Uitspraak
RECHTBANK ROERMOND
Sector bestuursrecht
Procedurenummers: AWB 10 / 1005 en 10 / 1006
inzake
[eiseres] te Echt, verzoekster,
gemachtigde mr. S.M.M. Teklenburg,
tegen
de Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap, verweerder.
1. Procesverloop
Bij besluit van 15 juli 2010 heeft verweerder verzoekster meegedeeld dat zij is ingedeeld in lotingsklasse C met als volgnummer 1546 en dat in deze klasse gegadigden zijn ingeloot tot en met volgnummer 0592, zodat zij is uitgeloot voor de opleiding Geneeskunde voor het studiejaar 2010-2011. Het tegen dat besluit gemaakte bezwaar heeft verweerder bij besluit van 9 augustus 2010 ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit is namens verzoekster bij brief van 10 augustus 2010 beroep ingesteld bij de rechtbank. Tevens heeft verzoekster zich tot de voorzieningenrechter van de rechtbank gewend met het verzoek ter zake een voorlopige voorziening te treffen ex artikel 8:81 van Pro de Awb.
De door verweerder ter uitvoering van artikel 8:83 van Pro de Awb ingezonden stukken zijn in afschrift aan de gemachtigde van verzoekster gezonden.
Het verzoek is behandeld ter zitting van 27 augustus 2010, waar verzoekster is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde, en waar verweerder zich heeft laten vertegenwoordigen door mr. M. van der Toorn.
2. Overwegingen
2.1. Het verzoek als bedoeld in artikel 8:81 van Pro de Awb is gedaan terwijl beroep is ingesteld bij de rechtbank. Ingevolge artikel 8:86, eerste lid, van de Awb kan de voorzieningenrechter alsdan onmiddellijk uitspraak doen in de hoofdzaak indien hij na de behandeling van het verzoek ter zitting van oordeel is dat nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak. Op deze bevoegdheid van de rechter is partijen gewezen in de kennisgeving van behandeling ter zitting. Mede gelet op het uitdrukkelijke verzoek van verzoeksters gemachtigde om artikel 8:86, eerste lid, van de Awb toe te passen is de rechter van oordeel dat, na bestudering van de stukken en na de behandeling van het verzoek ter zitting, nader onderzoek aan de behandeling van de zaak niet kan bijdragen, althans dat het niet in het belang van partijen is om daartoe over te gaan. De rechter doet dan ook onmiddellijk uitspraak in de hoofdzaak.
2.2. Verzoekster is geboren op 30 november 1991 en woont bij haar ouders in de gemeente Echt-Susteren. Verzoekster heeft algemeen vormend voortgezet onderwijs gevolgd aan het College Heilig Kruis Sint Ursula te Maaseik in België. Zij heeft in 2010 in de richting Latijn-Wetenschappen het getuigschrift Diploma van Secundair Onderwijs behaald met een gemiddeld eindresultaat dat op haar eindcijferlijst is aangeduid met 88%. Door het expertisecentrum voor internationale diplomawaardering Nuffic is op 9 augustus 2010 de waardering gegeven dat verzoekster daardoor een niveau heeft bereikt dat in Nederland ongeveer vergelijkbaar is met dat van een vwo-diploma met het profiel N&G met Latijn en aardrijkskunde.
2.3. Verzoekster heeft zich voor het studiejaar 2010-2011 bij de Dienst Uitvoering Onderwijs aangemeld voor de opleiding Geneeskunde aan de Universiteit Maastricht. Bij het besluit van 15 juli 2010 is zij ingedeeld in lotingsklasse C (lager dan 7,5 maar hoger dan 7) als omschreven in artikel 7.57b van de Wet op het hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek (WHW). Verzoekster heeft tegen dat besluit bezwaar gemaakt, welk bezwaar bij het thans bestreden besluit kennelijk, derhalve zonder verzoekster te horen, ongegrond is geacht. In het bezwaarschrift is tevens een afzonderlijk verzoekschrift opgenomen om de hardheidsclausule voor uitgelote studenten toe te passen, op welk verzoek nog niet is beslist.
