minister klaagt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat zijn standpunt dat R&A het in artikel 2, eerste lid, van de Wav neergelegde verbod heeft overtreden en er geen sprake is van een uitzondering als bedoeld in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wav, voldoende feitelijke grondslag mist.
Daartoe betoogt de minister dat R&A met [vergunninghouder] een overeenkomst heeft gesloten voor het aanbrengen van rieten dakbedekking en [vergunninghouder] de daarvoor overeengekomen prijs aan R&A heeft betaald. Om de overeenkomst te kunnen uitvoeren heeft R&A de vreemdelingen, werknemers van [naam bedrijf], de werkzaamheden laten verrichten. Daartoe zijn volgens de minister de vreemdelingen door [naam bedrijf] aan R&A ter beschikking gesteld. Voorts zijn de vreemdelingen bij het verrichten van de werkzaamheden door R&A begeleid, hetgeen volgens de minister past binnen de bedrijfsvoering van R&A. Onder deze omstandigheden is van een geval, als bedoeld in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, waarop voormelde verbodsbepaling niet van toepassing is, volgens de minister geen sprake.
2.2.1. Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
Ingevolge die aanhef en onder c, voor zover thans van belang, is voormeld verbod niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die behoort tot een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie.
Ingevolge artikel 1e, eerste lid, van het Besluit uitvoering Wav, voor zover thans van belang, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening tijdelijk in Nederland arbeid verricht in dienst van een werkgever die buiten Nederland is gevestigd in een andere lidstaat van de Europese Unie, mits
a. de vreemdeling gerechtigd is als werknemer van deze werkgever de arbeid te verrichten in het land alwaar de werkgever gevestigd is,
b. de werkgever de arbeid in Nederland voor de aanvang daarvan schriftelijk aan de Centrale organisatie voor werk en inkomen heeft gemeld, onder overlegging van een verklaring en bewijsstukken als bedoeld in het tweede lid, en
c. er geen sprake is van dienstverlening die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten.
Ingevolge artikel 18 van Pro de Wav, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag) is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.
Ingevolge artikel 49, eerste alinea, zijn in het kader van de volgende bepalingen de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van onderdanen der lidstaten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.
Ingevolge artikel 50, laatste alinea, voor zover thans van belang, kan degene die de diensten verricht, daartoe zijn werkzaamheden tijdelijk uitoefenen in het land waar de dienst wordt verricht, onder dezelfde voorwaarden als die welke dat land aan zijn eigen onderdanen oplegt.
Ingevolge Bijlage XII Lijst bedoeld in artikel 24 van Pro de Toetredingsakte Polen (hierna: Bijlage XII), onderdeel 2, punt 1, zijn wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Pro Richtlijn 96/71/EG tussen, voor zover thans van belang, Polen en Nederland, artikel 39 en Pro de eerste alinea van artikel 49 van Pro het EG-Verdrag slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Polen, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Poolse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.
Nederland heeft ingevolge voormelde Bijlage XII de mogelijkheid om het recht op het vrij verkeer van werknemers zoals neergelegd in artikel 39 van Pro het EG-Verdrag tijdelijk te beperken en heeft hiervan gebruik gemaakt door tijdens de eerste twee jaar van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav te handhaven (Kamerstukken II, 2003/04, 29 407, nr. 1 e.v.).
In Bijlage XII is tussen Polen en Nederland geen overgangsregeling getroffen voor het vrij verkeer van diensten. Gelet op het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het HvJ EG) van 27 maart 1990 in de zaak no. C-113/89 (Rush Portuguesa; RV 1990, 89) dient te worden onderzocht of de onderhavige werkzaamheden van de vreemdelingen kunnen worden aangemerkt als grensoverschrijdende dienstverrichting, waaraan blijkens dat arrest onder omstandigheden beperkingen en voorwaarden mogen worden gesteld.
In dat arrest heeft het HvJ onder rechtsoverwegingen 14 tot en met 17 overwogen:
"14 De in artikel 216 Toetredingsakte Pro voorziene uitzondering heeft betrekking op titel I van het Eerste deel van verordening nr. 1612/68, betreffende de toegang tot de arbeidsmarkt. De nationale bepalingen of bepalingen uit overeenkomsten die tijdens de toepassingsperiode van die uitzondering blijven gelden, zijn die waarbij immigratie en de toegang tot arbeid in loondienst aan een vergunning worden onderworpen. Hieruit volgt, dat de uitzondering van artikel 216 van Pro toepassing is wanneer de toegang, voor Portugese werknemers, tot de arbeidsmarkt van andere Lid-Staten en de regeling inzake de binnenkomst en het verblijf van Portugese werknemers die om die toegang verzoeken, alsmede van hun gezinsleden, aan de orde zijn. Die toepassing is gerechtvaardigd wanneer onder die omstandigheden de arbeidsmarkt van de ontvangende Lid-Staat dreigt te worden verstoord.
