Uitspraak
RECHTBANK TE ROTTERDAM
Voorzieningenrechter
Reg.nrs.: VTELEC 02/1169, 02/1319, 02/1362, 02/1363, 02/1434, 02/1498, 02/1504 t/m 02/1508, 02/1511, 02/1513, 02/1595 t/m 02/1601, 02/1618, 02/1644 en 02/1654 t/m 02/1675-SIMO.
Uitspraak
naar aanleiding van de verzoeken om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht in verband met de procedures tussen
1. Vereniging Veronica, de commanditaire vennootschap Kink FM en Veronica Radio B.V., gevestigd te Hilversum, verzoeksters (hierna gezamenlijk ook: Veronica) (reg.nrs. VTELEC 02/1169, 02/1319, 02/1498, 02/1504 t/m 02/1508, 02/1511 en 02/1513-SIMO);
gemachtigde mr. W.G.B. van de Ven, advocaat te Amsterdam,
2. Nederlandse Radio Groep B.V., gevestigd te Amsterdam, verzoekster (hierna: NRG) (reg.nrs. VTELEC 02/1362, 02/1363, 02/1595 t/m 02/1601-SIMO),
gemachtigde mr. J.A. Schaap, advocaat te Amsterdam;
3. Radio London B.V., gevestigd te Hoofddorp, verzoekster (hierna: Radio London) (reg.nr. VTELEC 02/1434-SIMO),
gemachtigde mr. N.M. Don, advocaat te Amsterdam;
4. I.D.&T. Radio B.V., gevestigd te Amsterdam, verzoekster (hierna: I.D.&T.) (regnr. VTELEC 02/1644-SIMO),
gemachtigde mr. H.J. Breeman, advocaat te Rotterdam;
5. WLON Ltd., gevestigd te Londen, verzoekster (hierna: WLON) (reg.nr. VTELEC 02/1618-SIMO), gemachtigden mr. D.E. Boselie en mr. M.T.C.A. Smets, beiden advocaat te Den Haag;
6. Distrined B.V., gevestigd te Hilversum, verzoekster (hierna: Distrined) (reg.nrs. VTELEC 02/1654 t/m 02/1675-SIMO),
gemachtigde mr. J.A. Resink, advocaat te Amsterdam,
en
1. de staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat, verweerder I,
gemachtigden mr. A.B. van Rijn en mr. A.J. Boorsma, beiden advocaat te Den Haag;
2.. de staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen, verweerder II,
gemachtigden mr. A.B. van Rijn en mr. A.J. Boorsma,
met als derden-partijen:
1. Vrije Radio Omroep Nederland B.V., gevestigd te Hilversum (hierna: VRON),
gemachtigde mr. A.J.H.W.M. Versteeg, advocaat te Amsterdam;
2. Sky Radio Ltd., gevestigd te Londen (hierna: Sky Radio),
gemachtigden mr. E.J. Dommering en mr. M.I. Lindenkamp, beiden advocaat te Amsterdam;
3. Classic FM Plc., gevestigd te Londen (hierna: Classic FM),
gemachtigden mr. E.J. Dommering en mr. M.I. Lindenkamp;
4. Publimusic B.V., gevestigd te Hilversum (hierna: Publimusic),
gemachtigde mr. M.B.W. Biesheuvel, advocaat te Den Haag;
5. Arrow Classic Rock Radio B.V., gevestigd te Den Haag (hierna: Arrow),
gemachtigde mr. M. Bunders, advocaat te Amsterdam;
6. Jazz Radio B.V., gevestigd te Amsterdam (hierna: Jazz Radio),
gemachtigde mr. P.A. Ruig, advocaat te Den Haag;
7. Yorin FM B.V., als rechtsopvolgster van Northsea Media Network B.V., gevestigd te Hilversum (hierna: Yorin),
gemachtigde mr. M. de Rijke, advocaat te Den Haag;
8. Wegener Radio en Televisie B.V., gevestigd te Amsterdam (hierna: Wegener),
gemachtigde mr. R.P.J. Ribbert, advocaat te Amsterdam;
9. Nederlandse Omroep Stichting, gevestigd te Hilversum (hierna: NOS),
gemachtigde mr. R.A. Vecht, werkzaam bij de NOS.
1. Ontstaan en loop van de procedures
Bij brief van 22 februari 2002 heeft Veronica verweerder I verzocht:
“1. binnen een week (…) een besluit te nemen omtrent de wijze van verdeling van alle commerciële radiofrequenties, begrepen in zero base, op basis waarvan uiteindelijk voor 1 september 2002 vergunningen kunnen worden verleend voor de duur van acht jaar;
2. geen nadere uitvoering te geven aan de in de brief van 1 februari 2002 aangekondigde tijdelijke herverdeling (en met name de daarin aangekondigde, ten onrechte als “verlenging” aangeduide toekenning aan bestaande FM-vergunninghouders van zero base-kavels, waardoor zij bovenop de nu gebruikte frequenties nog eens extra frequentie-ruimte in de schoot krijgen geworpen die aldus niet voor verlening aan nieuwkomers beschikbaar komt) (…)”.
Bij besluit van 5 april 2002 heeft verweerder I het verzoek van Veronica tot het doen van een daartoe strekkende bekendmaking als bedoeld in artikel 3, eerste en derde lid, van het Frequentiebesluit afgewezen.
Tegen het besluit van 5 april 2002 heeft Veronica bezwaar gemaakt; voorts heeft zij verzocht terzake een voorlopige voorziening te treffen.
Veronica heeft beroep ingesteld tegen het niet tijdig nemen door verweerder I van een beslissing op het bezwaar tegen het besluit 5 april 2002; voorts heeft zij verzocht terzake een voorlopige voorziening te treffen.
Verweerder II heeft op 6 mei 2002 vastgesteld de Regeling aanvraag en vergelijkende toets commerciële radio-omroep (hierna: de Regeling), bekendgemaakt in de Staatscourant van 15 mei 2002 (nr. 90).
Tegen artikel 24 van Pro de Regeling heeft NRG bezwaar gemaakt; voorts heeft zij verzocht terzake een voorlopige voorziening te treffen.
Bij besluit van 8 mei 2002, eveneens bekendgemaakt in de Staatscourant van 15 mei 2002 (nr. 90), heeft verweerder I een bekendmaking als bedoeld in artikel 3, eerste en derde lid, van het Frequentiebesluit gedaan.
Tegen het besluit van 8 mei 2002 hebben Veronica, NRG, Radio London, I.D.&T., WLON en Distrined bezwaar gemaakt; voorts hebben zij verzocht terzake een voorlopige voorziening te treffen.