2.4. In het ter beoordeling staande geding is namens verzoekster aangevoerd dat zij niet had mogen worden ingedeeld in lotingsklasse C wegens strijd met Europeesrechtelijke regels, gelet op jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (thans Hof van Justitie van de Europese Unie, hierna te noemen het Hof) inhoudende dat het beginsel van gelijke behandeling niet alleen openlijke discriminatie op grond van nationaliteit verbiedt, maar ook alle vormen van verkapte discriminatie die door toepassing van andere onderscheidingscriteria in feite tot hetzelfde resultaat leiden. Ook is een beroep gedaan op de vrijheden die elke burger van de Europese Unie ingevolge artikel 18, eerste lid, van het EG-verdrag heeft. Tevens is volgens de gemachtigde van verzoekster sprake van strijd met het Verdrag inzake economische, sociale en culturele rechten en heeft zij artikel 3 van Pro het Verdrag inzake de samenwerking op het gebied van cultuur, onderwijs, wetenschappen en welzijn tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Vlaamse Gemeenschap ingeroepen.
Van verzoeksters kant is betoogd dat het bestreden besluit geen stand kan houden omdat het eindresultaat van haar vooropleiding in België minstens gelijk te stellen is met een 8 gemiddeld, leidend tot indeling in de klasse genoemd in artikel 7.57b, tweede lid, onder a, van de WHW welke recht geeft op directe toelating. Ter zitting is dit aan de hand van de cijferlijst van de opleiding van verzoekster toegelicht. Verzocht is om verweerder bij wijze van voorlopige voorziening op te dragen om aan verzoekster – al dan niet voorwaardelijk – een opleidingsplaats toe te laten kennen voor de opleiding geneeskunde aan de Universiteit Maastricht.
2.5. Wettelijk kader.
2.5.1. Voorop moet worden gesteld dat het EG-Verdrag ingevolge het op 1 december 2009 in werking getreden Verdrag van Lissabon is genaamd het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) en dat de verdragsbepalingen waarop verzoekster zich beroept als gevolg daarvan vernummerd zijn.
2.5.2. Wat betreft de namens verzoekster genoemde bepalingen van het VWEU volstaat de rechter thans met de vermelding dat artikel 18 van Pro het VWEU, dat nagenoeg gelijkluidend is aan artikel 6 van Pro het EG-verdrag, bepaalt dat binnen de werkingssfeer van de Verdragen en onverminderd de bijzondere bepalingen, daarin gesteld, elke discriminatie op grond van nationaliteit verboden is.
2.5.3. De regels voor inschrijving voor een opleiding in het wetenschappelijk onderwijs zijn neergelegd in de artikelen 7.24 en 7.28 van de WHW. Ingevolge artikel 7.24 is uitgangspunt dat als vooropleidingseis het bezit van het diploma voorbereidend wetenschappelijk onderwijs geldt. In artikel 7.28, tweede lid van de WHW is -samengevat- bepaald dat vrijstelling kan worden verleend van de in artikel 7.24 genoemde vooropleidingseisen aan de bezitter van een al dan niet in Nederland afgegeven diploma, indien dat diploma tenminste als gelijkwaardig kan worden beschouwd aan het in artikel 7.24 bedoelde diploma.
2.5.4. In de artikelen 7:57a. tot en met 7.57g. van de WHW zijn de regels opgenomen voor de selectie en lotingsprocedure ten aanzien van studenten voor opleidingen met een toegangsbeperking (numerus fixus).
Artikel 7:57b. van de WHW luidt, voor zover voor deze zaken van belang:
“ 1. Onze Minister deelt degenen die op grond van artikel 7:24, eerste of tweede lid, inschrijving verlangen voor een opleiding, aan de hand van het behaalde gemiddelde eindexamencijfer in vijf klassen in.
2. De in het eerste lid bedoelde klassen hebben als grenzen:
a. hoger dan of gelijk aan 8,
b. lager dan 8 maar hoger dan of gelijk aan 7,5,
c. lager dan 7,5 maar hoger dan of gelijk aan 7,
d. lager dan 7 maar hoger dan of gelijk aan 6,5 en
e. lager dan 6,5.
De klassen b tot en met e worden aangeduid als lotingsklassen.