15 Dit geldt evenwel niet wanneer het, zoals in casu, gaat om de tijdelijke verplaatsing van werknemers die naar een andere Lid-Staat worden gezonden voor het verrichten van werkzaamheden in de sector bouwnijverheid of openbare werken, in het kader van een dienstverrichting van hun werkgever. Die werknemers keren na voltooiing van hun taak immers terug naar hun land van herkomst, zonder dat zij op enig moment toegang krijgen tot de arbeidsmarkt van de ontvangende Lid-Staat.
16 Voor zover het begrip dienstverrichting in de zin van artikel 50 EG Pro-Verdrag activiteiten van zeer uiteenlopende aard omvat, geldt niet voor alle gevallen dezelfde conclusie. Inzonderheid moet worden erkend, gelijk de Franse regering heeft opgemerkt, dat een onderneming die arbeidskrachten ter beschikking stelt, weliswaar dienstverrichter is in de zin van het Verdrag, maar werkzaamheden verricht die juist tot doel hebben, werknemers toegang te geven tot de arbeidsmarkt van de ontvangende Lid-Staat. In een dergelijk geval zou het in strijd zijn met artikel 216, dat een dienstverrichtende onderneming uit Portugal afkomstige werknemers ter beschikking stelt.
Het voorgaande heeft echter generlei gevolg voor het recht van een dienstverrichter in de sector bouwnijverheid en openbare werken, zich met zijn Portugese personeel te verplaatsen voor de duur van de aangenomen werkzaamheden. In dat geval moeten de Lid-Staten wel kunnen nagaan, of een Portugese onderneming werkzaam in de sector bouwnijverheid of openbare werken de vrijheid van dienstverrichting niet gebruikt voor een ander doel, bijvoorbeeld ten einde haar personeel te laten overkomen om werknemers in strijd met artikel 216 Toetredingsakte Pro werk te verschaffen of ter beschikking te stellen. Die controle moet geschieden met inachtneming van de door het gemeenschapsrecht gestelde beperkingen, met name die voortvloeiend uit de vrijheid van dienstverrichting, die niet illusoir mag worden gemaakt en waarvan de uitoefening niet aan de beoordelingsvrijheid van de administratie onderworpen mag zijn.".
Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 2 augustus 2006 in zaak nr.
200601393/1) verstaat zij voormelde overwegingen aldus, dat het in Nederland - op tijdelijke basis - enkel ter beschikking stellen van eigen werknemers door een Poolse onderneming weliswaar valt aan te merken als het verrichten van diensten in de zin van artikel 49 van Pro het EG-Verdrag, maar dat in dat geval de werknemers tot de arbeidsmarkt van Nederland toetreden, de overgangsregeling voor de toegang van werknemers van toepassing is en Nederland bevoegd is maatregelen te treffen om de toegang van deze werknemers tot de arbeidsmarkt te regelen. De in de Wav voor de werkgever neergelegde vergunningplicht is een dergelijke maatregel.
200601393/1) verstaat zij voormelde overwegingen aldus, dat het in Nederland - op tijdelijke basis - enkel ter beschikking stellen van eigen werknemers door een Poolse onderneming weliswaar valt aan te merken als het verrichten van diensten in de zin van artikel 49 van Pro het EG-Verdrag, maar dat in dat geval de werknemers tot de arbeidsmarkt van Nederland toetreden, de overgangsregeling voor de toegang van werknemers van toepassing is en Nederland bevoegd is maatregelen te treffen om de toegang van deze werknemers tot de arbeidsmarkt te regelen. De in de Wav voor de werkgever neergelegde vergunningplicht is een dergelijke maatregel.
In de nota van toelichting bij het Besluit uitvoering Wav (Stb. 2005, 577), voor zover thans van belang, is vermeld:
"In het kader van dit besluit wordt met het begrip ter beschikking stellen verwezen naar de feitelijke omstandigheden waaronder de arbeidskrachten worden tewerkgesteld. Het gaat om de situatie waarin een onderneming aan een andere onderneming personeel verschaft teneinde onder gezag van laatstgenoemde onderneming werkzaamheden te verrichten. Niet van belang is hoe de buiten Nederland gevestigde werkgever en de derde in Nederland aan wie de arbeidskrachten ter beschikking worden gesteld de arbeidsrelatie aanduiden. In de praktijk worden termen gebruikt als arbeidspooling, detachering, outsourcing, bodyshopping, uitlenen, uitzenden en ter beschikking stellen. […]
Ook de ter beschikking stelling om niet en, onder omstandigheden, de als aanneemovereenkomst geconstrueerde overeenkomst kunnen, afhankelijk van de inhoud van het contract en de feitelijke uitvoering daarvan, ter beschikking stelling in de zin van dit besluit opleveren. Bepalend is slechts of de inlener feitelijk, krachtens het contract, zo nodig aangevuld met aanwijzingen over de uitvoering van het contract, bepaalt of kan bepalen welke arbeid door de arbeidskrachten wordt verricht, en de omstandigheden waaronder dit plaatsvindt. Over de vraag, wanneer sprake is van het ter beschikking stellen van personeel, kan ten slotte nog het volgende worden opgemerkt. Indien uit het contract met de opdrachtgever voortvloeit dat een dienst zal worden verricht onder gebruikmaking van op eigen risico door de dienstverlener aangeschafte bedrijfsmiddelen en aangeschafte materialen, en de dienstverlener die bedrijfsmiddelen laat bedienen en de materialen laat verwerken door eigen werknemers, is de vrijstellingregeling van toepassing, tenzij de beschikbaarstelling van de bedrijfsmiddelen en materialen slechts een ondergeschikt onderdeel vormt van de overeengekomen dienstverrichting, en de beschikbaarstelling van personeel aan de inlener overheerst."