Bij besluiten van 15 mei 2002, bekendgemaakt op die datum, heeft verweerder I de vergunningen voor het gebruik van FM-(ether)frequenties van VRON, Sky Radio, Classic FM, Publimusic, Yorin, Wegener en Jazz Radio en de vergunningen voor het gebruik van AM-frequenties van Arrow en Radio London (landelijke commerciële radio-omroepen), alsmede de vergunningen voor het gebruik van FM- dan wel AM-frequenties van Achterhoek Media Groep B.V., Betaco B.V., Telecom Vision International B.V. (als rechtsopvolgster van Hot Radio B.V.), Omroepvereniging Veendam, Quality Radio B.V., de commanditaire vennootschap Rebecca Radio, Stichting Commerciële Omroep Exploitatie Zuid-Holland, Stichting Jongerenradio Airpeace, Stichting Radika, Sun FM B.V., Visie Marketing en Media B.V, en Young City Media B.V. (niet-landelijke commerciële radio-omroepen) verlengd tot 1 september 2003.
Tegen de besluiten van 15 mei 2002 tot verlenging van de vergunningen van de landelijke commerciële omroepen hebben Veronica, NRG en Distrined bezwaar gemaakt; voorts hebben zij verzocht terzake een voorlopige voorziening te treffen. Distrined heeft tevens bezwaar gemaakt tegen de besluiten van 15 mei 2002 tot verlenging van de vergunningen van de niet-landelijke commerciële omroepen; voorts heeft zij verzocht terzake een voorlopige voorziening te treffen.
Daartoe door de voorzieningenrechter in de gelegenheid gesteld hebben de landelijke commerciële omroepen VRON, Sky Radio, Classic FM, Publimusic, Arrow, Jazz Radio, Yorin en Wegener, alsmede de NOS, als partij aan de desbetreffende gedingen deelgenomen. De overige commerciële omroepen waarvan bij besluit van 15 mei 2002 de vergunningen zijn verlengd, hebben geen gebruik gemaakt van de gelegenheid om als partij aan de desbetreffende gedingen deel te nemen.
De voorzieningenrechter heeft de onderhavige zaken en de zaken met de reg.nrs. VTELEC 02/1443 e.a., 02/1479 en 02/1480, 02/1519 en 02/1520, 02/1603 en 02/1641 t/m 02/1643-SIMO ter behandeling gevoegd.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 3 juli 2002. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden, met dien verstande dat Arrow zich heeft laten vertegenwoordigen door mr. M.B.W. Biesheuvel. De gemachtigden van verweerders hebben zich laten bijstaan door J.T.M. Derksen, werkzaam bij verweerder I, en mr. J.J.M. Stevens, werkzaam bij verweerder II.
Na de sluiting van het onderzoek ter zitting heeft de voorzieningenrechter de behandeling van de gevoegde zaken gedeeltelijk gesplitst. In de overige zaken wordt eveneens heden uitspraak gedaan.
2. Overwegingen
2.1. Algemeen
Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Voorzover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van (de) bestreden besluiten wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissingen op bezwaar of (eventueel) in de hoofdzaak.
2.2. Wettelijk kader
Ingevolge artikel 3.3, eerste lid, van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) is voor het gebruik van frequentieruimte een vergunning vereist van de minister van Verkeer en Waterstaat (hierna: de minister), welke op aanvraag kan worden verleend.
Artikel 3.3, tweede lid, eerste en tweede volzin, van de Tw luidt:
“Vergunningen voor het gebruik van frequentieruimte ten behoeve van de uitvoering van vitale overheidstaken, van het verzorgen van taken op het terrein van de publieke omroep bedoeld in artikel 1, onder t, van de Mediawet, of ter uitvoering van een wettelijk voorschrift worden bij voorrang verleend. Onverminderd het derde lid bepaalt Onze Minister, in overeenstemming met het gevoelen van de ministerraad, in hoeverre en in welke omvang vergunningen voor het gebruik van frequentieruimte anders dan voor de uitvoering van de in artikel 13c, eerste lid, van de Mediawet genoemde taak van de publieke omroep bij voorrang worden verleend.”
Artikel 3.3, derde lid, aanhef en onder a en d, van de Tw luidt:
“Bij het verlenen van vergunningen voor het gebruik van frequentieruimte op het terrein van de publieke omroep wordt het navolgende in acht genomen:
a. voor ieder programmanet als bedoeld in artikel 40, eerste en derde lid van de Mediawet, wordt ten minste een vergunning verleend op zodanige wijze dat een landelijk bereik van het programma mogelijk is en rekening wordt gehouden met artikel 16 van Pro de Mediawet;
(…)
d. aan iedere instelling die op grond van de Mediawet voor lokale omroep zendtijd heeft gekregen, zal, onverminderd artikel 3.6, ten behoeve van de uitzending van haar radioprogramma vergunning voor het gebruik van frequentieruimte worden verleend voor een bereik dat ten minste gelijk is aan het verzorgingsgebied van het programma, voorzover dit technisch mogelijk is, en een doelmatig gebruik van het frequentiespectrum zich daartegen niet verzet."
Artikel 3.3, vierde lid, van de Tw luidt:
“De verlening van vergunningen in andere gevallen dan bedoeld in het tweede lid geschiedt:
a. op volgorde van binnenkomst van de aanvragen;
b. door middel van een vergelijkende toets, al dan niet met inbegrip van een financieel bod, of
c. door middel van een veiling.”
Artikel 3.3, vijfde lid, van de Tw luidt:
“5. De keuze voor de toepassing van een van de procedures, bedoeld in het vierde lid, geschiedt door Onze Minister, met dien verstande dat voorzover het de verlening van vergunningen voor het gebruik van frequentieruimte door of ten behoeve van commerciële omroepinstellingen als bedoeld in artikel 1, onder dd, van de Mediawet betreft, de keuze geschiedt door Onze Minister in overeenstemming met Onze Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen. Daarbij wordt, met inachtneming van het frequentieplan en het beginsel van non-discriminatie, tevens nader de bestemming van de frequentieruimte bepaald waarop de keuze betrekking heeft.”
Artikel 3.3, negende lid, van de Tw luidt:
“Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden, met inachtneming van Richtlijn nr. 97/13/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 10 april 1997 betreffende een gemeenschappelijk kader voor algemene machtigingen en individuele vergunningen op het gebied van telecommunicatiediensten (PbEG L 117), regels gesteld terzake van de verlening, wijziging en verlenging van vergunningen. Deze regels hebben in elk geval betrekking op:
a. de eisen die, voorafgaande aan een van de procedures, bedoeld in het vierde lid, aan een aanvrager worden gesteld om in aanmerking te komen voor een vergunning,
b. de toepassing en uitvoering van de procedures, bedoeld in het vierde lid, en
c. de criteria die worden toegepast bij een vergelijkende toets als bedoeld in het vierde lid, onder b.”
Ingevolge artikel 3.3, tiende lid (tot 26 juli 2001: achtste lid), van de Tw wordt de vergunning verleend voor een bij die vergunning te bepalen termijn en kan zij worden verlengd met een door de minister te bepalen termijn.
Op grond van artikel 3.5, eerste lid, tweede volzin, van de Tw kunnen aan een vergunning voorschriften worden verbonden. Op grond van artikel 3.5, derde lid, van de Tw kunnen daaromtrent bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regels worden gesteld.