3. De wijze van indeling in de klassen, bedoeld in het tweede lid, van degenen die een onderwijsvorm hebben afgerond waaraan geen cijferlijst is verbonden, wordt geregeld in de ministeriële regeling, bedoeld in artikel 7.57a, vierde lid.
4. Onze Minister deelt degenen die op grond van de artikelen 7.28 of 7.29 zijn vrijgesteld van de in artikel 7.24, eerste of tweede lid, bedoelde vooropleidingseisen in de lotingsklasse, bedoeld in het tweede lid onder c, in.
5. (…) ”
Artikel 7:57c. van de WHW luidt, voor zover voor deze zaken van belang:
“ 1. Onze Minister verstrekt een bewijs van toelating aan degenen die zijn ingedeeld in de klasse, bedoeld in artikel 7.57b, tweede lid, onder a.
2. Onze Minister verstrekt aan degenen die in de lotingsklassen, bedoeld in artikel 7.57b, tweede lid, onder b tot en met e, zijn ingedeeld, en die door het lot zijn aangewezen, een bewijs van toelating.
3. (….)
4. In de ministeriele regeling bedoeld in artikel 7.57a, vierde lid, kan worden bepaald dat Onze Minister ten hoogste een in die regeling vast te stellen percentage van het aantal plaatsen per opleiding kan toewijzen aan gegadigden jegens wie uitloting een onbillijkheid van overwegende aard zou opleveren.”
2.5.5. De regeling bedoeld in -onder meer- artikel 7.57b, derde en vijfde lid, en artikel 7.57c, vierde lid, van de WHW is de Regeling aanmelding en selectie hoger onderwijs van 1 september 1999. In het eerste lid van artikel 27 van Pro die Regeling is vastgelegd dat de gegadigde die toepassing wenst van de in artikel 7.57c, vierde lid, van de WHW binnen zes weken na verzending van de mededeling van uitloting een verzoek aan de minister richt en dat bij toekenning van het verzoek een bewijs van toelating wordt verstrekt voor het studiejaar dat volgt op het studiejaar waarvoor hij is uitgeloot. In het tweede lid van dat artikel is bepaald dat het percentage, bedoeld in artikel 7.57c, vierde lid, van de WHW, vijf bedraagt.
2.5.6. Artikel 7.57g van de WHW bepaalt dat, in afwijking van de ingevolge de Awb geldende termijnen, voor het indienen van een bezwaarschrift tegen een besluit inzake afgifte van een bewijs van toelating een termijn van twee weken geldt en voor het nemen van een beslissing op een bezwaarschrift een termijn van vier weken.
2.6. De rechter acht allereerst van belang dat de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) reeds in haar uitspraak van 4 augustus 1998 ( LJN AN5757, AB 1998, 377) een oordeel heeft gegeven over de vraag of het destijds geldende wettelijk stelsel van gewogen loting voor opleidingen in het hoger onderwijs met een numerus fixus is te verenigen met het Europees gemeenschapsrecht. In het toenmalige stelsel bestond geen categorie, zoals de huidige klasse A, welke recht geeft op directe toelating tot zodanige opleiding. In genoemde uitspraak heeft de Afdeling geoordeeld dat de toegang tot het onderwijs, waaronder het universitaire onderwijs, binnen de werkingssfeer van het EG-Verdrag, thans VWEU, valt. Voorts is geoordeeld dat in een geval als het onderhavige geen sprake is van een direct onderscheid naar nationaliteit als bedoeld in het huidige artikel 18 van Pro de VWEU. De Afdeling heeft in die uitspraak verder overwogen dat in de praktijk hoofdzakelijk aanstaande studenten met een niet-Nederlandse nationaliteit in het bezit zullen zijn van een buitenlands diploma en hoofdzakelijk aanstaande studenten met de Nederlandse nationaliteit in het bezit zullen zijn van een Nederlands vwo- of ander diploma, zodat het vooral Nederlanders zullen zijn die op grond van hun gemiddelde eindexamencijfer in een andere klasse dan lotingsklasse C worden ingedeeld en het vooral niet-Nederlanders, ongeacht hun gemiddelde eindexamencijfer, zullen zijn die in (thans) lotingsklasse C worden ingedeeld. Derhalve zou de lotingsprocedure van de WHW indirecte discriminatie naar nationaliteit kunnen inhouden. De Afdeling heeft daaromtrent geoordeeld dat, zelfs indien zou worden aangenomen dat het desbetreffende onderdeel van de (destijds geldende) lotingsregeling van de WHW indirecte discriminatie inhoudt, daarvoor een objectieve rechtvaardiging bestaat omdat een individuele beoordeling van de buitenlandse eindexamenresultaten van iedere aanstaande student die zich aan een Nederlandse universiteit wenst in te schrijven voor een studie met een toegangsbeperking, praktisch niet uitvoerbaar is. De onderwijsstelsels van de lidstaten vertonen onderling dermate grote verschillen dat de in het buitenland behaalde eindexamenresultaten – voor zover al in cijfers uitgedrukt en zo al van eindexamen kan worden gesproken – niet zijn te vergelijken met de Nederlandse eindexamenresultaten.