2.2.2. Niet in geschil is dat R&A ter uitvoering van de overeenkomst met [vergunninghouder] een aannemingsovereenkomst heeft gesloten met [naam bedrijf], een sinds 1996 in Polen gevestigd en werkzaam dakbedekkingbedrijf, en [naam bedrijf] de werkzaamheden met eigen werknemers en eigen materiaal heeft verricht. Evenmin is in geschil dat R&A geen kennis van het aanbrengen van rieten dakbedekking heeft.
Voorts bieden de stukken noch het verhandelde ter zitting aanknopingspunten voor het oordeel dat [naam bedrijf] haar eigen werknemers naar Nederland heeft verplaatst voor een tijdsduur die de duur van de overeengekomen werkzaamheden bij [vergunninghouder] overstijgt. Uit de bij het op ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 15 augustus 2005 (hierna: het boeterapport) behorende verklaringen van eigenaar van [naam bedrijf], en de vreemdelingen blijkt voorts dat [naam bedrijf] de werkzaamheden zelfstandig heeft uitgevoerd. Er is geen sprake geweest van leiding of toezicht van de kant van R&A ter zake van de feitelijke werkzaamheden. Die supervisie is uitgevoerd door de eigenaar, in dienst van [naam bedrijf]. De dienstverlening van R&A tijdens de werkzaamheden heeft blijkens voormelde verklaringen uitsluitend bestaan uit het over en weer vertalen, wanneer zich taalproblemen voordeden tussen [vergunninghouder] en [eigenaar].
2.2.3. Gelet op de in 2.2.2 geschetste omstandigheden, heeft de rechtbank terecht overwogen dat de staatssecretaris in het besluit van 3 juli 2006 onvoldoende heeft gemotiveerd dat [naam bedrijf] haar werknemers ter beschikking heeft gesteld aan R&A en deze werknemers aldus tot de Nederlandse arbeidsmarkt zijn toegetreden.
2.2.4. Voor zover de minister ter staving van zijn betoog heeft verwezen naar de uitspraken van de Afdeling van 2 augustus 2006 in de zaken nrs.
200601125/1en
200601961/1), leidt dit niet tot een ander oordeel omdat, anders dan in het onderhavige geval, in die zaken feitelijk niet is gebleken dat de in Polen gevestigde vennootschap de werkzaamheden hier te lande onder eigen verantwoordelijkheid en met gebruikmaking van eigen werknemers heeft verricht.
200601125/1en
200601961/1), leidt dit niet tot een ander oordeel omdat, anders dan in het onderhavige geval, in die zaken feitelijk niet is gebleken dat de in Polen gevestigde vennootschap de werkzaamheden hier te lande onder eigen verantwoordelijkheid en met gebruikmaking van eigen werknemers heeft verricht.
De bij het boeterapport gevoegde zogenoemde E101-verklaringen kunnen, anders dan de minister betoogt, evenmin dienen ter motivering van het standpunt dat sprake is van dienstverlening die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten, nu deze E101-verklaringen niet worden afgegeven met het doel een dergelijke terbeschikkingstelling vast te stellen, maar strekken ten bewijze dat door [naam bedrijf] in het land van vestiging sociale verzekeringspremies worden afgedragen ten behoeve van haar werknemers.
2.3. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
2.4. De minister dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. bevestigt de aangevallen uitspraak;
II. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid R&A Personeelsbegeleiding B.V. in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 644,00 (zegge: zeshonderdvierenveertig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; het dient door de Staat der Nederlanden (het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid) aan de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid R&A Personeelsbegeleiding B.V. onder vermelding van het zaaknummer te worden betaald.
Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, Voorzitter, en mr. D. Roemers en mr. M.A.A. Mondt-Schouten, Leden, in tegenwoordigheid van mr. M.J.C. Beerse, ambtenaar van Staat.
w.g. Parkins-de Vin w.g. Beerse
Voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 14 november 2007
382-487.