Artikel 3 van Pro het Frequentiebesluit luidt:
“1. De procedure voor het verlenen van een vergunning die door middel van een veiling of een vergelijkende toets zal worden verleend, vangt aan op een door Onze Minister te bepalen tijdstip. Hiervan wordt in de Staatscourant mededeling gedaan alsmede van het besluit van Onze Minister welke van beide procedures zal worden toegepast.
2. Ten aanzien van het in het eerste lid bedoelde besluit tot vaststelling van de procedure door middel waarvan een vergunning voor het gebruik van frequentieruimte zal worden verleend, geldt dat de procedure van vergelijkende toets slechts wordt toegepast indien het algemeen maatschappelijk, cultureel of economisch belang dit vordert.
3. De in het eerste lid bedoelde bekendmaking houdt tevens een beschrijving in van de frequentieruimte waarop de te verlenen vergunning betrekking heeft, alsmede, in het geval de verlening geschiedt door middel van een veiling, de periode waarin de veiling plaatsvindt en de aan de vergunning te verbinden voorschriften en beperkingen.”
Ingevolge artikel 4, eerste lid, van het Frequentiebesluit worden bij ministeriële regeling regels gesteld omtrent de indiening van de aanvraag om een vergunning en omtrent de inhoud van de aanvragen en de daarbij over te leggen gegevens, welke regels per te verlenen vergunning kunnen verschillen.
Ingevolge artikel 6, eerste lid, van het Frequentiebesluit worden tot de veiling en de vergelijkende toets slechts toegelaten aanvragers die voldoen aan bij ministeriële regeling te stellen eisen, welke eisen per te verlenen vergunning kunnen verschillen.
Ingevolge artikel 8, eerste lid, van het Frequentiebesluit worden bij ministeriële regeling in het kader van de behandeling van een aanvraag om een vergunning regels gesteld omtrent de wijze waarop de veiling of de vergelijkende toets plaatsvindt, waarbij deze regeling per te verlenen vergunning kan verschillen. Op grond van artikel 8, derde lid, van het Frequentiebesluit hebben deze regels in het geval van een vergelijkende toets in elk geval betrekking op de gegevens die in de vergelijkende toets worden betrokken ter beoordeling van de kwaliteit van de aanvraag en de aanvrager.
Artikel 9 van Pro het Frequentiebesluit luidt:
“1. Onze Minister kan een vergunning die is verleend door middel van een veiling of een vergelijkende toets niet verlengen, tenzij het algemeen maatschappelijk, cultureel of economisch belang verlenging naar het oordeel van Onze Minister vordert en de vergunninghouder uiterlijk een jaar, doch niet eerder dan twee jaar voor het tijdstip waarop de periode waarvoor de vergunning is verleend, is verstreken, schriftelijk om verlenging heeft verzocht.
2. Indien de vergunning betrekking heeft op frequentieruimte bestemd voor de categorie commerciële omroep besluit Onze Minister over een verzoek tot verlenging als bedoeld in het eerste lid, niet dan in overeenstemming met Onze Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen.
3. In het geval een vergunning wordt verlengd kunnen de aan de vergunning verbonden voorschriften en beperkingen worden gewijzigd en kunnen nieuwe voorschriften en beperkingen aan de vergunning worden toegevoegd.”
Artikel 16, aanhef en onder b, van het Frequentiebesluit luidt:
“De in het belang van een goede verdeling alsmede een ordelijk en doelmatig gebruik van frequentieruimte aan een vergunning te verbinden voorschriften en beperkingen kunnen slechts betrekking hebben op:
(…)
b. het doelmatig gebruik van de toegewezen frequentieruimte.”
Op grond van artikel 20.3, eerste lid, van de Tw wordt een machtiging die is verleend krachtens artikel 17, eerste lid, van de Wet op de telecommunicatievoorzieningen (hierna: WTV) gelijkgesteld met een vergunning verleend krachtens artikel 3.3, eerste lid, van de Tw.
2.3. Feiten en standpunten van partijen
Het kabinet is – al sedert in elk geval 1997 – voornemens over te gaan tot een integrale herverdeling van het frequentiespectrum voor de publieke en de commerciële radio-omroep (veelal aangeduid als zero base). Wat de (her)verdeling van de etherfrequenties voor de commerciële omroep betreft, is daarbij steeds uitgangspunt geweest dat zulks door middel van een veiling zal geschieden.
In 1997 heeft een tussentijdse verdeling plaatsgevonden van frequenties bestemd voor de landelijke commerciële omroepen en in 1998 voor de niet-landelijke commerciële omroepen (veelal aangeduid als pakket I, respectievelijk pakket II). Daarbij heeft het kabinet telkens kenbaar gemaakt dat voorafgaand aan zero base geen verdere tussentijdse verdelingen van frequenties meer zouden plaatsvinden.
VRON, Sky Radio, Classic FM, Publimusic, Arrow, Jazz Radio, Yorin en Wegener verzorgen, met gebruikmaking van de aan hen in het kader van pakket I krachtens artikel 17, eerste lid, van de WTV voor de periode tot 1 september 2000 verleende (dan wel verlengde) machtigingen (die thans ingevolge artikel 20.3, eerste lid, van de Tw worden gelijkgesteld met een vergunning verleend krachtens artikel 3.3, eerste lid, van de Tw) de volgende landelijke commerciële radioprogramma’s: VRON: Radio 538; Sky Radio: Sky Radio; Classic FM: Classic FM; Publimusic: Noordzee FM; Arrow: Arrow Classic Rock; Jazz Radio: (thans) Business Nieuws Radio; Yorin: Yorin FM; Wegener: Radio 10 FM.
De implementatie van zero base was aanvankelijk voorzien per 1 september 1999. Door oorzaken van in overwegende mate technische aard is de implementatietermijn enkele malen opgeschoven.
In verband daarmee heeft verweerder I de in het kader van pakket I en pakket II verleende dan wel verlengde vergunningen met toepassing van artikel 9 van Pro het Frequentiebesluit en artikel 3.3, achtste lid (oud), van de Tw verlengd tot 1 september 2001 of zoveel eerder als de nieuwe verdeling van frequenties wordt geïmplementeerd.
Bij brief van 2 februari 2001 heeft het kabinet de Tweede Kamer bericht dat de (afronding van de) veiling was voorzien in september 2001 en de (afronding van de) implementatie omstreeks januari 2002. Vervolgens is tussen het kabinet en de Tweede Kamer een discussie ontstaan over – onder meer – het verdelingsmechanisme, welke heeft geleid tot de instelling van de zogenoemde commissie-Bouw. Bij brief van 23 maart 2001 heeft het kabinet het rapport van de commissie-Bouw en het kabinetsstandpunt daaromtrent aan de Tweede Kamer aangeboden. Daarbij is vermeld dat indien uitvoering van de voorstellen van de commissie-Bouw op onoverkomelijke problemen zou blijken te stuiten, het kabinet zou terugvallen op de oorspronkelijke keuze voor verdeling door middel van een veiling.