2.7. Voorts is van betekenis dat het Hof van Justitie in het arrest van 7 juli 2005 (zaak C-147/03) heeft geoordeeld over een wettelijke voorwaarde betreffende de toelating van aspirant-studenten uit een andere lidstaat tot het hoger onderwijs in Oostenrijk, welke erop neerkwam dat dezen moesten aantonen dat het diploma voldoet aan de voorwaarden van de andere lidstaat om toegang tot de desbetreffende studierichting te krijgen.
Het Hof is in die zaak tot het oordeel gekomen dat de Republiek Oostenrijk de krachtens de artikelen 12 EG, 149 EG en 150 EG (thans 18, 165 en 166 VWEU) op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen, doordat zij niet de maatregelen heeft genomen die nodig zijn om te waarborgen dat de houders van in andere lidstaten behaalde middelbareschooldiploma’s onder dezelfde voorwaarden als de houders van in Oostenrijk behaalde middelbareschooldiploma’s toegang kunnen hebben tot het door haar georganiseerde hoger en universitair onderwijs.
Het Hof heeft daartoe overwogen dat volgens vaste rechtspraak het beginsel van gelijke behandeling niet alleen zichtbare discriminaties op grond van nationaliteit verbiedt, maar ook alle verkapte vormen van discriminatie die, door toepassing van andere onderscheidingscriteria, in feite tot hetzelfde resultaat leiden. De door het Verdrag verleende rechten inzake vrij verkeer ontplooien hun volle werking niet, wanneer een persoon wordt benadeeld wegens het enkele feit dat hij deze rechten uitoefent. Zulks geldt naar het oordeel van het Hof in het bijzonder op het gebied van het onderwijs. Ook heeft het Hof overwogen dat het burgerschap van de Unie de primaire hoedanigheid van de onderdanen van de lidstaten dient te zijn en dat deze status degenen onder hen die zich in dezelfde situatie bevinden ongeacht hun nationaliteit rechtens aanspraak verleent op gelijke behandeling.
Het Hof heeft verder overwogen dat de in dat geding gewraakte bepaling weliswaar zonder onderscheid van toepassing is op alle studenten, maar dat die bepaling eerder onderdanen van andere lidstaten dan Oostenrijkse onderdanen kan treffen, zodat het hierbij ingevoerde verschil in behandeling tot een indirecte discriminatie leidt. Dat verschil in behandeling zou enkel gerechtvaardigd kunnen zijn indien het gebaseerd was op objectieve overwegingen die losstaan van de nationaliteit van de betrokken personen en evenredig zijn aan de rechtmatige doelstellingen van het nationale recht. Daarbij dienen de nationale autoriteiten die zich beroepen op een uitzondering op het fundamentele beginsel van vrij verkeer van personen, in elk afzonderlijk geval aan te tonen dat hun regelingen, gelet op het beoogde doel, noodzakelijk en evenredig zijn.
