Uitspraak
ARRONDISSEMENTSRECHTBANK TE ROTTERDAM
Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken
Reg.nrs.: WTV 99/519, 99/520, 99/533, 99/552,
99/553, 99/554, 99/555, 99/561,
00/006, 00/007, 00/008-SIMO
Uitspraak
in de gedingen tussen
1. P. van der Horst, h.o.d.n. Mi Amigo Radio, wonende te Baexem, eiser (hierna: Mi Amigo),
gemachtigde mr. L.H.J. Verhoeven, h.o.d.n. Juriconsult, wonende te Middelbeers;
2. P.C. Visser, h.o.d.n. VIP Productions, wonende te Eindhoven, eiser (hierna: VIP),
gemachtigde mr. L.H.J. Verhoeven;
3. J. Vermeer, h.o.d.n. Radio Westland, wonende te Zoetermeer, eiser (hierna: Radio Westland);
4. Arcade Media Groep B.V., gevestigd te Amsterdam, eiseres (hierna: Arcade),
gemachtigde mr. R.P.J. Ribbert, advocaat te Amsterdam;
5. de vereniging Lokale Televisie-Omroep Loon op Zand (LTV3), gevestigd te Loon op Zand, eiseres (hierna: LTV3),
gemachtigde R.C. Schouten, wonende te Tilburg;
6. Stichting Commerciële Omroep Zoetermeer, gevestigd te Zoetermeer, eiseres (hierna: SCOZ),
gemachtigde ing. W.J.M. Kroon, wonende te Zoetermeer;
7. Stichting Amsterdamse Lokale en regionale Televisie en radio Omroep (SALTO), gevestigd te Amsterdam, eiseres (hierna: SALTO),
gemachtigde mr. A.W. Hins, wonende te Amsterdam;
8. Visie Marketing en Media B.V., gevestigd te Tilburg, eiseres (hierna: VMM),
gemachtigde R.C. Schouten;
9. de vereniging Organisatie van Lokale Omroepen in Nederland, gevestigd te Nijmegen, eiseres (hierna: OLON),
gemachtigde mr. M. Dellebeke, advocaat te Amsterdam;
10. Omroepvereniging Mercurius, gevestigd te Leeuwarden, eiseres (hierna: Mercurius),
gemachtigde mr. M. Dellebeke;
11. Stichting Lokale Omroep Haarlem, gevestigd te Haarlem, eiseres (hierna: SLOH),
gemachtigde mr. M. Dellebeke,
en
de staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat, verweerder,
gemachtigden mr. E.J. Daalder en mr. P.J. de Vries, beiden advocaat te Den Haag,
met als derden-partijen:
1. VMM;
2. Sun FM B.V., gevestigd te Rotterdam (hierna: Sun),
gemachtigde mr. Th.A.M. Richard, advocaat te Amsterdam;
3. Young City Media B.V., h.o.d.n. City FM, gevestigd te Amsterdam (hierna: City),
gemachtigde mr. Th.A.M. Richard;
4. Rebecca Radio C.V., gevestigd te Meppel (hierna: Rebecca),
gemachtigde mr. T. Cohen Jehoram, advocaat te Den Haag;
5. Mediad B.V., gevestigd te Voorburg (hierna: Mediad),
gemachtigde ing. A.J. Ossendrijver, wonende te Voorburg;
6. Max FM, gevestigd te Haarlem (hierna: Max),
gemachtigde mr. M. Bunders, advocaat te Amsterdam;
7. Vereniging van Niet-Landelijke Commerciële Radio-Omroepen, gevestigd te Amsterdam (hierna: NLCR),
gemachtigde mr. Th.A.M. Richard.
1. Ontstaan en loop van de procedures
Bij besluiten van 31 augustus 1998 heeft verweerder voor 33 FM-frequenties en 7 AM-frequenties aan in totaal achttien niet-landelijke commerciële radio-omroepen machtigingen als bedoeld in artikel 17 van Pro de toenmalige Wet op de telecommunicatievoorzieningen (hierna: WTV) verleend.
Voorts heeft verweerder bij besluiten van eveneens 31 augustus 1998, voorzover hier van belang, de aanvragen van Mi Amigo, VIP, Radio Westland, Arcade, LTV3, SCOZ, SALTO en VMM om verlening van een machtiging voor een of meer van die frequenties afgewezen.
Bij brief van 7 oktober 1998 is namens eiser P. van der Horst bezwaar gemaakt tegen de afwijzing van zijn aanvraag.
Bij brief van 7 oktober 1998 is namens eiser P.C. Visser bezwaar gemaakt tegen de afwijzing van zijn aanvraag.
Bij brief van 8 oktober 1998 heeft eiser J. Vermeer bezwaar gemaakt tegen de afwijzing van zijn aanvraag.
Bij brief van 12 oktober 1998 is namens LTV3 bezwaar gemaakt tegen de afwijzing van haar aanvraag.
Bij brief van 8 oktober 1998 is namens OLON bezwaar gemaakt tegen alle besluiten tot verlening van een machtiging.
Bij brief van 9 oktober 1998 is namens Arcade bezwaar gemaakt tegen de afwijzing van haar aanvraag en tegen alle besluiten tot verlening van een machtiging.
Bij brief van 5 oktober 1998 is namens SCOZ bezwaar gemaakt tegen de afwijzing van haar aanvraag en tegen de verlening van een machtiging aan Sun.
Bij brief van 9 oktober 1998 is namens SALTO bezwaar gemaakt tegen de afwijzing van haar aanvraag en tegen de verlening van machtigingen aan City en Max.
Bij brief 9 oktober 1998 is namens VMM bezwaar gemaakt tegen de afwijzing van haar aanvraag. Tijdens de hoorzitting in het kader van de bezwaarschriftprocedure op 17 november 1998 is namens VMM tevens bezwaar gemaakt tegen de verlening van een machtiging aan Betaco B.V., h.o.d.n. Radio 8FM, gevestigd te 's-Hertogenbosch (hierna: 8FM).
Bij brief van 8 oktober 1998 is namens Mercurius bezwaar gemaakt tegen de verlening van machtigingen aan Rebecca, Mediad en V.O.F Regio Radio & TV, h.o.d.n. Happy Radio, gevestigd te Edam (hierna: Happy).
Bij brief van 8 oktober is namens SLOH bezwaar gemaakt tegen de verlening van machtigingen aan City en Happy.
Bij besluiten van 2 februari 1999 heeft verweerder, voorzover hier van belang, de bezwaren van Mi Amigo, VIP, Radio Westland, Arcade, LTV3, SCOZ en SALTO ongegrond verklaard.
Bij besluit van eveneens 2 februari 1999 heeft verweerder het bezwaar van VMM voorzover gericht tegen de verlening van een machtiging aan 8FM niet-ontvankelijk en voorzover gericht tegen de afwijzing van haar aanvraag ongegrond verklaard.
Bij besluiten van eveneens 2 februari 1999 heeft verweerder de bezwaren van OLON, Mercurius en SLOH niet-ontvankelijk verklaard. Bij uitspraken van 26 oktober 1999 (respectievelijk AB 1999, nr. 318, reg.nr. TELEC 99/558-SIMO en AB 1999, nr. 319) heeft de rechtbank de daartegen ingestelde beroepen gegrond verklaard. Vervolgens heeft verweerder bij besluiten van 6 december 1999 de bezwaren van OLON, Mercurius en SLOH ongegrond verklaard.
Tegen de tot hen gerichte beslissingen op bezwaar van 2 februari 1999 onderscheidenlijk 6 december 1999 is beroep ingesteld:
- namens eiser P. van der Horst bij faxbericht van 10 maart 1999, aangevuld bij brief van 6 april 1999 (reg.nr. WTV 99/519-SIMO);
- namens eiser P.C. Visser bij faxbericht van 10 maart 1999, aangevuld bij brief van 6 april 1999 (reg.nr. WTV 99/520-SIMO);
- door eiser J. Vermeer bij brief van 11 maart 1999 (reg.nr. WTV 99/533-SIMO);
- namens Arcade bij faxbericht van 15 maart 1999 (reg.nr. 99/552-SIMO);
- namens LTV3 bij faxbericht van 15 maart 1999, aangevuld bij brief van 11 mei 1999 (reg.nr. WTV 99/553-SIMO;
- namens SCOZ bij brief van 12 maart 1999, aangevuld bij brief van 28 april 2000 (reg.nr. WTV 99/554-SIMO);
- namens SALTO bij brief van 12 maart 1999, aangevuld bij brief van 29 april 1999 (reg.nr. 99/555-SIMO);
- namens VMM bij faxbericht van 15 maart 1999, aangevuld bij brief van 28 juni 1999 (reg.nr. 99/561-SIMO);
- namens OLON bij faxbericht van 3 januari 2000, aangevuld bij brief van 1 februari 2000 (reg.nr. WTV 00/006-SIMO;
- namens Mercurius bij faxbericht van 3 januari 2000, aangevuld bij brief van 1 februari 2000 (reg.nr. WTV 00/007-SIMO;
- namens SLOH bij faxbericht van 3 januari 2000, aangevuld bij brief van 1 februari 2000 (reg.nr. WTV 00/008-SIMO).
De rechtbank heeft alle vergunninghouders in de gelegenheid gesteld als partij aan de desbetreffende gedingen deel te nemen. Van die gelegenheid hebben VMM, Sun, City, Rebecca, Mediad en Max gebruik gemaakt. De rechtbank heeft voorts op haar verzoek NLCR in de gelegenheid gesteld als partij aan het geding tussen OLON en verweerder deel te nemen. Bij beslissing van 22 september 1999 heeft de rechtbank afgewezen het verzoek van Sun in de gelegenheid te worden gesteld als partij deel te nemen aan het geding tussen SALTO en verweerder.
Verweerder heeft bij brieven van 24 augustus 1999 en 27 maart 2000 verweerschriften ingediend.
De volgende derden-partijen hebben een schriftelijke uiteenzetting over de desbetreffende zaken gegeven:
- Rebecca bij faxbericht en brief van 26 oktober 1999;
- Sun en City bij faxberichten van 18 november 1999 en 12 april 2000;
- NLCR bij faxbericht van 12 april 2000.