Op 26 juni 2001 heeft het kabinet de Tweede Kamer bericht dat inderdaad moet worden vastgehouden aan een veiling als verdelingsmechanisme. Daarbij is, in algemene termen, tevens aangegeven dat het in de brief van 2 februari 2001 opgenomen tijdschema (verder) onder druk is komen te staan. Op 4 en 5 juli 2001 heeft overleg plaatsgevonden tussen het kabinet en de Tweede Kamer. Bij die gelegenheid is de – aldus aangeduide – motie-Wagenaar aanvaard, waarin het kabinet wordt verzocht de technische en juridische merites in kaart te brengen van de mogelijkheden tot verdeling door middel van een vergelijkende toets waarbij soortgelijke criteria als bij de verdeling van pakket II worden gehanteerd, alsmede zorg wordt gedragen voor diversiteit door middel van – kort gezegd – compartimentering van enkele kavels (nieuws, klassiek, Nederlands(talig) product).
In verband daarmee heeft verweerder I de in het kader van pakket I en pakket II verleende dan wel verlengde vergunningen met toepassing van artikel 9 van Pro het Frequentiebesluit en artikel 3.3, tiende lid, van de Tw opnieuw verlengd, ditmaal tot 1 september 2002.
Bij brief van 31 augustus 2001 heeft het kabinet aan de motie-Wagenaar uitvoering gegeven. In die brief concludeert het kabinet dat een vergelijkende toets met soortgelijke criteria als bij de verdeling van pakket II niet mogelijk is. De gewenste compartimentering staat daar los van en kan zowel bij een veiling als bij een vergelijkende toets worden toegepast. Een breder opgezette vergelijkende toets met toepassing van inhoudelijke/kwalitatieve criteria acht het kabinet op zichzelf wel mogelijk, maar niet wenselijk. Het kabinet houdt daarom vast aan een veiling als verdelingsmechanisme, waarbij het kabinet ervan uitgaat dat de implementatie per 1 september 2002 wordt afgerond.
Ter zitting van 24 oktober 2001 in het kader van de behandeling van de zaak met het reg.nr. VTELEC 01/2232-SIMO en ter zitting van 1 november 2001 in het kader van de behandeling van de zaak met het reg.nr. VTELEC 01/2318-SIMO heeft verweerder I ten overstaan van de president van deze rechtbank verklaard dat het streven was om in januari 2002 een besluit op grond van artikel 3, eerste en derde lid, van het Frequentiebesluit te nemen, waarna de veiling in mei/juni 2002 haar beslag zou kunnen krijgen. Vervolgens zou vanaf september 2002 de implementatie een aanvang kunnen nemen. De afronding van de – gefaseerde – implementatie was voorzien tegen het einde van 2002. Verweerder I achtte dit door hem gepresenteerde tijdschema zowel uit organisatorisch als uit technisch oogpunt goed haalbaar. Verweerder I heeft verder aangegeven dat ervan kon worden uitgegaan dat de internationale coördinatie van de zero base-frequenties tegen het einde van 2001 zou zijn voltooid.
Bij brief van 1 februari 2002 heeft het kabinet de Tweede Kamer bericht dat er thans geen beletselen van technische aard meer zijn om tot een (her)verdeling van de zero base-frequenties over te gaan. Het kabinet heeft in die brief voorts kenbaar gemaakt dat inmiddels is gekozen voor een tijdelijke verdeling voor de periode van 1 september 2002 tot 1 september 2003. Daarbij zijn uit de zero base-frequenties ten behoeve van de landelijke commerciële omroep negen kavels met FM-frequenties en vijf kavels met AM-frequenties samengesteld en ten behoeve van de niet-landelijke commerciële omroep 32 kavels met FM-frequenties en zeven kavels met AM-frequenties. De tijdelijke verdeling zal allereerst inhouden dat de vergunningen van de zittende partijen opnieuw worden verlengd, ditmaal tot 1 september 2003, en wel in de vorm van een tijdelijke vergunning voor een van de zero base-kavels, waarvan zoveel als mogelijk is de kernfrequenties van de huidige FM-pakketten deel uitmaken. De daarna resterende kavels zullen in het kader van de tijdelijke verdeling door middel van een voor tijdelijk gebruik ingerichte vergelijkende toets worden toegekend. Vóór afloop van de termijn van de nieuwe tijdelijke vergunningen zal een definitieve verdeling voor de duur van acht jaar moeten plaatsvinden, die zal ingaan per 1 september 2003. Het wordt aan het nieuwe kabinet overgelaten te besluiten omtrent het verdelingsmechanisme.
Op 22 februari 2002 heeft Veronica het in rubriek 1 van deze uitspraak weergegeven verzoek gedaan.
Ter uitvoering van de in de brief van 1 februari 2002 neergelegde keuze heeft verweerder I op 8 mei 2002 een bekendmaking als bedoeld in artikel 3, eerste en derde lid, van het Frequentiebesluit gedaan. Daarbij is mededeling gedaan van het besluit dat voor de verlening van vergunningen voor het gebruik van frequentieruimte ten behoeve van de commerciële radio-omroep de procedure van vergelijkende toets zal worden toegepast en is tevens medegedeeld dat deze procedure aanvangt op 17 mei 2002 om 09.00 uur. Voorts is daarbij een beschrijving gegeven van de frequentieruimte waarop de te verlenen vergunningen betrekking hebben, is – gelet op artikel 3.3, vijfde lid, tweede volzin, van de Tw – de nadere bestemming van de onderscheiden kavels (landelijke dan wel niet-landelijke commerciële omroep) aangegeven en is verwezen naar de aan de vergunningen te verbinden voorschriften en beperkingen. Voor deze verdeling zijn aldus voor de landelijke commerciële omroep beschikbaar twee zero base-kavels met FM-frequenties en twee – plus eventueel nog twee – met AM-frequenties, en voor de niet-landelijke commerciële omroep 32 zero base-kavels met FM-frequenties en twee – plus eventueel nog drie – met AM-frequenties.
Verweerder II heeft op 6 mei 2002 vastgesteld de op de artikelen 4, eerste lid, 6, eerste lid, 8, eerste (en, naar het de voorzieningenrechter voorkomt, derde) lid, van het Frequentiebesluit gebaseerde Regeling. Blijkens de considerans houdt de Regeling in “regels inzake de aanvraag van vergunningen en de uitvoering van de vergelijkende toets voor het gebruik van frequentieruimte voor de commerciële radio-omroep gedurende een beperkte periode”. In artikel 27, eerste lid, van de Regeling is bepaald dat de vergunningen worden verleend voor de duur van één jaar (dat wil zeggen van 1 september 2002 tot 1 september 2003). In artikel 24 van Pro de Regeling zijn de criteria neergelegd die zullen worden toegepast bij de beoordeling van de kwaliteit van de aanvraag en de aanvrager.