2.8. De rechter stelt vervolgens vast dat het huidige wettelijk stelsel zich met name onderscheidt van de regeling waarover in de in overweging 2.6 besproken uitspraak van de Afdeling is geoordeeld, doordat dit stelsel thans een klasse kent welke aanspraak geeft op directe toelating voor degenen die een gemiddeld eindexamenresultaat hebben behaald van hoger of gelijk aan een 8. De omstandigheid dat de wetgever die klasse heeft gecreëerd brengt met zich mee dat degenen die in de hoogste klasse worden ingedeeld niet, zoals in het oude stelsel, een relatief voordeel (een grotere kans) hebben, maar een absoluut voordeel, immers de garantie voor toelating tot de opleiding van hun keuze. De keerzijde van dit voordeel bestaat er mede uit dat degenen met een vergelijkbare vooropleiding in een andere lidstaat die een gemiddeld eindresultaat hebben behaald dat overeenkomt met een gemiddelde dat in Nederland ruimschoots hoger is dan een 8, geen aanspraak kunnen maken op directe toelating, maar afhankelijk zijn van de onzekere uitkomst van een loting en bovendien een kleinere kans op toelating hebben dan de aspirant-studenten met een gemiddeld vwo-eindexamencijfer van 7,5 tot 8 die immers in lotingsklasse B worden ingedeeld. De rechter acht het -ook zonder dat hij over statistisch materiaal daarover beschikt- aannemelijk dat onder de aspirant-studenten met een diploma uit een andere lidstaat dan Nederland die zich aanmelden voor een universitaire studie waarvoor moet worden geloot, mensen met een andere nationaliteit in de meerderheid zijn. Daarmee is gegeven dat sprake is van indirect of verkapt discriminerende werking van dit stelsel jegens Unieburgers met een andere dan de Nederlandse nationaliteit. Mede gelet op het in overweging 2.7 besproken arrest van het Hof in de zaak C-147/03, behoeft deze vorm van ongelijke behandeling een sterkere rechtvaardigingsgrond dan onder het oude stelsel het geval was en is de in de uitspraak van de Afdeling geformuleerde rechtvaardigingsgrond niet zonder meer over te plaatsen naar het huidige stelsel.
2.9. Voor de beoordeling van een mogelijke rechtvaardigingsgrond acht de rechter van belang hetgeen de wetsgeschiedenis dienaangaande behelst. De Raad van State heeft in zijn advies (Tweede Kamer 1997-1998, 25 947, A, p.3) opgemerkt dat de buitenlandse student met een eindexamenresultaat dat overeenkomt met een gemiddeld cijfer dat gelijk of hoger is dan een 7,5 wordt benadeeld ten opzichte van de Nederlandse afgestudeerde en dat zulks extra schrijnend is als dat gemiddelde resultaat vergelijkbaar is met een cijfer gelijk aan of hoger dan een 8. De Raad adviseert daarom in te gaan op de verenigbaarheid met het EG-verdrag. In de Memorie van Toelichting (Tweede Kamer 1997-1998, 25 947, nr. 3, p.6) is vervolgens naar voren gebracht dat de betrokken regeling niet alleen betrekking heeft op de bezitters van een buitenlands diploma, maar op al degenen die vrijgesteld zijn van een getuigschrift van een Nederlandse vooropleiding en derhalve geen cijferlijst hoeven over te leggen, zodat er geen sprake is van onderscheid naar nationaliteit. Vervolgens is uiteengezet dat het praktisch onuitvoerbaar is om alle mogelijke vooropleidingen te beoordelen op het detailniveau dat nodig is voor indeling in de verschillende lotingsklassen. Daarbij is erop gewezen dat er tussen de landen grote verschillen bestaan in omvang en diepgang van de leerstof, werkvormen, wijze van examineren en waarderingssystemen. In een daaropvolgend advies van de Raad van State naar aanleiding van een nota van wijziging (Tweede Kamer, 1998-1999, 25 947, B) is opgemerkt dat de uitbreiding van het stelsel met de elementen directe plaatsing en decentrale selectie een individuele beoordeling van de eindexamenresultaten van studenten uit andere EG-lidstaten onontkoombaar maakt zodat wordt geadviseerd tot nadere bezinning daaromtrent. De minister is daardoor evenwel niet van mening veranderd. Hij heeft daartoe in zijn reactie op laatstgenoemd advies nog aangevoerd dat ook bezitters van een buitenlands diploma die kennelijk met zeer goede resultaten zijn geslaagd niet op een lijn kunnen worden gesteld met degenen die in Nederland met gemiddeld een 8 of meer zijn geslaagd. Volgens de minister zou het namelijk bij een poging om zeer goede eindexamenresultaten van Nederlandse en buitenlandse diploma’s met elkaar te vergelijken slechts juridisch relevant zijn om bij een buitenlands diploma te bepalen waar het omslagpunt ligt, in die zin dat zou moeten kunnen worden vastgesteld welk resultaat nog net wel en welk net niet is gelijk te stellen met een Nederlands cijfergemiddelde 8. Die grensmarkering zou niet objectief zijn te bepalen en bovendien tot gelijke behandeling van ongelijke gevallen kunnen leiden.