Vervolgens heeft de rechtbank de zaken ter behandeling gevoegd.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 mei 2000. Eiser J. Vermeer is in persoon verschenen. De overige eisers hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden, de gemachtigde van SCOZ met bijstand van C.W. van Loon, bestuurslid van SCOZ, en de gemachtigde van OLON met bijstand van J.E. Jansen, P.M.G. de Wit en M. Balders, allen bestuurslid van OLON. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden, met bijstand van mr. K.E. Sevinga en ir. Th.J. Bodewes, beiden werkzaam bij het ministerie van Verkeer en Waterstaat. Van de derden-partijen hebben VMM, Sun, City en NLCR zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. De overige derden-partijen zijn niet verschenen.
Bij faxbericht van 10 september 2000 heeft de gemachtigde van SALTO de rechtbank verzocht vast te stellen dat gelet op artikel 6:19, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) het beroep van SALTO geacht moet worden mede te zijn gericht tegen de besluiten van verweerder van 27 juli 2000 waarbij de bij de besluiten van 31 augustus 1998 aan City en Max verleende machtigingen zijn verlengd. Daarbij is tevens aangegeven dat dit zou moeten gelden voor alle gevallen waarin het beroep betrekking heeft op de verlening van een machtiging aan een of meer derden.
Naar aanleiding daarvan heeft de rechtbank het onderzoek heropend en de desbetreffende partijen in de gelegenheid gesteld zich hierover (nader) uit te laten.
Bij brief van 29 september 2000 heeft de verweerder zijn standpunt kenbaar gemaakt. Naar aanleiding daarvan zijn ontvangen brieven namens Rebecca van 3 oktober 2000, namens SALTO van 6 oktober 2000 en namens Arcade van 13 oktober 2000.
Met toestemming van partijen heeft de rechtbank vervolgens bepaald dat de nadere zitting achterwege blijft en heeft zij het onderzoek gesloten.
2. Overwegingen
2.1. Feiten en algemeen juridisch kader
De onderhavige gedingen hebben betrekking op de verdeling van 33 FM-frequenties en 7 AM-frequenties per 1 januari 1999 onder niet-landelijke commerciële radio-omroepen (ook wel aangeduid als pakket II).
Voor een overzicht van het wettelijke en het jurisprudentiële kader met betrekking tot de verdeling van etherfrequenties voor de commerciële radio-omroep onder de WTV verwijst de rechtbank naar de uitspraak van de president van 4 november 1997 (Mediaforum 1998-1, nr. 4) en de daarop voortbouwende uitspraken van de rechtbank van 11 november 1999 (respectievelijk reg.nrs. TELEC 98/148, 98/214, 98/233-DLD en TELEC 98/216, 98/279-DLD), alsmede naar de in die uitspraken gereleveerde uitspraken van het College van Beroep voor het bedrijfsleven.
De verdeling van pakket II is gevolgd op de verdeling van 24 FM-frequenties en 2 AM-frequenties per 1 januari 1998 onder landelijke commerciële radio-omroepen (ook wel aangeduid als pakket I). Voor de aan de (beslissing tot) verdeling van pakket II voorafgaande voorgeschiedenis verwijst de rechtbank eveneens naar de uitspraak van de president van 4 november 1997 en de uitspraken van de rechtbank van 11 november 1999.
Beide verdelingen zijn door verweerder uitdrukkelijk als tijdelijk bedoeld, in afwachting van de integrale herverdeling van het frequentiespectrum voor de publieke en de commerciële radio-omroep (ook wel aangeduid als zero base), die ten tijde in deze gedingen van belang was voorzien per 1 september 2000. Om die reden zijn de machtigingen ook verleend voor de periode tot 1 september 2000, "of zoveel eerder als de nieuwe rechthebbende de onder deze machtiging vallende zendfrequenties in gebruik mag nemen".
Teneinde een zo compleet mogelijk beeld te verkrijgen van de frequenties die voor verdeling in het kader van pakket II in aanmerking zouden kunnen komen, heeft verweerder in de Staatscourant van 9 januari 1998 (nr. 5) een bekendmaking geplaatst waarin betrokkenen zijn opgeroepen mogelijk bruikbare FM-frequenties onder de 104.9 MHz met de relevante parameters (opstelplaats van de zender, zendvermogen, antennehoogte en antennediagram) vóór 1 februari 1998 aan te melden. De bekendmaking van 9 januari 1998 vermeldt voorts dat de verdeling "is bedoeld voor niet-landelijke commerciële radio-omroeporganisaties die reeds enige tijd actief zijn" en dat "(b)ij het aanmelden van etherfrequenties (...) op geen enkele wijze rechten [kunnen] worden geclaimd op het mogelijk toekomstige gebruik ervan". De aangemelde frequenties heeft verweerder op frequentietechnische gronden beoordeeld, daarbij ondersteund door TNO Fysisch en Elektronisch Laboratorium. Beoordelingscriteria waren: de frequenties dienen in onderlinge samenhang bruikbaar te zijn; de frequenties mogen geen storing veroorzaken op bestaand frequentiegebruik; ten aanzien van de frequenties dient de verwachting te bestaan dat de voorgeschreven internationale coördinatieprocedure met positief gevolg kan worden doorlopen. Verweerder heeft aanvaardbaar geacht een reductie van het maximale zendvermogen om redenen van frequentieplanning met ten hoogste 3dB, zijnde de helft van het totale zendvermogen in een bepaalde richting. De beoordeling heeft geleid tot de vaststelling dat 33 FM-frequenties voor verdeling beschikbaar zouden kunnen zijn Daarnaast waren nog 7 AM-frequenties beschikbaar. De voor verdeling beschikbare frequenties zijn, met vermelding van de respectieve opstelplaatsen, bekendgemaakt in de Staatscourant van 1 mei 1998 (nr. 82.)
In de bekendmaking van 1 mei 1998 heeft verweerder voorts een uiteenzetting gegeven over het verdelingsbeleid. Verweerder heeft daarbij - opnieuw - vooropgesteld dat de voor verdeling beschikbare frequenties zijn bestemd voor niet-landelijke commerciële omroepen. Daaronder worden voor de verdeling in het kader van pakket II verstaan: omroepen die beschikken over toestemming van het Commissariaat voor de Media op grond van de Mediawet van na 24 april 1996 om als commerciële omroepinstelling een radioprogramma te verzorgen door middel van aardse zenders, die een eigen radioprogramma uitzenden of willen gaan uitzenden en waarbij het bereik van de radio-organisatie als geheel maximaal 20% van het totale aantal kabelaansluitingen in Nederland bedraagt. Voor die gevallen waarin er voor één frequentie meer aanvragers zijn die in beginsel voor toewijzing in aanmerking zouden kunnen komen, geldt dat betekenis wordt toegekend aan het gegeven of een aanvrager reeds vóór 9 januari 1998 - de datum van de eerste bekendmaking - met een eigen radioprogramma via de kabel uitzond en dat op 1 mei 1998 - de datum van de tweede bekendmaking - nog steeds deed. De frequentie wordt toegewezen aan de aanvrager die op die data actief was - en nog steeds is - in het dekkingsgebied van de aangevraagde frequentie. Indien meer aanvragers hieraan voldoen, wordt de frequentie toegewezen aan de aanvrager die het grootste aandeel behaalt op de relevante luisteraarsmarkt. Blijkt het niet mogelijk op grond daarvan tot een onderscheid te komen, dan is doorslaggevend het gemiddelde bedrag aan aantoonbaar ontvangen inkomsten uit reclame en sponsoring berekend over de laatste drie maanden van 1997. Blijkt het ook niet mogelijk op grond daarvan tot een onderscheid te komen, dan is doorslaggevend de hoogte van de aantoonbaar gepleegde investeringen in de opbouw van het station en het programma. Levert ook dit nog geen onderscheid op, dan is bepalend welke aanvrager het hoogste vrijwillige bod op de aangevraagde frequentie heeft uitgebracht. Indien geen van de aanvragers in deze zin actief is binnen het dekkingsgebied van een frequentie, geschiedt toewijzing aan de aanvrager die vóór 9 januari 1998 actief was - en nog steeds is - binnen het Cebuco-gebied waarin de opstelplaats van de zender voor die frequentie is gelegen en/of in een of meer van de aan dat Cebuco-gebied direct grenzende Cebuco-gebieden. De indeling in Cebuco-gebieden is opgesteld door het Centraal Bureau voor Courantenpubliciteit te Amsterdam speciaal voor reclame- en verkoopdoeleinden en houdt in een indeling van Nederland in 50 verzorgingsgebieden. Indien meer aanvragers hieraan voldoen, geldt vervolgens het hiervoor vermelde ten aanzien van aandeel op de luisteraarsmarkt, inkomsten, investeringen en vrijwillig bod. Indien geen van de aanvragers in een aangrenzend Cebuco-gebied actief is, is het hoogste vrijwillige bod bepalend.
Op de grondslag van dit verdelingsbeleid heeft verweerder de, talrijke, ingekomen aanvragen beoordeeld, waarna de - in bezwaar (uiteindelijk) gehandhaafde - besluiten van 31 augustus 1998 zijn gevolgd.
2.2. Overwegingen met betrekking tot de toepasselijkheid van artikel 6:19, eerste lid, van de Awb
Met ingang van 15 december 1998 is de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) in werking getreden. Ingevolge artikel 20.3, eerste lid, van de Tw wordt een machtiging die is verleend krachtens artikel 17, eerste lid, van de WTV gelijkgesteld met een vergunning, verleend krachtens artikel 3.3, eerste lid, van de Tw.
Bij besluiten van 27 juli 2000 heeft verweerder, in overeenstemming met de staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen (hierna: OC&W), op hun aanvraag de vergunningen van alle vergunninghouders met toepassing van artikel 3.3, achtste lid, tweede volzin, van de Tw in verbinding met artikel 9, eerste en tweede lid, van het Frequentiebesluit verlengd tot 1 september 2001, "of zoveel eerder als de nieuwe verdeling van frequenties wordt geïmplementeerd".
De rechtbank is met verweerder van oordeel dat de besluiten van 27 juli 2000 niet kunnen worden aangemerkt als besluiten tot wijziging van de - in bezwaar gehandhaafde - besluiten van 31 augustus 1998 waarbij de machtigingen voor de onderhavige 33 FM-frequenties en 7 AM-frequenties zijn verleend. Aan die besluiten ligt immers telkens een aanvraag tot verlenging van de bestaande vergunning ten grondslag. Derhalve is telkens sprake van een - nieuwe - beslissing, naar aanleiding van een aanvraag die betrekking heeft op een andere periode dan die waarop de besluiten van 31 augustus 1998 betrekking hebben. De besluiten van 27 juli 2000 zijn daarom geen besluiten als bedoeld in artikel 6:18, eerste lid, van de Awb, zodat toepassing van artikel 6:19, eerste lid, van de Awb niet aan de orde is.