Bij besluiten van 15 mei 2002 heeft verweerder I met toepassing van artikel 9 van Pro het Frequentiebesluit en artikel 3.3, tiende lid, van de Tw de vergunningen van de in rubriek 1 van deze uitspraak vermelde landelijke en niet-landelijke commerciële omroepen verlengd tot 1 september 2003. De besluiten houden ten materiële in dat de betrokken omroepen voor de periode van 1 september 2002 tot 1 september 2003 de beschikking krijgen over een van de zero base-kavels. Voor VRON, Sky Radio, Classic FM, Publimusic, Jazz Radio, Yorin en Wegener betekent dit dat elk van hen de beschikking krijgt over een van de (in totaal negen) zero base-kavels met FM-frequenties ten behoeve van de landelijke commerciële omroep.
De vergunningen van de niet-landelijke commerciële omroepen Update B.V., Hindoestaanse Omroep Stichting en de vennootschap onder firma Regio Radio & TV zijn eerst bij besluiten van 10 juni 2002 op overeenkomstige wijze verlengd. Ten aanzien van de verlenging van de vergunning van de niet-landelijke commerciële omroep Commerciële Radio Regio Noord-Holland Noord B.V. was ten tijde van het onderzoek ter zitting nog geen besluit genomen.
Verzoeksters, alle (potentiële) nieuwkomers in de landelijke (FM-)ether, zijn – kort weergegeven – van mening dat verweerders onrechtmatig handelen door thans niet tot een algehele en langjarige verdeling van de in Nederland voor de commerciële omroep beschikbare frequentieruimte over te gaan, en dat een tijdelijke verdeling (door middel van de procedure van vergelijkende toets) voor de duur van één jaar van slechts een beperkt aantal van de beschikbare kavels onder gelijktijdige toekenning van een substantieel aantal van de beschikbare kavels aan de zittende partijen, zich niet verdraagt met (het stelsel van) de Tw en het Frequentiebesluit. Verzoeksters hebben hun stellingen met een groot aantal argumenten van juridische en feitelijke aard onderbouwd.
Verweerders hebben de in de brief van 1 februari 2002 neergelegde keuze verdedigd.
VRON, Sky Radio, Classic FM, Publimusic, Arrow, Jazz Radio, Yorin en Wegener hebben verweerders daarin gesteund.
2.4. Beoordeling
2.4.1 Preliminaire vragen
Van de zijde van VRON is ter zitting aan de orde gesteld of het belang van Vereniging Veronica, daar waar zij heeft aangegeven tevens op te treden in haar hoedanigheid van beherend vennoot van de commanditaire vennootschap Kink FM, wel rechtstreeks bij de besluiten van 5 april 2002, 8 mei 2002 en 15 mei 2002 is betrokken, en of de commanditaire vennootschap Kink FM niet zelf een rechtsmiddel had moeten aanwenden. In het verlengde daarvan is aan de orde gesteld of het belang van Vereniging Veronica als zodanig wel rechtstreeks bij die besluiten is betrokken.
Op grond van de overeenkomst waarbij de commanditaire vennootschap Kink FM is aangegaan, neemt de voorzieningenrechter voorshands aan dat Vereniging Veronica bevoegd is de commanditaire vennootschap Kink FM te vertegenwoordigen. Om die reden merkt de voorzieningenrechter (ook) de commanditaire vennootschap Kink FM als verzoekster aan. De voorzieningenrechter neemt voorshands tevens aan dat het belang van Vereniging Veronica als zodanig rechtstreeks bij de besluiten van 5 april 2002, 8 mei 2002 en 15 mei 2002 is betrokken. Zo het voorgaande al anders zou zijn, moet worden vastgesteld dat Veronica Radio B.V. in elk geval onbetwistbaar belanghebbende is bij die besluiten.
Met betrekking tot de, gelet op de artikelen 3:40 en 6:8, eerste lid, van de Awb ambtshalve te stellen en te beantwoorden, vraag of het besluit van 5 april 2002 wel op de voorschreven wijze is bekendgemaakt, overweegt de voorzieningenrechter het volgende.
Verweerder heeft bij brief van 5 april 2002 afwijzend beslist op het verzoek van Veronica om een bekendmaking als bedoeld in artikel 3, eerste en derde lid, van het Frequentiebesluit te doen. Een dergelijk besluit is een besluit van algemene strekking, niet zijnde een algemeen verbindend voorschrift. Om die reden is de in de brief van 5 april 2002 neergelegde afwijzing van de aanvraag van Veronica niet een besluit in de zin van artikel 1:3 van Pro de Awb (vgl. artikel 1:3, tweede lid, van de Awb). Gelet op artikel 6:2, aanhef en onder a, van de Awb wordt deze schriftelijke weigering een besluit te nemen voor de toepassing van wettelijke voorschriften over bezwaar en beroep echter met een besluit gelijkgesteld. De Awb bevat geen voorschriften omtrent de bekendmaking van een afwijzende beslissing op een aanvraag tot het nemen van een besluit van algemene strekking. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter ligt het in de rede in een dergelijk geval artikel 3:41 van Pro de Awb van overeenkomstige toepassing te achten. Nu het besluit van 5 april 2002 op die datum is toegezonden aan Veronica, is in de artikelen 3:40 en 6:8, eerste lid, van de Awb geen beletsel gelegen om het daartegen gerichte bezwaar van Veronica ontvankelijk te achten.
2.4.2 Ten aanzien van de besluiten van 5 april 2002, 8 mei 2002 en 15 mei 2002
De voorzieningenrechter zal allereerst de rechtmatigheid van de besluiten van 15 mei 2002 beoordelen.
In dat verband dient ten eerste te worden bezien of, voorzover bij die besluiten andere (in het bijzonder: meer) frequentieruimte is toegekend dan bij de oorspronkelijke (verlengde) vergunningen, wel sprake is van verlengingen, hetgeen door Veronica, NRG en Distrined is betwist.
Verweerder I heeft zich op het standpunt gesteld dat in het stelsel van de Tw en het Frequentiebesluit vergunning wordt verleend voor het gebruik van frequentieruimte in het algemeen en dat de toewijzing van de – concrete – frequentieruimte die door een bepaalde vergunninghouder mag worden gebruikt, deel uitmaakt van de aan de betrokken vergunning te verbinden voorschriften. Verweerder I ziet de onderhavige verlengingen, waarbij feitelijk zero base-kavels zijn toegekend (die weliswaar zoveel mogelijk zijn geclusterd rond de kernfrequenties van de oorspronkelijke vergunningen, doch daaraan niet gelijk zijn en bovendien voorzover het de zittende landelijke commerciële omroepen betreft aanmerkelijk meer frequentieruimte omvatten dan de oorspronkelijke vergunningen), dan ook als een wijziging – met toepassing van artikel 9, derde lid, van het Frequentiebesluit – van de aan de oorspronkelijke vergunningen verbonden voorschriften en derhalve niet als het (in zoverre) verlenen van nieuwe vergunningen.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat niet kan worden volgehouden dat bij het verlenen van een vergunning voor het gebruik van frequentieruimte slechts het gebruik van frequentieruimte in algemene zin wordt vergund en niet de concrete frequentieruimte (de frequenties). Integendeel moet worden aangenomen dat de concrete frequentieruimte juist het object van de vergunning is. De voorzieningenrechter vindt voor dit oordeel ook uitdrukkelijk steun in de artikelen 3, derde lid, en 16, aanhef en onder b, van het Frequentiebesluit. In artikel 3, derde lid, van het Frequentiebesluit is aangegeven dat de bekendmaking, bedoeld in artikel 3, eerste lid, van het Frequentiebesluit, een beschrijving inhoudt van de frequentieruimte waarop een te verlenen vergunning betrekking heeft, alsmede de aan de vergunning te verbinden voorschriften en beperkingen. Daaruit blijkt dat de frequentieruimte niet een aan de vergunning te verbinden voorschrift is. In artikel 16 van Pro het Frequentiebesluit komt dit nog pregnanter naar voren, nu daaruit blijkt dat de aan een vergunning te verbinden voorschriften en beperkingen slechts betrekking kunnen hebben op – onder meer – het doelmatig gebruik van de toegewezen frequentieruimte. De toewijzing van frequentieruimte gaat aldus vooraf aan het opleggen van voorschriften en beperkingen. Een andere opvatting zou bovendien leiden tot een onaanvaardbare doorkruising van (het stelsel van) artikel 3.3, vierde lid, van de Tw, omdat aldus vrijvallende of nieuw beschikbaar komende frequentieruimte zou kunnen worden onttrokken aan de reguliere verdelingsmechanismen.