2.10. De discussie tussen de Raad van State en de minister overziende, is het voor de rechter evident dat het ondoenlijk is om alle gegadigden met een buitenlands diploma exact in te delen in de scherp afgebakende lotingsklassen voor degenen met een Nederlands diploma. Ook is de vergelijkende waardering van de eindcijfers van buitenlandse vooropleidingen ongetwijfeld geen, althans niet steeds een, eenvoudige opgave. Mede gelet op de omstandigheid dat de tijdsspanne tussen het bekend worden van de eindexamenresultaten en het begin van het volgende studiejaar slechts kort is - hetgeen snel uitvoerbare procedures en duidelijke criteria met geen of weinig beleids- en beoordelingsruimte vergt - acht de rechter het gerechtvaardigd dat de wetgever er niet voor heeft gekozen om op al degenen die zich aanmelden met een andere vooropleiding dan het vereiste voorbereidend wetenschappelijk onderwijs in Nederland, waaronder degenen met een buitenlands diploma, een individuele vergelijkende waardering toe te passen. De rechter ziet dan ook geen grond om het wettelijk stelsel van selectie en loting in totaliteit onverbindend te achten. Voorts acht de rechter het onmogelijk om een onderdeel van dat stelsel onverbindend te verklaren. In dat verband zij erop gewezen dat onverbindendverklaring van artikel 7.57b, vierde lid, van de WHW waarin de indeling van de desbetreffende gegadigden in lotingsklasse C is geregeld, zou betekenen dat dezen in het geheel niet voor toelating tot een opleiding met een toegangsbeperking in aanmerking zouden komen, aangezien voor hen geen gemiddeld eindexamencijfer is vast te stellen in de zin van artikel 7.57b als nader uitgewerkt in artikel 13 van Pro de Regeling aanmelding en selectie hoger onderwijs. Het voorgaande neemt echter niet weg dat zich aspirant-studenten, zoals verzoekster, (kunnen) aanmelden met een relevant buitenlands diploma, die met een substantiële onderbouwing stellen dat zij de desbetreffende opleiding hebben afgesloten met een zodanig goede beoordeling dat deze minstens vergelijkbaar is met een gemiddeld eindexamencijfer in Nederland van hoger dan een 8. Dat er ook een rechtvaardigingsgrond als omschreven in het arrest van het Hof in de zaak C-147/03 is aan te wijzen voor het zonder meer indelen van die aspirant-studenten in lotingsklasse C, is bezwaarlijk vol te houden. De rechter vermag namelijk niet in te zien dat het onmogelijk zou zijn dat verweerder de gegrondheid van zodanige stelling laat toetsen door een interne of externe deskundige (instantie) met ervaring in het waarderen van buitenlandse diploma’s. Gelet op de tijd die een zorgvuldige vergelijkende waardering van eindresultaten, mede gezien de grote diversiteit die zich daarbij kan voordoen, zal kosten, onderkent de rechter echter wel dat het praktisch ondoenlijk zal zijn om de besluitvorming over een dergelijke waardering steeds af te ronden op het tijdstip dat aan ingelote of van loting vrijgestelde studenten een bewijs van toelating wordt verstrekt.