Voor de goede orde merkt de rechtbank op dat in hetgeen in deze uitspraak wordt overwogen, geen oordeel ligt besloten over de rechtmatigheid van de besluiten van 27 juli 2000.
2.3. Overwegingen met betrekking tot het toepasselijke materiële recht
De rechtbank ziet zich gesteld voor de vraag naar het toepasselijke materiële recht, nu de besluiten van 31 augustus 1998 en de daartegen gemaakte bezwaren dateren van vóór de inwerkingtreding van de Tw en het - in verband daarmee - vervallen van artikel 17 van Pro de WTV, en de besluiten van 2 februari 1999 en 6 december 1999 van daarna.
Artikel 20.15, tweede en derde lid, van de Tw luidt:
"2. Ten aanzien van de behandeling van bezwaar of beroep dat voor het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet is gemaakt onderscheidenlijk is ingesteld, blijft het recht zoals het gold voor dat tijdstip van toepassing.
3. Ten aanzien van de behandeling van bezwaar of beroep dat op of na het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet is gemaakt onderscheidenlijk is ingesteld en dat is gericht tegen een besluit waartegen voor dat tijdstip eveneens bezwaar is gemaakt onderscheidenlijk beroep is ingesteld, blijft het recht zoals het gold voor dat tijdstip van toepassing.".
Deze bepalingen zijn in de wetsgeschiedenis niet toegelicht, zodat daaraan geen aanknopingspunten voor de uitleg ervan kunnen worden ontleend. Zij lijken te zijn geïnspireerd door artikel I, derde en vijfde lid, van het overgangsrecht bij de eerste en de tweede tranche van de Awb. Die bepalingen hebben echter betrekking op het in bezwaar en beroep toepasselijke procesrecht en beogen te bewerkstelligen dat op de behandeling van het bezwaar onderscheidenlijk het beroep het oude procesrecht van toepassing blijft als - door ten minste één belanghebbende - vóór de inwerkingtreding van de Awb tegen een bepaald besluit bezwaar is gemaakt onderscheidenlijk beroep is ingesteld. In het onderhavige geval is echter geen sprake van wijziging van het procesrecht, zodat - evenals het geval is bij de in zoverre gelijk geformuleerde artikelen 103, tweede en derde lid, en 105, tweede en derde lid, van de Mededingingswet - moet worden aangenomen dat artikel 20:15, tweede en derde lid, van de Tw ziet op het toepasselijke materiële recht, meer in het bijzonder op de toepasselijkheid van het bij en krachtens de WTV bepaalde. De rechtbank betwijfelt echter of de wetgever zich daarbij voldoende rekenschap heeft gegeven van het verschil tussen processueel en materieel overgangsrecht. Naar de letter zou artikel 20.15, tweede lid, van de Tw er immers toe leiden dat, in gevallen als het onderhavige, in bezwaar het oude recht van toepassing van zou zijn, maar in beroep het nieuwe recht. Nog daargelaten dat zulks gelet op de zogenoemde ex nunc-toetsing in beroep niet goed denkbaar zou zijn, verzet zich daartegen bovendien het wezenlijke verschil tussen het verdelingsmechanisme onder de WTV en dat onder de Tw. Blijkens de verweerschriften is ook verweerder ervan uitgegaan dat de wetgever dit niet zo kan hebben bedoeld. De rechtbank is er echter niet van overtuigd dat, zoals verweerder heeft gesteld, de letter van artikel 20.15, derde lid, van de Tw toereikend is om dit - gewenste - resultaat te bereiken. Niettemin ziet de rechtbank geen grond om tot een andere toepassing van artikel 20.15, tweede en derde lid, van de Tw te komen. De rechtbank laat daarbij in het midden of voor de bepaling van het in bezwaar toepasselijke materiële recht de cesuur in alle gevallen zou kunnen en moeten worden gelegd bij het tijdstip waarop bezwaar is gemaakt.
Uit het voorgaande volgt dat op de onderhavige gedingen het bij en krachtens de WTV bepaalde van toepassing is. Daaruit volgt tevens dat hetgeen in deze uitspraak wordt overwogen ten aanzien van het verdelingsmechanisme onder de WTV niet mede ziet op het verdelingsmechanisme onder de Tw.
2.4. Overwegingen met betrekking tot de ontvankelijkheid
OLON
Ter zitting is van de zijde van verweerder allereerst opgeworpen of OLON wel belanghebbende is in de zin van artikel 1:2, eerste en derde lid, van de Awb bij de besluiten van 31 augustus 1998 waarbij de machtigingen zijn verleend.
OLON is een vereniging van lokale publieke omroepen die zich de behartiging van de belangen van de lokale publieke radio-omroep(en) ten doel stelt. Als zodanig vraagt zij reeds gedurende enkele jaren de aandacht van het ministerie van Verkeer en Waterstaat voor de - aldus aangeduide - verzorgingsproblemen van de lokale publieke radio-omroepen. Daarmee wordt gedoeld op de problemen die sommige lokale publieke omroepen ondervinden met het verkrijgen van volledige dekking in hun gehele verzorgingsgebied. Ook in kwalitatieve zin wordt wel over verzorgingsproblemen gesproken, in het bijzonder waar het gaat om het niet altijd beschikbaar zijn van frequenties waarop in stereo kan worden uitgezonden.
OLON heeft - kort gezegd - aangevoerd dat ten onrechte de voorkeur is gegeven aan de (niet-landelijke) commerciële boven de lokale publieke omroep(en), alsmede dat het verdelingsbeleid in strijd is met het - door haar aldus aangeduide - wettelijke voorkeursrecht van de lokale publieke radio-omroepen dat tot 15 december 1998 was neergelegd in artikel 82d, eerste lid, aanhef en onder c, van de Mediawet en dat sinds die datum is opgenomen in artikel 3.3, derde lid, aanhef en onder d, van de Tw, alsmede dat het verdelingsbeleid geen toepassing kan vinden omdat het onbevoegdelijk, namelijk niet mede door de staatssecretaris van OC&W, is vastgesteld.
Met betrekking tot de vraag of OLON belanghebbende is bij de besluiten van 31 augustus 1998 waarbij de machtigingen zijn verleend heeft verweerder ten eerste aangevoerd dat de onderhavige frequenties in het geheel niet geschikt zijn om te worden ingezet voor de lokale publieke omroep. Voorts heeft zich niet in alle gevallen een lokale publieke omroep als gegadigde voor een bepaalde frequentie gemeld. Verweerder acht daarmee de door OLON behartigde belangen onvoldoende concreet. Ten tweede heeft verweerder aangevoerd dat OLON hier optreedt als behartiger van de belangen van de individuele leden, en niet van een eigen dan wel van een door haar behartigd collectief belang.
De rechtbank verwijst allereerst naar haar uitspraak van 26 oktober 1999 (AB 1999, nr. 318), waarin is overwogen dat het standpunt dat geen van de onderhavige frequenties op doelmatige wijze zou kunnen bijdragen aan de oplossing van de verzorgingsproblemen bij de lokale publieke omroep - wat van dat standpunt ook zij - niet kan leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het bezwaar bij het ontbreken van een procedureel belang, zoals verweerder toen uiteindelijk stelde, maar alsdan moet leiden tot ongegrondverklaring daarvan. Daaruit volgt tevens dat de rechtbank toen - impliciet - heeft geoordeeld dat op die grond (ook) niet kan worden gezegd dat OLON geen belanghebbende is bij de besluiten waarbij de machtigingen voor die frequenties zijn verleend. Dat zich niet in alle gevallen een gegadigde heeft gemeld, staat evenmin in de weg aan de mogelijkheid dat OLON een concreet - collectief - belang behartigt.
Naar het oordeel van de rechtbank kan voorts niet worden gezegd dat OLON door bezwaar te maken tegen de besluiten waarbij de machtigingen zijn verleend, niet meer doet dan het behartigen van de belangen van de individuele leden die aanspraak maken, hebben gemaakt of hadden kunnen maken op een of meer van die frequenties. OLON heeft juist in algemene zin tot inzet van de procedure gemaakt dat de beschikbare frequenties niet bij voorrang, en met uitsluiting van de lokale publieke omroepen, onder niet-landelijke commerciële omroepen mogen worden verdeeld en dat de verdeling dient plaats te vinden met volledige inachtneming van het wettelijke voorkeursrecht en de positie van de staatssecretaris van OC&W ten opzichte van de lokale publieke omroep(en). Daarmee is een collectief belang van de lokale publieke omroep(en) als geheel in het geding. De rechtbank ziet in het optreden van OLON dan ook meer dan de enkele optelling van de concrete belangen van individuele leden.
Hetgeen verweerder heeft aangevoerd kan derhalve niet leiden tot het oordeel dat OLON geen belanghebbende is bij de besluiten waarbij de machtigingen zijn verleend.
Mercurius en SLOH
Voorts heeft verweerder de vraag opgeworpen of Mercurius en SLOH als belanghebbende bij de door hen in bezwaar bestreden besluiten zijn aan te merken, nu zij zelf geen aanvraag hebben ingediend.
De rechtbank verwijst naar haar uitspraken van 26 oktober 1996 (respectievelijk TELEC 99/558-SIMO en AB 1999, nr. 319), waarin op de daarin aangegeven gronden is geoordeeld dat hierin geen grond is gelegen om Mercurius en SLOH niet als belanghebbende aan te merken.
Mi Amigo, VIP, Radio Westland en LTV3
Tenslotte heeft verweerder opgeworpen of Mi Amigo, VIP, Radio Westland en LTV3, nu zij wel bezwaar hebben gemaakt tegen de afwijzing van hun eigen aanvragen maar niet tegen de toewijzing van de betrokken frequenties aan andere omroepen, wel procesbelang hebben, aangezien zij met hun beroepen nimmer kunnen bereiken dat die frequenties alsnog aan hen worden toegekend.