Hieruit volgt dat, voorzover bij de besluiten van 15 mei 2002 andere (in het bijzonder: meer) frequentieruimte is toegekend dan bij de oorspronkelijke (verlengde) vergunningen, die besluiten in bezwaar niet in stand zullen kunnen blijven.
Met betrekking tot de rechtmatigheid van de besluiten van 15 mei 2002 dient de voorzieningenrechter ten tweede te bezien of die besluiten, voorzover zij wèl kunnen aangemerkt als “echte” verlengingen, in overeenstemming zijn met artikel 9, eerste lid, van het Frequentiebesluit.
De voorzieningenrechter stelt daarbij voorop, dat de rechtbank in haar uitspraak van 5 juni 2002 (reg.nrs. TELEC 01/2005, 01/2156 t/m 01/2160 en 01/2189-SIMO) heeft geoordeeld dat de wijze waarop destijds de met vergunningen gelijkgestelde machtigingen in het kader van pakket I zijn verleend dan wel verlengd, materieel niet anders kan worden geduid dan als een vergelijkende toets, zodat artikel 9 van Pro het Frequentiebesluit met het daarbij behorende toetsingskader van toepassing is. Aan hetgeen de rechtbank daaromtrent heeft overwogen voegt de voorzieningenrechter nog toe dat uit de tekst van artikel 21, eerste lid, van het Frequentiebesluit blijkt dat – ook – de besluitgever ervan uitgaat dat onder de WTV de procedure van vergelijkende toets kon worden toegepast. Het hiervoor overwogene geldt evenzeer voor de destijds in het kader van pakket II verleende vergunningen.
Aldus dient – gelet op artikel 9, eerste lid, van het Frequentiebesluit – te worden beoordeeld of verweerder I in redelijkheid tot het oordeel heeft kunnen komen dat het algemeen maatschappelijk, cultureel of economisch belang verlenging van de onderhavige vergunningen vordert.
Daarbij is allereerst van belang dat de rechtbank in de uitspraak van 5 juni 2002 heeft geoordeeld dat zowel uit de tekst en het stelsel als uit de totstandkomingsgeschiedenis van de Tw en het Frequentiebesluit onbetwistbaar blijkt dat uitgangspunt is dat vergunningen slechts voor een beperkte duur worden verleend en in beginsel ook niet worden verlengd. Indien frequentieruimte voor de commerciële omroep vrijvalt of nieuw beschikbaar komt, geldt als hoofdregel dat deze – althans indien sprake is van schaarste – (opnieuw) wordt verdeeld, en wel door middel van een van de procedures veiling of vergelijkende toets. Verlenging is in beginsel niet mogelijk, tenzij zich een – uitzonderlijke – situatie als bedoeld in artikel 9, eerste lid, van het Frequentiebesluit voordoet. Voor toepassing van artikel 9 van Pro het Frequentiebesluit is vereist dat het algemeen maatschappelijk, cultureel of economisch belang naar het oordeel van de minister verlenging van een vergunning vordert. Er is derhalve geen sprake van twee gelijkwaardige, nevengeschikte opties, maar van een door de besluitgever uitdrukkelijk vooropgestelde hoofdregel met daarop slechts een restrictief genormeerde uitzonderingsmogelijkheid.
De keuze om tot “verlenging” van de vergunningen van de zittende partijen over te gaan, is blijkens de brief van het kabinet aan de Tweede Kamer van 1 februari 2002 uitsluitend “ingegeven door het ontbreken van overeenstemming tussen kabinet en Kamer over een definitieve oplossing”. Van de zijde van verweerders is dit ter zitting desgevraagd ook uitdrukkelijk bevestigd. Het kabinet heeft zich steeds en consequent op het standpunt gesteld dat een algehele verdeling van frequentieruimte voor de commerciële omroep na zero base dient te geschieden door middel van een veiling. In de brief van 1 februari 2002 heeft het kabinet opnieuw gesteld “het instrument van de geclausuleerde veiling nog steeds [te zien] als de beste garantie voor een transparante en non-discriminatoire systematiek voor de uitgifte van deze frequenties”. Dit standpunt van het kabinet heeft echter, uiteindelijk, toch niet de instemming van een meerderheid van de Tweede Kamer kunnen krijgen. Verweerders achten in die omstandigheid een algemeen maatschappelijk belang gelegen dat verlenging van de vergunningen (in de vorm van toekenning van zero base-kavels) vordert. Daarbij is overwogen dat aldus wordt voorkomen dat de, inmiddels voor (her)verdeling gereed liggende, zero base-frequenties in afwachting van (definitieve) besluitvorming ongebruikt zouden blijven.
De voorzieningenrechter kan verweerders daarin niet volgen. De wetgever (regering èn Staten-Generaal) heeft (in artikel 3.3, vijfde lid, van de Tw) de bevoegdheid om te beslissen over de toe te passen procedure voor het verlenen van vergunningen voor frequentieruimte uitdrukkelijk geattribueerd aan de minister (in overeenstemming met de minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen). Niet is voorzien in een instemmingsrecht of enige andere vorm van formele betrokkenheid van de Tweede Kamer. Het – politieke – feit dat de voorgenomen uitoefening van die door de wetgever aan de minister geattribueerde bevoegdheid niet de instemming van een meerderheid van de Tweede Kamer heeft, is in dit wettelijke stelsel van bevoegdheidstoedeling rechtens dan ook niet relevant en kan daarom ook niet een algemeen maatschappelijk belang (noch een algemeen cultureel of economisch belang) als bedoeld in artikel 9, eerste lid, van het Frequentiebesluit opleveren. Een dergelijke invulling van het begrip algemeen maatschappelijk belang zou er bovendien toe kunnen leiden dat bij het voortduren van een politieke impasse als de onderhavige besluitvorming omtrent de (definitieve) (her)verdeling van frequentieruimte gedurende een nog veel langere tijd uitblijft.