2.11. Het voorgaande leidt de rechter tot het oordeel dat onontkoombaar is dat het bestaande stelsel wordt aangevuld met een regeling die de zojuist omschreven strijdigheid met het recht van de Europese Unie opheft. De rechter acht in dit verband van belang dat het vigerende stelsel reeds een aanvullende regeling voor -een ander soort- bijzondere gevallen kent, namelijk de hardheidsclausule, welke is neergelegd in artikel 7.57c, vierde lid, van de WHW en artikel 27, eerste lid, van de Regeling aanmelding en selectie hoger onderwijs. Toewijzing van een verzoek om toepassing van die hardheidsclausule leidt ertoe dat een bewijs van toelating wordt verstrekt voor het studiejaar dat volgt op het studiejaar waarvoor een gegadigde is uitgeloot. Voorstelbaar is dat analoog aan de regeling van de hardheidsclausule een regeling tot stand komt die erop neerkomt dat bij daarvoor in aanmerking komende aanvragen door een interne of externe deskundige (instantie) een vergelijkende waardering van het eindresultaat van een buitenlandse opleiding wordt uitgevoerd en advies wordt uitgebracht aan verweerder en dat bij een positieve beslissing op dat advies toelating op een later moment dan het begin van het beoogde studiejaar studiejaar plaatsvindt. De rechter acht een dergelijke aanvulling van het bestaande wettelijk stelsel niet op voorhand ontoereikend om het vermoeden van indirecte discriminatie weg te nemen en hij acht het evenmin uitgesloten dat de wetgever zulks door enige andere wijziging of aanvulling van het bestaande stelsel zou kunnen bewerkstelligen.
2.12. Het zelf uitwerken van een regeling die het huidige stelsel in toereikende mate aanvult, gaat de rechtsvormende taak van de rechter te buiten. Niettemin rust binnen de rechtsorde van de Europese Unie op de nationale rechter de taak om de volle werking van het recht van de Unie te garanderen, hetgeen onder meer inhoudt dat de gevolgen van de strijdigheid van het nationale recht met het Europese recht niet eenzijdig voor rekening van de daardoor getroffen Unieburger mogen blijven. Verweerder zou die strijdigheid kunnen opheffen door middel van een verdragsconforme toepassing van de eerdergenoemde hardheidsclausule. Hetgeen in artikel 57c, vierde lid, van de WHW omtrent de hardheidsclausule is bepaald, biedt immers ruimte om een zorgvuldige vergelijkende waardering van de eindbeoordeling van buitenlandse vooropleidingen uit te voeren als hiervoor omschreven. In de Regeling aanmelding en selectie hoger onderwijs zijn evenwel beperkingen voor de hardheidsclausule opgenomen waarvan de vraag is of deze met een verdragsconforme toepassing zijn te verenigen. De Beleidsregel hardheidsclausule uitgelote gegadigden bevat voorts geen criteria die daarop zijn gericht. Het is derhalve niet te verwachten dat verweerder ten aanzien van verzoekster in het kader van de beoordeling van het verzoek om toepassing van de hardheidsclausule bedoelde vergelijkende waardering zal uitvoeren. Op de aanvraag van verzoekster om de hardheidsclausule toe te passen is door verweerder nog niet beslist en in het stelsel van de WHW hoefde verweerder de beoordeling van het verzoek daartoe ook niet in de bezwaarprocedure tegen het besluit tot uitloting mee te nemen. De voorzieningenrechter kan derhalve in dit geding niet in de toepassing van de hardheidsclausule treden en verweerder dienaangaande geen verplichtingen opleggen.
2.13. Om desondanks de volle werking van het recht van de Europese Unie te waarborgen dient de rechter het nationale (proces)recht in deze zaak aldus uit te leggen en toe te passen dat dit een effectieve remedie vormt tegen de strijdigheid met het Europees recht die zich hier voordoet. De rechter stelt in dat verband ten aanzien van het voorliggende geval voorop dat verzoekster ter zitting aan de hand van de eindcijferlijst van haar vooropleiding aannemelijk heeft gemaakt dat zij beoordelingen heeft verkregen die gemiddeld 88% van het maximaal te behalen resultaat belopen en dat zij in alle vakken duidelijk hoger dan het gemiddelde van haar klasgenoten heeft gescoord. Nu niet is te verwachten dat de toepassing van de hardheidsclausule voor verzoekster soelaas biedt, is de rechter van oordeel dat verweerder in dit speciale geval in het kader van de heroverweging in bezwaar, zo nodig met voorbijgaan aan de in artikel 7.57g van de WHW opgenomen bijzondere beslistermijn, op basis van advisering door een interne of externe deskundige (instantie) de vraag had moeten beantwoorden of buiten twijfel staat dat het gemiddelde eindcijfer van het door verzoekster in België behaalde diploma vergelijkbaar is met een gemiddeld eindexamencijfer van het Nederlandse vwo dat hoger is dan een 8. Het bestreden besluit dient dan ook wegens strijd met de uit artikel 18 van Pro de VWEU in samenhang met de artikelen 165 en 166 VWEU voortvloeiende eisen te worden vernietigd.