De rechtbank kan verweerder hierin niet volgen. De betrokken omroepen kunnen immers schadevergoeding vorderen als blijkt dat ten onrechte die frequenties niet aan hen zijn toegewezen. Voorts is niet ondenkbaar - zoals in het verleden ook wel is gebeurd - dat naar aanleiding van de rechterlijke vaststelling dat een frequentie onrechtmatig is geweigerd, wordt gezocht of zelfs dient te worden gezocht naar een alternatieve frequentie.
Op deze plaats merkt de rechtbank voorts op dat in de desbetreffende beslissingen op bezwaar op grond van dezelfde redenering het bezwaar "reeds hierom" ongegrond is verklaard. Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank dit onjuist acht. Nu verweerder die bezwaren ook op andere gronden ongegrond heeft verklaard zal de rechtbank, daargelaten dat dit standpunt van verweerder dan had moeten leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van de bezwaren, hieraan verder voorbijgaan.
2.5. Overwegingen met betrekking tot de beschikbaarheid van frequenties
Naar aanleiding van hetgeen verschillende eisers daaromtrent hebben aangevoerd en hetgeen verweerder daar tegenover heeft gesteld overweegt de rechtbank met betrekking tot de voor de verdeling in het kader van pakket II beschikbare frequenties het volgende.
De rechtbank acht de door verweerder gevolgde procedure om te komen tot de vaststelling van de beschikbaarheid en de gehanteerde criteria voor de beoordeling van de geschiktheid van frequenties niet onjuist. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder voorts voldoende aannemelijk gemaakt dat, gelet op die criteria, andere dan de in de bekendmaking van 1 mei 1998 genoemde frequenties niet voor verdeling per 1 januari 1999 beschikbaar waren. Ook kan niet worden gezegd dat bepaalde, al dan niet voor 1 februari 1998 aangemelde, frequenties ten onrechte niet voor verdeling in aanmerking zijn gebracht en evenmin dat verweerder zich onvoldoende zou hebben ingespannen om zoveel mogelijk frequenties voor de tijdelijke verdeling met ingang van 1 januari 1999 beschikbaar te krijgen.
Voorzover na 1 mei 1998, hetzij in het kader van de aanvraagprocedure hetzij in het kader van de bezwaarschriftprocedure, belanghebbenden andere frequenties hebben aangedragen was verweerder, gelet op de beperkte tijd en de noodzaak om spoedig tot verdeling over te gaan enerzijds en het tijdelijke karakter van de verdeling anderzijds, niet gehouden die frequenties ook in de verdeling te betrekken. Dat klemt temeer nu in de bekendmaking van 9 januari 1998 uitdrukkelijk de datum van 1 februari 1998 als grens voor de aanmelding is genoemd. Tenslotte is van belang dat het voortdurend in overweging nemen van weer nieuwe frequenties zou interfereren met de werkzaamheden in het kader van zero base.
Enkele eisers hebben gesteld dat een doelmatiger inzet van bepaalde frequenties mogelijk zou zijn als de relevante parameters, waaronder in het bijzonder de opstelplaats, zouden worden aangepast. In de bekendmaking van 9 januari 1998 is echter aangegeven dat de beoordeling zou plaatsvinden op basis van de aangemelde frequenties, met inbegrip van de parameters. Op die basis heeft ook de internationale coördinatie plaatsgevonden. Aanpassing van de parameters leidt veelal tot de noodzaak ten aanzien van die frequentie opnieuw de internationale coördinatieprocedure te volgen. In die omstandigheden heeft verweerder er niet ten onrechte van afgezien aanpassingen in de parameters aan te brengen die tot wijziging van - ook - de opstelplaats zouden leiden. Dat in sommige gevallen een keuze moest worden gemaakt uit verschillende mogelijke opstelplaatsen en daarmee uit verschillende mogelijke regio's voor de inzet van een frequentie, maakt dit niet anders.
Verweerder heeft zich dan ook op het standpunt kunnen stellen dat in het kader van de verdeling van pakket II geen andere frequenties voor verdeling per 1 januari 1999 beschikbaar waren.
Op deze plaats merkt de rechtbank voorts op dat voorzover aanvragen betrekking hadden op andere dan de beschikbare frequenties, verweerder zulks op goede gronden heeft kunnen opvatten als een bezwaar gericht tegen het oordeel dat er geen andere frequenties beschikbaar waren. Verweerder heeft er in die gevallen derhalve terecht voor gekozen de (afwijzing van de) aanvraag niet ook op die frequenties betrekking te doen hebben.
2.6. Overwegingen met betrekking tot het verdelingsbeleid
Algemeen
Verschillende eisers hebben grieven aangevoerd tegen (onderdelen van) het verdelingsbeleid en hebben zich daarbij op het standpunt gesteld dat het verdelingsbeleid onrechtmatig is en daarom niet aan de - in bezwaar gehandhaafde - besluiten van 31 augustus 1998 ten grondslag had mogen worden gelegd.
Verweerder heeft deze grieven gemotiveerd weersproken.
De rechtbank overweegt het volgende.
De positie van de (lokale) publieke radio-omroep(en)
OLON en de lokale publieke radio-omroepen LTV3 en SALTO hebben ten eerste aangevoerd dat ten onrechte de voorkeur is gegeven aan de (niet-landelijke) commerciële boven de lokale publieke radio-omroep(en) en dat ten onrechte de belangen van de lokale publieke omroepen ondergeschikt zijn gemaakt aan de belangen van de (niet-landelijke) commerciële omroepen.
Voorts hebben OLON, LTV3, SALTO en de lokale publieke radio-omroepen Mercurius en SLOH aangevoerd dat het verdelingsbeleid in strijd is met het wettelijke voorkeursrecht van de lokale publieke omroepen. Zij hebben zich daarbij op het standpunt gesteld dat het wettelijke voorkeursrecht inhoudt dat indien een frequentie beschikbaar komt, deze bij voorrang voor toekenning aan een van de lokale publieke omroepen in aanmerking moet worden gebracht, althans dat dient te worden nagegaan of die frequentie een bijdrage kan leveren aan de oplossing van verzorgingsproblemen bij de lokale publieke omroepen. OLON heeft in dat verband in het aanvullend beroepschrift verder gesteld dat ten onrechte niet categorisch en systematisch is nagegaan of sprake was van verzorgingsproblemen en of de beschikbare frequenties aan de oplossing daarvan zouden kunnen bijdragen.
OLON heeft tenslotte nog gesteld dat het verdelingsbeleid ten onrechte niet mede door de staatssecretaris van OC&W is vastgesteld.
De rechtbank overweegt allereerst, met verwijzing naar hetgeen daaromtrent is overwogen in de uitspraken van 4 november 1997 en 11 november 1999, dat het recht trekken van de scheefgroei tussen de publieke en de commerciële radio-omroepen om daarmee de concurrentiepositie van de commerciële radio-omroepen te versterken, op zichzelf gerechtvaardigd moet worden geacht. Bij de verdeling in het kader van pakket I is gekozen voor de landelijke commerciële omroepen, welke keuze als rechtens niet onjuist is aanvaard. Waar de gronden voor de voorkeur voor de commerciële omroepen nog steeds gelden, dient dan thans een keuze te worden gemaakt voor de niet-landelijke commerciële omroepen. De belangen van de niet-landelijke commerciële omroepen mogen in beginsel ook prevaleren boven die van de lokale publieke omroepen. De niet-landelijke commerciële omroepen zijn immers nog in het geheel niet in de ether aanwezig, terwijl de lokale publieke omroepen allemaal recht hebben op en ook beschikken over een etherfrequentie met volledige, althans zeer aanzienlijke dekking. Dat de lokale publieke omroepen nadeel zullen ondervinden van het in de ether verschijnen van niet-landelijke commerciële omroepen door verlies aan marktaandeel en vermindering van advertentie-inkomsten doet hieraan niet af. Ook de stelling dat de verdeling in haar huidige vorm de lokale publieke omroepen bij de herverdeling in het kader van zero base in een nadeliger positie zal brengen - wat van die stelling ook zij - kan niet leiden tot de conclusie dat het onderhavige beleidsuitgangspunt rechtens niet aanvaardbaar zou zijn.
Met betrekking tot het wettelijke voorkeursrecht stelt de rechtbank allereerst vast dat in het midden kan blijven of in de onderhavige gedingen - het oude - artikel 82d, eerste lid, aanhef en onder c, van de Mediawet dan wel - het nieuwe - artikel 3.3, derde lid, aanhef en onder d, van de Tw van toepassing is, nu beide bepalingen voorzover hier van belang materieel niet van elkaar verschillen.
Ten aanzien van de inhoud van het wettelijke voorkeursrecht onderschrijft de rechtbank het standpunt van verweerder dat uit de betrokken wetsbepaling(en) niet meer voortvloeit dan er staat, namelijk dat een lokale publieke radio-omroep recht heeft op een frequentie met een bereik dat ten minste gelijk is aan het verzorgingsgebied van het programma, voorzover dit technisch mogelijk is en niet in de weg staat aan een doelmatig gebruik van de frequenties. De bepaling kent geen absoluut recht op een volledig dekkende frequentie toe en evenmin een recht op een in kwalitatieve zin hoogwaardige frequentie. Evenmin vloeit daaruit voort de verplichting om elke vrijkomende frequentie primair aan de lokale publiek omroep toe te delen. Daar staat tegenover dat het wettelijke voorkeursrecht wel een zekere normerende werking heeft, in die zin dat verweerder bij vrijkomende frequenties dient te bezien of sprake is van een verzorgingsprobleem en, zo ja, of die frequentie dienstbaar kan zijn aan het oplossen daarvan dan wel of andere adequate oplossingen mogelijk zijn. Ook daarbij gelden echter de wettelijke vereisten dat zulks technisch mogelijk moet zijn en niet strijdig mag zijn met een doelmatig gebruik van de frequentie. Voorzover verweerder een andere adequate oplossing voorstelt, geldt dat de omstandigheid dat de voorgestelde oplossing bij gebrek aan financiële middelen bij de betrokken lokale publieke omroep niet kan worden gerealiseerd, op zichzelf geen grond oplevert voor de vaststelling dat die oplossing niet adequaat zou zijn. Dat zou slechts anders kunnen zijn in geval van onevenredig hoge kosten.