Hieruit volgt dat de besluiten van 15 mei 2002 ook in zoverre in bezwaar niet in stand zullen kunnen blijven, zodat er aanleiding is die besluiten te schorsen.
Hetgeen verzoeksters hebben aangevoerd ten betoge dat (enkele van) de besluiten van 15 mei 2002 ook overigens onrechtmatig zijn, kan daarmee buiten bespreking blijven.
Ten aanzien van het besluit van 8 mei 2002 moet worden vastgesteld dat de voorgenomen, voor tijdelijk gebruik ingerichte, vergelijkende toets niet los kan worden gezien van de besluiten van 15 mei 2002 tot “verlenging” van de vergunningen van de zittende partijen. Die besluiten vormen in wezen immers één geheel, ertoe strekkende dat de zero base-frequenties per 1 september 2002 kunnen worden (her)verdeeld, en kunnen daarom ook niet onafhankelijk van elkaar worden beoordeeld. Het oordeel dat de besluiten van 15 mei 2002 in bezwaar niet in stand zullen kunnen blijven, treft daarmee evenzeer de in het besluit van 8 mei 2002 neergelegde keuze voor de procedure van vergelijkende toets ter – tijdelijke – verdeling van de resterende zero base-frequenties, zodat er aanleiding is ook dat besluit te schorsen.
Al hetgeen verzoeksters hebben aangevoerd ten betoge dat het besluit van 8 mei 2002 ook overigens onrechtmatig is, kan daarmee buiten bespreking blijven.
Wel acht de voorzieningenrechter het geraden zich uit te laten over het door Distrined, naast andere bezwaren, tegen het besluit van 8 mei 2002 aangevoerde bezwaar dat ten onrechte de FM-frequentie 97.2 MHz (opstelplaats Eys) geen deel uitmaakt van de kavel A05 (een van de twee FM-kavels ten behoeve van de landelijke commerciële omroep).
Ter zitting is van de zijde van verweerder I en van de NOS verklaard dat deze frequentie (thans) is bestemd voor het repareren van een “gat” in de – op grond van artikel 3.3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Tw verplichte – landelijke dekking van het programmanet Radio 2 van de publieke omroep, en om die reden (definitief) geen deel uitmaakt van de voor de commerciële omroep beschikbare frequenties.
Met verweerder I is de voorzieningenrechter van oordeel dat een bekendmaking als bedoeld in artikel 3, eerste en derde lid, van het Frequentiebesluit niet kan worden geacht met de enkele beschrijving van de op dat moment voor verdeling (door middel van een van de procedures van veiling of vergelijkende toets) onder de commerciële omroepen beschikbare frequentieruimte, tevens in te houden een besluit tot het toekennen van de overige beschikbare frequentieruimte aan de publieke omroep, althans als een besluit tot het niet toekennen van die frequentieruimte aan de commerciële omroep. Uit een oogpunt van doelmatige rechtsbescherming is zulks ook niet nodig. Ook voor het toekennen van frequentieruimte aan de publieke omroep is immers (vgl. artikel 3.3, tweede en derde lid, van de Tw) een vergunning nodig. Tegen de verlening van een vergunning aan de publieke omroep kunnen belanghebbende commerciële omroepen bezwaar maken, waarbij aan de orde kan worden gesteld of de desbetreffende frequentieruimte terecht aan de publieke omroep is toegekend. In dat kader kan dan ook het juridische debat over de (onder meer mededingingsrechtelijke en gemeenschapsrechtelijke) positie van de publieke omroep ten volle worden gevoerd. Indien zou worden geoordeeld dat de desbetreffende frequentieruimte ten onrechte aan de publieke omroep is toegekend, is deze vervolgens – langs de weg van artikel 3.3, vierde lid, van de Tw – voor verdeling onder de commerciële omroepen beschikbaar. Een andersluidend oordeel zou bovendien het risico in zich bergen dat verdeling van de in elk geval wèl voor de commerciële omroep beschikbare frequentieruimte onnodig wordt vertraagd.
Hiervoor is reeds vastgesteld dat het besluit van 8 mei 2002 en de besluiten van 15 mei 2002 dienen te worden geschorst. De voorzieningenrechter stelt vervolgens vast dat in de gegeven omstandigheden niet kan worden volstaan met de enkele schorsing van die besluiten. Het gevolg daarvan zou immers zijn dat de zero base-frequenties per 1 september 2002 voor een langere periode, waarvan de duur bovendien uiterst onzeker is, ongebruikt zouden blijven.
Daarmee ligt de vraag voor op welke wijze verweerders, gegeven het toepasselijke wettelijke kader en met inachtneming van alle relevante feiten en omstandigheden, thans in de verdeling van de voor de commerciële omroep bestemde zero base-frequenties dienen te voorzien.
In dat verband stelt de voorzieningenrechter allereerst vast dat een verdeling voor een korte periode niet in de rede ligt. Alle betrokkenen (in het bijzonder ook de marktpartijen) zijn – op zichzelf – van opvatting dat een langjarige verdeling noodzakelijk is om een rendabele exploitatie van de vergunningen mogelijk te maken. Dat is ook steeds uitgangspunt van het kabinet geweest. Daarbij lijkt er tussen de betrokkenen consensus over te bestaan dat vergunningen als de onderhavige voor een termijn van acht jaar zouden moeten worden verleend. In de brief van het kabinet aan de Tweede Kamer van 31 augustus 2001 is die termijn ook opgenomen. Voorts is van belang (vgl. artikel 3.3, negende lid, van de Tw) dat artikel 4 van Pro Richtlijn 97/13/EG van het Europees Parlement en de Raad van 10 april 1997 betreffende een gemeenschappelijk kader voor algemene machtigingen en individuele vergunningen op het gebied van telecommunicatiediensten (Pb. EG 1997, L117) (hierna: de Vergunningenrichtlijn) en onderdeel 4.4 van de bijlage bij de Vergunningenrichtlijn in de weg staan aan de verlening van vergunningen voor een onredelijk korte duur. Uitgangspunt kan derhalve zijn een verdeling voor de duur van acht jaar.
Vervolgens is dan, gelet op het terzake ingevolge artikel 2, tweede lid, van het Frequentiebesluit in het Nationaal Frequentieplan bepaalde, aan de orde of daarbij de procedure van veiling of de procedure van vergelijkende toets dient te worden toegepast.
Uit artikel 3 van Pro het Frequentiebesluit volgt dat de procedure van veiling de hoofdregel is. Op grond van artikel 3, tweede lid, van het Frequentiebesluit wordt de procedure van vergelijkende toets immers slechts toegepast indien het algemeen maatschappelijk, cultureel of economisch belang dit vordert. Dit betekent dat alleen indien zich – aantoonbaar – een uitzonderlijke situatie als bedoeld in artikel 3, tweede lid, van het Frequentiebesluit voordoet, voor een vergelijkende toets kan worden gekozen.