2.14. De rechter acht voorts termen aanwezig om een voorlopige voorziening te treffen. Hij is echter van oordeel dat hij daarbij niet zo ver kan gaan als namens verzoekster is gevraagd. Op basis van de ter zitting gegeven informatie moet weliswaar de kans dat het gemiddelde eindcijfer van verzoekster aan voormelde maatstaf voldoet reëel worden geacht, maar om verzoekster aanstonds tot de beoogde opleiding toe te laten, is naar het oordeel van de rechter een grotere mate van zekerheid, gebaseerd op een deskundigenoordeel, geboden. De rechter gaat ervan uit dat, nu het in dit geval om een Nederlandstalige opleiding in Vlaanderen gaat, het vereiste onderzoek op betrekkelijk korte termijn kan worden afgerond. De rechter volstaat er daarom mee verweerder bij wijze van voorlopige voorziening op te dragen om de nodige maatregelen te nemen om te waarborgen dat, voor het geval dat de nadere heroverweging in bezwaar tot de conclusie leidt dat het gemiddeld eindcijfer van verzoekster het vereiste niveau heeft, zij kan instromen in de door haar gewenste opleiding zodra daarvoor in de loop van het studiejaar een plaats vrij komt, dan wel, indien verzoekster daarvoor kiest, in het volgende studiejaar.
2.15. Ten aanzien van de overige bepalingen van het Europees en internationaal recht welke verzoekster heeft ingeroepen, overweegt de rechter dat de voorgaande overwegingen daarop van overeenkomstige toepassing zijn, althans niet tot een voor verzoekster gunstiger uitkomst kunnen leiden.
2.16. Uit het voorgaande volgt dat het beroep gegrond moet worden verklaard en het bestreden besluit moet worden vernietigd. Voorts moet het verzoek om een voorlopige voorziening worden toegewezen, zij het in andere vorm dan door verzoekster gevraagd.
2.17. De voorzieningenrechter acht ten slotte termen aanwezig om verweerder te veroordelen in de kosten van verzoekster inzake het beroep en het verzoek om een voorlopige voorziening. Ook wordt verweerder opgedragen om het in beide procedures betaalde griffierecht aan verzoekster te vergoeden.
3. Beslissing
De voorzieningenrechter van de rechtbank Roermond:
verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit;
bepaalt dat verweerder een nieuw besluit op bezwaar neemt met inachtneming van de overwegingen in deze uitspraak;
wijst het verzoek om een voorlopige voorziening toe;
draagt verweerder op om bij wijze van voorlopige voorziening de maatregelen te nemen als omschreven in overweging 2.14;
veroordeelt verweerder in de kosten van het verzoek om een voorlopige voorziening en het beroep, aan de zijde van verzoekster begroot op € 1311,00 (wegens kosten van rechtsbijstand), te betalen aan de griffier van de rechtbank;
bepaalt dat verweerder aan verzoekster het ter zake van het verzoek om voorlopige voorziening en het beroep betaalde griffierecht ten bedrage van in totaal € 300,00 volledig vergoedt.
Aldus gedaan door mr. T.M. Schelfhout in tegenwoordigheid van mr. F.A. Timmers als griffier en in het openbaar uitgesproken op 3 september 2010.
w.g. mr. F.A. Timmers,
griffier w.g. mr. T.M. Schelfhout,
rechter
Voor eensluidend afschrift:
de griffier,
verzonden op: 3 september 2010
Een belanghebbende en het bestuursorgaan kunnen tegen deze uitspraak, voor zover daarin is beslist op het beroep, binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag. Ingevolge artikel 6:5 van Pro de Awb bevat het beroepschrift een of meer gronden tegen de uitspraak en moet een afschrift van de uitspraak bij het beroepschrift worden overgelegd.