Op grond van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting stelt de rechtbank vast dat niet kan worden gezegd dat verweerder zich niet heeft gekweten van zijn (zorgvuldigheids)verplichtingen terzake. Verweerder heeft, zo is ter zitting onweersproken gesteld, in algemene zin nagegaan of de beschikbare frequenties konden bijdragen aan de oplossing van eventuele verzorgingsproblemen bij de lokale publieke omroepen. Daarbij is verweerder afgegaan - en mocht hij ook in redelijkheid afgaan - op de door OLON, naar aanleiding van een door haar in februari 1998 onder haar leden gehouden enquête, aan verweerder bij brief van 3 juli 1998 verstrekte inventarisatie van gebleken verzorgingsproblemen. Dat verweerder vervolgens heeft geconcludeerd dat geen van de beschikbare frequenties voor de lokale publieke omroep zou moeten worden ingezet, maakt dit niet anders. Verweerder heeft bovendien in voorkomende gevallen bezien of andere adequate oplossingen denkbaar waren en heeft daartoe in die gevallen ook concrete voorstellen gedaan.
Voorts is het volgende van belang. De FM-omroepband bestaat uit frequenties die liggen tussen 87.5 MHz en 107.9 MHz. Op grond van het "Agreement on the use of the frequencyband 104.9-107.9 MHz for soundbroadcasting" van 14 juni 1985 is dat gedeelte van de FM-omroepband bestemd voor de lokale omroep. Daarbij gaat het om frequenties met een vermogen tot 100 Watt, bij een antennehoogte van 38 meter. Uitgangspunt is dat aan lokale publieke omroepen alleen frequenties in dat gedeelte van de FM-omroepband band worden toegekend. De onderhavige FM-frequenties liggen echter alle tussen 87.5 MHz en 104.9 MHz en dus buiten de lokale omroepband. Het vermogen, en daarmee het bereik, van die frequenties is dan ook (veel) groter, gemiddeld 500 Watt. Daarom zijn zij in beginsel meer geschikt voor regionaal, althans bovenlokaal gebruik en is inzet voor de lokale publieke omroep in het algemeen niet doelmatig, aangezien daartoe het vermogen (aanzienlijk) zou moeten worden gereduceerd.
De rechtbank onderschrijft in dit verband het standpunt van verweerder dat geen sprake is van - door hem aldus aangeduide - overspill in die gevallen waarin het bereik van een toegewezen frequentie zich uitstrekt tot buiten de grenzen van het verzorgingsgebied van de betrokken niet-landelijke commerciële omroep. Anders dan bij de lokale publieke omroepen het geval is, hebben niet-landelijke commerciële omroepen immers niet per definitie een vast omlijnd verzorgingsgebied.
Met betrekking tot de betrokkenheid van de staatssecretaris van OC&W bij het verdelingsbeleid merkt de rechtbank op dat uitsluitend verweerder bevoegd is een besluit op grond van artikel 17 van Pro de WTV te nemen en dat geen wettelijke bepaling valt aan te wijzen die terzake medebetrokkenheid van de staatssecretaris van OC&W voorschrijft. Overigens heeft verweerder, zoals onweersproken is gesteld, nauw overleg gevoerd met de staatssecretaris van OC&W over het verdelingsbeleid, daarmee handelend in de geest van artikel 82d, eerste lid, aanhef en onder c, van de Mediawet.
De positie van de landelijke commerciële radio-omroepen
Arcade, exploitante van de landelijke commerciële stations Radio 10 Gold en JFK, heeft in algemene zin betoogd dat ten onrechte de belangen van de landelijke commerciële radio-omroepen ondergeschikt zijn gemaakt aan die van de niet-landelijke commerciële radio-omroepen. Pas bij een evenwichtige verdeling tussen de publieke en de landelijke commerciële omroepen, zo heeft verweerder steeds gezegd, zou er ruimte zijn voor de niet-landelijke commerciële omroepen. Die situatie is naar het oordeel van Arcade ook na de verdeling in het kader van pakket I nog niet bereikt, vooral omdat nog steeds geen sprake is van landelijke dekking van de landelijke commerciële radio-omroepen, waaronder Radio 10 Gold en JFK .
De rechtbank onderschrijft dit betoog niet. Bij de verdeling in het kader van pakket I zijn zeven pakketten met een substantiële dekking verdeeld onder landelijke commerciële radio-omroepen. Vaststaat dat sindsdien de positie van de landelijke commerciële omroepen ten opzichte van de publieke omroepen sterk is verbeterd. Het potentieel aan luisteraars is met 25% gestegen, terwijl het marktaandeel van de landelijke commerciële omroepen nu 45% bedraagt tegen 30% voor de publieke. Een van de redenen om bij pakket I geen frequenties toe te kennen aan niet-landelijke commerciële omroepen was nu juist de noodzaak om de positie van de landelijke commerciële omroepen te versterken. Nu dit doel is bereikt, is er geen grond om de niet-landelijke commerciële omroepen nog langer uit te sluiten van de toedeling van frequenties en evenmin om de nu beschikbare frequenties ook aan landelijke commerciële radio-omroepen toe te delen.
In elk geval is er geen grond om te oordelen dat Radio 10 Gold en JFK bij pakket I zodanig zijn bedeeld dat zij nu op die grond voor toekenning van aanvullende frequenties in aanmerking zouden moeten worden gebracht.
De verdeling onder de niet-landelijke commerciële radio-omroepen
De niet-landelijke commerciële radio-omroepen Mi Amigo, VIP, Radio Westland, SCOZ en VMM kunnen zich, op deels verschillende gronden, niet verenigen met het beleid dat ten grondslag is gelegd aan de verdeling van de beschikbare frequenties onder de niet-landelijke commerciële radio-omroepen. Verweerder heeft die grieven gemotiveerd weersproken.
Het uitgangspunt dat betekenis moet worden toegekend aan de belangen van reeds actieve niet-landelijke commerciële radio-omroepen boven de belangen van partijen die eerst thans van hun belangstelling blijk hebben gegeven, wordt op zichzelf niet betwist. Wel is de door verweerder gekozen invulling van het criterium "actief zijn" bestreden.
De rechtbank acht het niet onjuist dat verweerder bij de invulling van dit criterium belangrijke betekenis heeft toegekend aan het gegeven of een aanvrager ten tijde van de eerste bekendmaking al dan niet reeds daadwerkelijk uitzond via de kabel. In die zin is bij de onderhavige verdeling sprake van een situatie vergelijkbaar met de verdeling in het kader van pakket I, waarbij het maken van een dergelijk onderscheid in rechte is aanvaard. Aan dit oordeel ligt ten grondslag dat aldus daadwerkelijk betekenis kan worden toegekend aan opgebouwd marktaandeel, verworven reclamegelden en gedane investeringen. De cesuur van 9 januari 1998 is daarbij vooral bedoeld om niet-landelijke commerciële radio-omroepen die eerst naar aanleiding van de bekendmaking zouden besluiten daadwerkelijk activiteiten te gaan ontplooien, van de verdeling te kunnen uitsluiten.
Dat het aldus ingevulde criterium ook ten nadele werkt van die niet-landelijke commerciële omroepen die al veel langer blijk hadden gegeven van hun ambities maar nog niet daadwerkelijk via de kabel uitzonden of konden uitzenden is juist, maar is naar het oordeel van de rechtbank geen grond om te oordelen dat daarmee het aldus ingevulde criterium onbruikbaar zou zijn. Daarbij is mede van belang dat het, zeker gelet op de korte periode waarvoor de machtigingen zouden worden verleend, wenselijk was dat de betrokken omroepen snel zouden kunnen gaan uitzenden op de aan hen toegewezen frequenties, hetgeen in het algemeen eerder het geval zal zijn bij reeds uitzendende omroepen dan bij andere gegadigden. Voorts is nog van belang dat geen sprake is van een absoluut criterium. Als in het verzorgingsgebied van een bepaalde frequentie geen omroep actief is in deze zin, is er in het beleid immers ruimte voor omroepen die daaraan niet voldoen, zoals is gebeurd ten aanzien van Mediad. Ook kan van het beleid worden afgeweken, zoals is gebeurd ten aanzien van VMM. Verder is niet zonder betekenis dat een andere invulling van het criterium "actief zijn" in die zin dat wordt gekeken naar daadwerkelijke ambities en gedane pogingen, licht kan leiden tot het introduceren van subjectieve en moeilijk controleerbare elementen.
Evenmin kan worden gezegd dat de gekozen invulling in strijd is met het vermelde in de bekendmaking van 1 mei 1998 dat de beschikbare frequenties zullen worden verdeeld onder niet-landelijke commerciële radio-omroepen die een eigen programma uitzenden of willen gaan uitzenden. Deze vermelding in algemene zin staat er geenszins aan in de weg dat - in dezelfde bekendmaking - in het concrete beleid op dit punt verfijningen en nuanceringen worden aangebracht. Van schending van gewekte verwachtingen is dan ook geen sprake.
Dat het beleid geen rekening houdt met het feit dat veel niet-landelijke commerciële radio-omroepen problemen ondervinden bij het verkrijgen van toegang tot de kabel acht de rechtbank evenmin onjuist. Dit probleem speelt al lange tijd en geldt in beginsel voor eenieder gelijkelijk. Dat in veel gevallen het feit of een niet-landelijke commerciële radio-omroep al dan niet reeds via de kabel uitzendt niet tot de eigen invloedssfeer behoort, kan daaraan niet afdoen. Dat geldt ook voor de, overigens door de betrokken eisers verder niet onderbouwde, stelling dat in veel gevallen kabelexploitanten bij voorkeur toegang tot de kabel verlenen aan omroepen die tot hun eigen commerciële sfeer behoren. Dat geldt temeer nu de adviezen van de, onafhankelijke, programmaraden van groot belang bij beslissingen omtrent toelating tot de kabel. De rechtbank onderschrijft in dit verband voorts niet de stelling dat geen verband zou mogen worden gelegd tussen het mogen uitzenden via de ether en het reeds daadwerkelijk uitzenden via de kabel.
Dat de gekozen invulling van het criterium "actief zijn" ertoe leidt dat niet-landelijke commerciële radio-omroepen die de vereiste toestemming van het Commissariaat voor de Media hebben gekregen toch buiten de verdeling worden gehouden, betekent niet dat die invulling rechtens onjuist zou zijn. Het beschikken over die toestemming is weliswaar een noodzakelijke voorwaarde voor, maar geeft geen recht op een frequentie. Van de gestelde strijd met de Wet van 4 september 1996 (Stb. 219) is dan ook geen sprake.
Ook de stelling dat het beleid op dit punt niet zou kunnen worden gehanteerd omdat het onrechtmatig de concurrentie zou beperken of zou leiden tot onrechtmatige bevoordeling kan niet worden onderschreven.
Vervolgens acht de rechtbank het rechtens niet onjuist dat verweerder geen rechtstreeks verband heeft willen leggen met de vraag of een aanvragende omroep zich uitdrukkelijk richt op (een belangrijk deel van) de regio die door de frequentie wordt bestreken. Verweerder heeft er, mede gelet op de nadelen die aan het hanteren van programmatische voorkeuren verbonden kunnen zijn, in redelijkheid voor kunnen kiezen uitsluitend zogenoemde distributiekenmerken te hanteren. Dat dit ertoe kan leiden dat een frequentie die wordt geambieerd door een omroep die zich uitdrukkelijk richt op een bepaalde regio maar daarin nog niet uitzendt, wordt toegekend aan een niet specifiek op die regio gerichte omroep die in een aangrenzend Cebuco-gebied wel reeds uitzendt, maakt het beleid niet onredelijk.
De betekenis die verweerder heeft toegekend aan de Cebuco-gebieden is in overeenstemming met de keuze om geen programmatische voorkeuren te hanteren en sluit aan bij het toekennen van betekenis aan marktaandeel en (reclame-)inkomsten. Mede gelet op het feit dat het hier nu eenmaal gaat een om verdeling onder commerciële omroepen, is dit rechtens niet onaanvaardbaar. Daar komt bij dat de indeling in Cebuco-gebieden, mede in relatie tot de reikwijdte van de te verdelen frequenties, voldoende fijnmazig is om in dit kader zinvol te kunnen worden gehanteerd. Bovendien is het in elk geval zo dat betekenis wordt toegekend aan het actief zijn in een aangrenzend Cebuco-gebied, waarmee toch een zekere regionale verankering in het beleid is geïncorporeerd.
Verweerder heeft niet willen voorzien in een anti-cumulatieregeling, in die zin dat als op grond van het beleid aan een bepaalde niet-landelijke commerciële radio-omroep meer dan één frequentie zou moeten worden toegewezen buiten het gebied of de gebieden waarin deze reeds actief is, een ander criterium, zoals de lokale oriëntatie van een andere gegadigde voor die frequentie, zou moeten prevaleren. Hoewel wellicht te betreuren valt dat het beleid ertoe kan leiden dat een bepaalde omroep een aantal frequenties krijgt buiten het "eigen" gebied, acht de rechtbank alles afwegende deze keuze toch niet buiten de grenzen van de redelijkheid gelegen. Daarbij heeft een rol gespeeld dat het problematisch is andere objectieve criteria te hanteren, terwijl voorts in geval van cumulatie veelal geen goede gronden aanwezig zullen zijn om te kiezen voor toewijzing aan een andere gegadigde in het ene of juist het andere gebied. Dat het achterwege laten van een anti-cumulatieregeling in strijd zou zijn met (de strekking van) de Mediawet is de rechtbank tenslotte niet gebleken.
Slot
Uit hetgeen hiervoor is overwogen vloeit voort dat de rechtbank van oordeel is dat het verdelingsbeleid de grenzen van een redelijke beleidsbepaling niet te buiten gaat. Daarbij heeft de rechtbank in algemene zin tevens betekenis toegekend aan het feit dat het hier gaat om een tijdelijke verdeling voor een beperkte periode. Dat binnen die grenzen op onderdelen andere keuzen zeker denkbaar zouden zijn geweest, maakt dit niet anders.
Nu het verdelingsbeleid ook overigens ten opzichte van eisers niet onrechtmatig is, mocht verweerder dit beleid, als uitgangpunt, ten grondslag leggen aan de beoordeling van de aanvragen, onderscheidenlijk aan de beoordeling van de bezwaren die niet waren gericht tegen de afwijzing van een eigen aanvraag.
2.7. Aanvullende overwegingen ten aanzien van de beroepen van de afzonderlijke radio-omroepen
Mi Amigo
Mi Amigo, die zich specifiek op de regio Arnhem richt, heeft een aanvraag gedaan voor de frequentie 87.8 Arnhem, toegewezen aan 8FM, en de frequentie 92.9 Arnhem, toegewezen aan Telecom Vision International B.V. , gevestigd te Enschede (hierna: HOT Radio). 8FM en HOT Radio waren beide actief in een aangrenzend Cebuco-gebied.
Al sinds 4 september 1996 heeft Mi Amigo contact met het ministerie van Verkeer en Waterstaat met het oog op het verkrijgen van een frequentie. In die zin is Mi Amigo dus al zeer lange tijd actief. Voorts heeft Mi Amigo al vele pogingen ondernomen om toegang tot de kabel te krijgen, hetgeen in de regio Arnhem echter bijzonder moeilijk is. Bovendien worden de door Mi Amigo geambieerde frequenties in haar specifieke regio nu vergeven aan omroepen die tot dusverre niet hadden laten blijken actief te willen worden in die regio en waaraan bovendien ook een of meer andere frequenties buiten hun "eigen" gebieden zijn toegekend. Dit alles klemt temeer nu de onderhavige frequenties door Mi Amigo zelf zijn aangedragen.
Hetgeen Mi Amigo heeft aangevoerd leidt niet tot het oordeel dat verweerder ten gunste van haar van het beleid had moeten afwijken. De geschetste omstandigheden zijn niet zodanig bijzonder dat verweerder rechtens een andere keuze had moeten maken. De vermelde problemen bij het verkrijgen van toegang tot de kabel in de betrokken regio bestaan voor alle - mogelijke - gegadigden en niet uitsluitend voor Mi Amigo. Dat Mi Amigo zelf de aangevraagde frequenties heeft aangemeld levert, zoals in de eerste bekendmaking ook uitdrukkelijk is vermeld, geen recht op toewijzing daarvan op.
VIP
VIP, die zich specifiek op de regio Eindhoven richt, heeft een aanvraag gedaan voor de frequentie 95.5 Eindhoven, toegewezen aan 8FM. 8FM was actief in een aangrenzend Cebuco-gebied.
VIP is al vanaf april 1997 in contact met het ministerie van Verkeer en Waterstaat teneinde een frequentie te verkrijgen. Voorts heeft VIP als gevolg van de schaarste in de regio Eindhoven ernstige problemen ondervonden bij het verkrijgen van toegang tot de kabel. De door haar geambieerde frequentie in haar specifieke regio is nu toegewezen aan 8FM, die zich niet in het bijzonder op de regio Eindhoven heeft gericht en bovendien enkele andere frequenties buiten haar "eigen" gebied heeft gekregen.
Ook hetgeen VIP heeft aangevoerd leidt niet tot het oordeel dat verweerder gehouden was ten gunste van haar van het beleid af te wijken. Overigens heeft 8FM zich wel degelijk gericht op de regio Eindhoven, hetgeen blijkt uit het feit dat 8FM van 1 januari 1998 tot en met 28 februari 1998 heeft uitgezonden op het kennismakingskanaal in die regio.
VIP heeft in het aanvullend beroepschrift enkele naar haar oordeel vrije frequenties genoemd, die zonder problemen aan haar zouden kunnen worden toegewezen. Dit gaat echter buiten het door VIP in beroep bestreden besluit om, zodat de rechtbank hieraan verder voorbij zal gaan.
Radio Westland
Radio Westland heeft een aanvraag gedaan voor de frequenties 99.4 Zoetermeer, toegewezen aan Sun, en de frequenties 87.6 Rotterdam, toegewezen aan Sun, dan wel 102.2 Rotterdam, toegewezen aan de Stichting Radika (Radio Amor), gevestigd te Rotterdam.
Radio Westland heeft aangevoerd dat ten onrechte in het specifiek door haar beoogde verzorgingsgebied - het Westland - geen frequentie voor verdeling beschikbaar is gekomen. Een dergelijke frequentie is echter, ook door haarzelf, niet bij verweerder aangemeld. De stelling dat Radio Westland daartoe door gebrek aan financiële middelen niet in staat was, mist relevantie. Er is geen grond om aan te nemen dat verweerder verplicht zou zijn voor het gehele land frequenties voor niet-landelijke commerciële radio-omroepen te vinden. Dat daardoor min of meer bij voorbaat bepaalde omroepen van toekenning van een frequentie worden uitgesloten is juist, maar kan er niet toe leiden dat aan die omroepen om die reden een voorkeurspositie zou moeten worden toegekend bij de toedeling van nabije frequenties.
De stelling dat Sun een veel betere concurrentiepositie heeft dan Radio Westland en dat daarom de voorkeur aan Radio Westland had moeten worden gegeven, treft geen doel.
Ook overigens heeft Radio Westland geen argumenten aangevoerd op grond waarvan de aangevraagde frequenties in afwijking van het beleid aan haar hadden moeten worden toegewezen.
Aan de in het beroepschrift gereleveerde naar het oordeel van Radio Westland vrije frequenties gaat de rechtbank voorbij.
Arcade
Arcade heeft aangevraagd de frequenties 91.2 Leeuwarden, 96.6 Leeuwarden, 103.3 Leeuwarden en 1602 Leeuwarden ten behoeve van Radio 10 Gold en de frequenties 90.1 Zwolle, 91.2 Leeuwarden en 91.3 Haarlem ten behoeve van JFK. Meer in het algemeen heeft zij verzocht om toewijzing van alle frequenties, althans één per opstelplaats.
In concreto heeft Arcade aangevoerd dat de frequentie 103.3 Leeuwarden, toegewezen aan Happy, op doelmatigheidsgronden aan Radio 10 Gold had moeten worden toegewezen omdat die frequentie is gelegen naast de frequentie 103.0 Lelystad waarop Radio 10 Gold uitzendt. In het dekkingsgebied van de frequentie 103.3 Leeuwarden heeft Radio 10 Gold nu geen dekking. Aangezien Happy noch in het desbetreffende noch in het aangrenzende Cebuco-gebied actief was, had in dit geval het belang van Radio 10 Gold, gelegen in het behalen van economisch voordeel, het kunnen bereiken van een zo groot mogelijk luisterpubliek en het creëren van een zo groot mogelijk draagvlak voor de continuïteit van de onderneming, moeten prevaleren. Ook de grote door Radio 10 Gold gedane investeringen hadden daartoe moeten leiden. Voorts staat vast dat niet Happy (met f 0,10) maar Radio 10 Gold (met f 0,12) het hoogste vrijwillige bod heeft gedaan. Tenslotte is nog gewezen op het ontbreken van programmatische verschillen tussen Happy en Radio 10 Gold.
Dit betoog strekt ertoe dat verweerder voorbij dient te gaan aan het beleidsuitgangspunt dat, gegeven de keuze voor verdeling onder de commerciële omroepen, toedeling plaatsvindt aan niet-landelijke commerciële omroepen en niet aan landelijke commerciële omroepen. In hetgeen Arcade heeft aangevoerd is echter geen grond gelegen om te oordelen dat van het beleid had moeten worden afgeweken. Het belang van Radio 10 Gold, die immers reeds een behoorlijke dekking heeft, weegt in redelijkheid niet zwaarder dan het belang van Happy.
Verder is nog gesteld dat de frequentie 103.3 Leeuwarden storing veroorzaakt op de frequentie 103.0 Lelystad van Radio 10 Gold en dat deze daarom niet, althans niet aan een ander dan Radio 10 Gold, had mogen worden toegekend.
De rechtbank heeft in de gedingstukken onvoldoende aanknopingspunten voor het oordeel dat hetgeen hieromtrent in de beslissing op het bezwaar van Arcade is overwogen op onjuiste gronden zou berusten.
Dat frequenties zijn toegewezen via een vergunning voor zogeheten near single frequency-experimenten betekent tenslotte niet dat Radio 10 Gold recht heeft op toewijzing van een naast haar frequentie 103.0 Lelystad gelegen frequentie. Voor testfrequenties geldt immers een ander (beleids)kader.
LTV3
LTV3 heeft een aanvraag gedaan voor de frequentie 93.1 Tilburg, toegewezen aan 8FM. 8FM was actief in een aangrenzend Cebuco-gebied.
Het bezwaar van LTV3 was uitsluitend gericht tegen de afwijzing van haar aanvraag en niet tegen de toewijzing van de desbetreffende frequentie aan 8FM. In beroep heeft LTV3 echter argumenten aangevoerd die ertoe strekken dat (ook) de toekenning aan 8FM onrechtmatig moet worden geacht. Dit gaat echter buiten het door LTV3 in beroep bestreden besluit om, zodat de rechtbank deze argumenten buiten bespreking dient te laten.
LTV heeft zowel bij haar aanvraag als in bezwaar gesteld reeds geruime tijd problemen te hebben met de dekking in haar verzorgingsgebied. De door zenderexploitant Broadcast Partners B.V. aangegeven mogelijkheid om het vermogen te verhogen naar minimaal 1 kW heeft, vooral om financiële redenen, niet de voorkeur van LTV3. Voorts is aangevoerd dat de belangen van 8FM, waaraan meer frequenties zijn toegekend en die in het geheel niet actief was in Loon op Zand, mede gelet op het wettelijke voorkeursrecht minder zwaar hadden moeten wegen dan de belangen van LTV3.
In het desbetreffende besluit van 31 augustus 1998 heeft verweerder aangegeven dat onderzoek is verricht naar de verzorgingsproblemen van LTV3. In dat kader hebben op 27 augustus 1998 nog metingen ter plaatse plaatsgevonden, waarbij een vertegenwoordiger van LTV3 aanwezig was. Daaruit - en ook overigens - is niet gebleken van ernstige, structurele verzorgingsproblemen. Voorts zou bij inzet van de frequentie 93.1 de opstelplaats van Tilburg naar Loon op Zand moeten worden verplaatst, hetgeen op korte termijn moeilijk te realiseren is. Bovendien zou, om overspill te voorkomen, een substantiële reductie van het vermogen moeten plaatsvinden, hetgeen niet doelmatig is. In die omstandigheden is er, aldus verweerder, geen grond om, in afwijking van het beleid, in dit geval te kiezen voor toewijzing van de frequentie aan de lokale publieke omroep LTV3.
De rechtbank onderschrijft de - in bezwaar gehandhaafde - overwegingen van verweerder in het besluit van 31 augustus 1998. Op grond van de gedingstukken, waaronder het op zichzelf heldere en afdoende rapport van de metingen op 27 augustus 1998, kan niet worden geconcludeerd dat sprake is van ernstige, structurele verzorgingsproblemen. Uit de overgelegde informatie van Broadcast Partners B.V. blijkt bovendien dat, met inachtneming van de internationale afspraken en regels, ten opzichte van de incidenteel storing veroorzakende Belgische zender een verruiming mogelijk is van het vermogen waarop LTV3 thans uitzendt.
Hetgeen LTV3 in het aanvullend beroepschrift verder heeft aangevoerd, leidt niet tot het oordeel dat het door haar bestreden besluit niet in stand zou kunnen blijven.
SCOZ
SCOZ heeft een aanvraag gedaan voor de frequentie 99.4 Zoetermeer, toegewezen aan Sun.
Het door SCOZ gemaakte bezwaar was blijkens het bezwaarschrift onmiskenbaar niet alleen gericht tegen de afwijzing van de eigen aanvraag, maar ook tegen de toewijzing van de betrokken frequentie aan Sun. Hoewel verweerder dat in het door SCOZ in beroep bestreden besluit niet met zoveel woorden tot uitdrukking heeft gebracht, blijkt daaruit dat verweerder het bezwaar feitelijk wel als zodanig heeft opgevat. De rechtbank gaat er daarom van uit dat verweerder niet alleen het bezwaar tegen de afwijzing van de eigen aanvraag van SCOZ, maar ook het bezwaar tegen de toekenning aan Sun ongegrond heeft verklaard.
Het bestreden besluit berust op de vaststelling dat SCOZ in het dekkingsgebied van de betrokken frequentie (Zoetermeer, Bergschenhoek, Berkel en Rodenrijs en Bleiswijk) niet actief was. De frequentie is daarom toegewezen aan Sun, die daarin wel actief was.
SCOZ heeft het volgende aangevoerd. SCOZ is de enige commerciële radio-omroep die zich specifiek op Zoetermeer en omgeving richt. Dat SCOZ nog niet uitzendt via de kabel kan haar niet worden tegengeworpen, nu het verkrijgen van toegang tot de kabel ondanks herhaalde pogingen daartoe niet is gelukt. Het dekkingsgebied van de onderhavige frequentie strekt zich niet mede uit tot Den Haag, waar Sun actief is. Sun heeft tevens de frequentie 87.6 Rotterdam toegewezen gekregen. Evenals de door SCOZ geambieerde frequentie 99.4 Zoetermeer bestrijkt die frequentie Bleiswijk, zodat sprake is van dubbele dekking voor Sun. Toewijzing aan Sun van de frequentie 99.4 Zoetermeer is derhalve niet doelmatig, terwijl voorts de belangen van SCOZ zwaarder hadden moeten wegen dan die van Sun. Bij de brief van 28 april 2000 heeft SCOZ voorts nog nadere gegevens verstrekt waaruit zou blijken dat Sun op 9 januari 1998 niet actief was in het dekkingsgebied van de frequentie.
De rechtbank overweegt allereerst dat, daargelaten of SCOZ de desbetreffende grief in beroep nog kon aanvoeren, verweerder in elk geval bij het nemen van het door SCOZ bestreden besluit geen rekening heeft kunnen houden met de bij de brief van 28 april 2000 in het geding gebrachte nadere gegevens. Bovendien mocht verweerder, wat er van die nadere gegevens ook zij, in redelijkheid ervan uitgaan dat de bij brief van 25 mei 1998 door kabelexploitante Eneco B.V. verstrekte informatie, inhoudende dat Sun sinds 2 april 1997 uitzendt via de kabel in onder meer Berkel en Rodenrijs, juist was Voorts heeft verweerder ter zitting onweersproken gesteld dat, behalve Sun, nog een of meer andere niet-landelijke commerciële radio-omroepen actief waren in het dekkingsgebied van de frequentie.
Dat sprake zou zijn van de door SCOZ gestelde dubbele dekking blijkt niet uit de gedingstukken, waaronder de theoretische berekeningen met betrekking tot de verschillende frequenties.
Hetgeen SCOZ in het aanvullend beroepschrift overigens heeft aangevoerd leidt niet tot het oordeel dat verweerder ten gunste van haar van het beleid had moeten afwijken.
SALTO
SALTO heeft een aanvraag ingediend primair voor de frequentie 98.3 Amsterdam en subsidiair voor de frequentie 1557 Amsterdam. De eerstgenoemde frequentie is toegewezen aan City, de laatstgenoemde aan Max.
Uit de beslissing op het bezwaar van SALTO blijkt dat verweerder het bezwaar - ten onrechte - ook heeft opgevat als rechtsreeks te zijn gericht tegen het verdelingsbeleid. Vervolgens heeft verweerder het bezwaar in zoverre niet-ontvankelijk verklaard. Nu het beroep van SALTO niet mede is gericht tegen dat onderdeel van de tot haar gerichte beslissing op bezwaar, dient dit punt buiten bespreking te blijven.
SALTO heeft aangevoerd dat zij ernstige verzorgingsproblemen ondervindt. In het verleden heeft SALTO ervoor gekozen uit te zenden op vier verschillende frequenties, via welke ook verschillende programma's - veelal zogenoemde doelgroepprogramma's - worden verzorgd. Aanvankelijk was het gezamenlijke bereik van deze frequenties voldoende voor de dekking van het gehele verzorgingsgebied, maar door een aantal ontwikkelingen is dat inmiddels niet meer het geval. Ten eerste is het bereik van de frequenties aanzienlijk verminderd door de toegenomen hoogbouw. Ten tweede is ten aanzien van een van de frequenties, de frequentie 106.1 Amsterdam, sprake van door het Commissariaat voor de Media opgelegde zogenoemde time sharing met de lokale publieke omroep te Diemen. Bovendien is in toenemende mate behoefte aan extra doelgroepprogramma's voor etnische en culturele minderheden, aan welke behoefte SALTO als publieke omroep tegemoet wil komen. De door verweerder voorgestelde alternatieve oplossingen acht SALTO niet goed uitvoerbaar. Het vinden van efficiëntere opstelplaatsen voor de huidige frequenties is maar beperkt mogelijk. Bovendien stuit deze oplossing op financiële bezwaren. Verweerder had, aldus SALTO, gelet op al deze - specifieke - omstandigheden en met inachtneming van het wettelijke voorkeursrecht moeten afwijken van het beleid en een van de onderhavige frequenties aan SALTO moeten toekennen. Daarbij heeft SALTO aangeboden een van de huidige frequenties, de frequentie 98.3 Amsterdam, "terug te geven" met het oog op toekenning daarvan aan een niet-landelijke commerciële omroep.
Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat inzet van de beide onderhavige frequenties niet leidt tot een doelmatige oplossing van de gestelde verzorgingsproblemen, vooral vanwege de overspill. Voorts acht verweerder de voorgestelde alternatieve oplossingen adequaat. Verweerder heeft er verder op gewezen dat de verplichte time sharing met de lokale omroep te Diemen met ingang van 1 juni 2000 wordt beëindigd. Ook heeft verweerder opgeworpen dat het door SALTO ondervonden verzorgingstekort wellicht eerder wordt veroorzaakt door de verdeling van de beschikbare frequenties over verschillende programma's dan door het gebrek aan frequentieruimte als zodanig.
In hetgeen SALTO heeft aangevoerd ziet de rechtbank onvoldoende grond om aan te nemen dat verweerder gehouden zou zijn in afwijking van het beleid een van de onderhavige frequenties aan SALTO toe te kennen. SALTO heeft niet, althans onvoldoende, weersproken dat de door verweerder voorgestelde alternatieve oplossingen op zichzelf adequaat zouden zijn voor het wegnemen van de gestelde - kwantitatieve - verzorgingsproblemen. Dat SALTO niet in staat is de financiële consequenties daarvan te dragen maakt, nu niet is gebleken dat het hier gaat om onevenredig hoge kosten, niet dat de voorgestelde alternatieve oplossingen niet adequaat zouden zijn. Ten aanzien van de time sharing met de lokale omroep te Diemen heeft verweerder ter zitting onweersproken gesteld dat hij er ten tijde van het nemen van het door SALTO in beroep bestreden besluit van mocht uitgaan dat daaraan op korte termijn een einde zou komen. De rechtbank acht het voorts op zichzelf legitiem dat SALTO ernaar streeft haar taak als (lokale) publieke omroep verder gestalte te geven door uitbreiding van het aantal doelgroepprogramma's. Het kader waarin de onderhavige verdeling plaatsvindt is daarvoor echter niet bedoeld en ook niet geschikt, zodat SALTO daarvoor andere wegen dient te kiezen. Dat SALTO indertijd heeft gekozen voor vier kleinere frequenties in plaats van één grote terwijl aan die keuze thans frequentietechnische nadelen blijken te zijn verbonden, is op zichzelf geen grond om nu - met behoud van het grootste deel van die kleinere frequenties - alsnog een grote frequentie te verlangen.
Met betrekking tot haar beslissing van 22 september 1999 om Sun niet in de gelegenheid te stellen als partij deel te nemen aan het geding tussen SALTO en verweerder overweegt de rechtbank in dit verband tenslotte dat deze haar grondslag vindt in de vaststelling dat het bezwaar van SALTO niet was gericht tegen de toekenning aan Sun en ook overigens niet is gebleken van feiten en omstandigheden op grond waarvan zou moeten geoordeeld dat Sun belanghebbende is bij de tot SALTO gerichte beslissing op bezwaar.
VMM
VMM heeft een aanvraag gedaan primair voor de frequentie 93.1 Tilburg en subsidiair voor de frequentie 1485 Tilburg. De laatstgenoemde frequentie is aan haar toegekend, de eerstgenoemde aan 8FM.
Uit het bij brief van 9 oktober 1998 namens VMM ingediende bezwaarschrift blijkt dat het bezwaar uitsluitend was gericht tegen de afwijzing van de aanvraag van VMM voor de frequentie 93.1 Tilburg. Tijdens de hoorzitting in het kader van de bezwaarschriftprocedure op 17 november 1998 is alsnog bezwaar gemaakt ook tegen de toewijzing van die frequentie aan 8FM. Bij het tot VMM gerichte besluit van 2 februari 1999 is het bezwaar in zoverre niet-ontvankelijk verklaard. De rechtbank onderschrijft het standpunt van verweerder dat geen sprake is van verschoonbare termijnoverschrijding, zodat reeds om die reden het bezwaar in zoverre terecht niet-ontvankelijk is verklaard. Voor de in beroep door VMM betrokken stelling dat meteen al ook bezwaar was gemaakt tegen de toekenning aan 8FM bieden de gedingstukken geen enkel aanknopingspunt.
De toewijzing aan 8FM berust op de vaststelling dat in het dekkingsgebied van de betrokken frequentie geen omroep actief was, terwijl 8FM wel actief was in een aangrenzend Cebuco-gebied.
VMM heeft gesteld dat verweerder gelet op de bijzondere omstandigheden van haar geval had moeten afwijken van het beleid, ook in die zin dat niet de (AM-)frequentie 1485 Tilburg maar de (FM-)frequentie 93.1 Tilburg aan haar had moeten worden toegekend. VMM richt zich immers specifiek op de regio Tilburg, terwijl zij voorts herhaaldelijk en al sinds lang heeft geprobeerd toegang tot de kabel te krijgen, hetgeen buiten haar schuld niet is gelukt. Ook had in de afweging moeten worden betrokken dat 8FM enkele andere frequenties buiten haar "eigen" gebied heeft gekregen, terwijl aan VMM in het geheel geen frequentie is toegekend.
In hetgeen VMM heeft aangevoerd acht de rechtbank onvoldoende grond gekregen om te concluderen dat verweerder ten gunste van haar van het beleid had moeten afwijken. De rechtbank merkt nog op dat 8FM in Tilburg op 23 januari 1998 op de kabel gekomen. Daaruit kan worden vastgesteld dat ook 8FM haar activiteiten reeds langere tijd op dit verzorgingsgebied heeft gericht.
Mercurius
Mercurius, die uitzendt op de frequentie 106.1 Leeuwarden, heeft bezwaar gemaakt tegen de toewijzing van de frequenties 91.2 Leeuwarden, 96.6 Leeuwarden en 103.3 Leeuwarden aan respectievelijk Rebecca, Mediad en Happy.
Uit de door OLON in februari 1998 gehouden enquête blijkt niet van verzorgingsproblemen van Mercurius. Hiervoor is al overwogen dat verweerder op die gegevens heeft mogen afgaan. Daaruit volgt reeds dat Mercurius niet ten onrechte niet voor toewijzing van een van de drie onderhavige frequenties in aanmerking is gebracht. Dat Mercurius thans uitzendt in mono, maakt dit niet anders.
De door Mercurius in het bezwaarschrift voorgestelde uitruil van frequenties heeft verweerder terecht als niet doelmatig gekwalificeerd.
Nu is vastgesteld dat het door Mercurius in beroep bestreden besluit op de door haar aangevoerde gronden niet kan worden aangetast, kan de rechtbank in het midden laten in hoeverre - al - deze gronden, gegeven het feit dat Mercurius zelf geen aanvraag heeft gedaan, in beroep konden worden aangevoerd.
SLOH
SLOH, die uitzendt op de frequentie 105.1 Haarlem, heeft bezwaar gemaakt tegen de toewijzing van de frequenties 91.3 Haarlem en 104.3 Haarlem aan respectievelijk City en Happy.
SLOH heeft aangevoerd dat sprake is van ernstige verzorgingsproblemen. Enerzijds wordt storing ondervonden van andere zenders. Anderzijds is de huidige frequentie ontoereikend voor het realiseren van volledige dekking in haar verzorgingsgebied (Haarlem, Haarlemmerliede en Spaarnwoude). Om die reden had, gelet op het wettelijke voorkeursrecht, ten minste een van de beschikbare frequenties met de opstelplaats Haarlem aan haar moeten worden toegewezen.
De rechtbank onderschrijft hetgeen verweerder in het door SLOH in beroep bestreden besluit terzake heeft overwogen. Gelet op de overspill die het gevolg zou zijn van de voor de inzet van de onderhavige frequenties ten behoeve van SLOH noodzakelijke substantiële reductie van het vermogen, heeft verweerder toewijzing van die frequenties als niet doelmatig kunnen aanmerken. Bovendien heeft verweerder twee alternatieve oplossingen voorgesteld - verplaatsing van de zendmast en inzet van een tweede frequentie - waarvan SLOH niet, althans onvoldoende, heeft weersproken dat dit op zichzelf adequate oplossingen voor het wegnemen van haar verzorgingsproblemen zouden zijn. Dat SLOH niet in staat is de financiële consequenties daarvan voor haar rekening te nemen maakt, nu niet is gebleken dat het hier gaat om onevenredig hoge kosten, niet dat de voorgestelde alternatieve oplossingen niet adequaat zouden zijn.
Nu is vastgesteld dat het door SLOH in beroep bestreden besluit op de door haar aangevoerde gronden niet kan worden aangetast, kan de rechtbank in het midden laten in hoeverre - al - deze gronden, gegeven het feit dat SLOH zelf geen aanvraag heeft gedaan, in beroep konden worden aangevoerd.
2.8. Algemene slotoverwegingen
Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de door eisers aangevoerde grieven geen doel treffen.
Nu ook overigens - en binnen de grenzen van artikel 8:69, eerste en tweede lid, van de Awb - niet is gebleken van strijd met enige geschreven of ongeschreven rechtsregel of enig algemeen rechtsbeginsel, kunnen de beslissingen op bezwaar van 2 februari 1999 en 2 december 1999 in rechte standhouden en dienen de beroepen ongegrond te worden verklaard.
Nu de beroepen ongegrond dienen te worden verklaard is, gelet op artikel 8:73, eerste lid, van de Awb, toewijzing van de door enkele eisers gedane verzoeken om veroordeling tot schadevergoeding niet aan de orde.
Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.
Gelet op het voorgaande wordt als volgt beslist.
3. Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart de beroepen ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. drs. Th.G.M. Simons als voorzitter en mr. L.C.P. Goossens en mr. E.I. van den Bos-Boomsma als leden.
De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. A. Gerbrandy als griffier, uitgesproken in het openbaar op 2 april 2001.
De griffier: De voorzitter:
Afschrift verzonden op:
Een belanghebbende - waaronder in elk geval eisers worden begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.