In de brief van 31 augustus 2001 heeft het kabinet aangegeven waarom naar zijn oordeel dient te worden gekozen voor de procedure van veiling. Een vergelijkende toets met soortgelijke (namelijk: bedrijfseconomische) criteria als bij de verdeling van pakket II is niet mogelijk, aangezien deze ertoe zou leiden dat feitelijk reeds tevoren zou vaststaan dat de zittende partijen de vergunningen zouden verwerven. Een dergelijke vergelijkende toets, die ertoe strekt – of althans tot gevolg heeft – dat de belangen van de zittende partijen worden beschermd, zou onvoldoende open en transparant zijn en zich daarom niet verdragen met de Vergunningenrichtlijn en evenmin met het stelsel van de Tw en het Frequentiebesluit en roept bovendien vragen van mededingingsrechtelijke aard op. Het individuele economische belang van de zittende partijen bij continuïteit vormt, aldus het kabinet, dan ook onvoldoende rechtvaardigingsgrond om niet te veilen. Voorts dienen ook de belangen van luisteraars en nieuwkomers, die gelijke kansen moeten krijgen, niet uit het oog te worden verloren. De aangegeven compartimentering met het oog op diversiteit staat daar los van en kan zowel bij een veiling als bij een vergelijkende toets worden toegepast, zodat ook daarin geen grond is gelegen om niet te veilen. Het kabinet heeft tevens aangegeven dat een bredere, op inhoudelijke/kwalitatieve gronden gebaseerde vergelijkende toets op zichzelf wel mogelijk is, maar niet wenselijk. Aan de uitvoering daarvan kleven namelijk grote bezwaren en een dergelijke vergelijkende toets is kwetsbaar met het oog op de juridische vragen en uitwerkingen. Bovendien kost de voorbereiding en uitvoering ervan ten minste anderhalf jaar, hetgeen opnieuw zal leiden tot grote onzekerheid over een langere periode en tot een juridisch betwistbaar verder uitstel.
De voorzieningenrechter onderschrijft in essentie het in de brief van 31 augustus 2001 neergelegde standpunt van het kabinet.
In de uitspraak van 5 juni 2002 heeft de rechtbank, in het kader van de toepassing door verweerder I van artikel 9 van Pro het Frequentiebesluit, reeds geoordeeld dat de economische en concurrentiële belangen van de zittende partijen geen algemene maatschappelijke, culturele of economische belangen vertegenwoordigen die verlenging van hun vergunningen vorderen. De voorzieningenrechter stelt, met het kabinet in de brief van 31 augustus 2001, vast dat die belangen van de zittende partijen evenmin een algemeen maatschappelijk, cultureel of economisch belang in de zin van artikel 3, tweede lid, van het Frequentiebesluit vertegenwoordigen die zouden vorderen dat, in afwijking van de hoofdregel dat in geval van schaarste beschikbare frequentieruimte wordt geveild, thans de procedure van vergelijkende toets zou moeten worden gevolgd. Daarbij merkt de voorzieningenrechter op dat, anders dan VRON, Sky Radio, Classic FM, Publimusic, Arrow, Jazz Radio, Yorin en Wegener hebben betoogd, naar zijn oordeel aan de uitspraken van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 25 maart 1995 (Mediaforum 1995-4, blz. 57-64) en 27 februari 2002 (Nrs. AWB 99/1039 en 99/1053) niet de gevolgtrekking kan worden verbonden dat ook onder het stelsel van de Tw en het Frequentiebesluit (op die wijze) aan de belangen van zittende partijen gewicht mag of moet worden toegekend. Daarmee is overigens niet gezegd dat in het kader van een vergelijkende toets bedrijfseconomische criteria per definitie nimmer (mede) een rol zouden mogen spelen.
Niet is gebleken dat verweerders op een of meer andere gronden een keuze voor de procedure van vergelijkende toets noodzakelijk achten. Verweerders hebben zich juist steeds op het standpunt gesteld dat een vergelijkende toets nodig noch wenselijk is. Dat de gewenste compartimentering ook in de procedure van veiling mogelijk is, is ook niet in geschil.
Evenmin is in geschil dat een breder opgezette vergelijkende toets, nu over de doelstellingen en de uitwerking daarvan nog geen begin van meningsvorming is gebleken, geruime tijd zou vergen en daarom ook juridisch op ernstige bezwaren zou stuiten.
Aangezien ook overigens enig rechtens relevant belang dat zou vorderen dat thans de procedure van vergelijkende toets zou worden gevolgd niet is gesteld en daarvan evenmin is gebleken, staat vast dat niet is voldaan aan de uitzonderingscriteria van artikel 3, tweede lid, van het Frequentiebesluit.
Hieruit volgt dat verweerders thans juridisch en feitelijk geen andere keuze kunnen maken dan over te gaan tot verlening van vergunningen voor het gebruik van de voor de commerciële omroep beschikbare zero base-frequenties voor een langjarige periode (van acht jaar), door middel van de procedure van veiling. Daarbij kan worden uitgegaan van de frequenties die blijkens het besluit van 8 mei 2002, alsmede de besluiten van 15 mei 2002, 10 juni 2002 en eventuele andere besluiten tot verlenging van de vergunningen van zittende partijen nadien, thans voor de commerciële omroep beschikbaar zijn. Tevens kan daarbij worden uitgegaan van de in de brief van 31 augustus 2001 aangegeven compartimentering.
Uit het voorgaande vloeit voort dat verweerder I bij het besluit van 5 april 2002 ten onrechte afwijzend heeft beslist op het in de brief van Veronica van 22 februari 2002 vervatte verzoek. Ook dat besluit zal derhalve in bezwaar niet in stand kunnen blijven. De voorzieningenrechter zal daarom ook dat besluit schorsen, en voorts een zodanige voorlopige voorziening treffen dat hetgeen – ook naar het oordeel van verweerders zoals neergelegd in de brief van 31 augustus 2001 – juridisch en feitelijk noodzakelijk is, op zo kort mogelijke termijn inderdaad kan plaatsvinden.
Mede gelet op het gegeven dat, zoals verweerders ter zitting hebben verklaard, het desbetreffende veilingontwerp (nog steeds) gereed ligt, zal worden bepaald dat verweerder I uiterlijk op 16 september 2002, met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen, een bekendmaking als bedoeld in artikel 3, eerste en derde lid, van het Frequentiebesluit dient te doen, inhoudende dat de vergunningen voor het gebruik van de voor de commerciële omroep beschikbare zero base-frequenties door middel van de procedure van veiling zullen worden verleend, alsmede dat verweerder I de aldus te verlenen vergunningen met ingang van 1 februari 2003 in gebruik dient te geven.
De bekendmaking ter uitvoering van de bij deze uitspraak te treffen voorlopige voorziening dient, met (overeenkomstige) toepassing van artikel 8:80 in Pro verbinding met artikel 8:84, vierde lid, van de Awb, te worden gepubliceerd in de Staatscourant, met dien verstande dat geen bezwaar- of beroepsclausule dient te worden opgenomen. Een handeling ter uitvoering van een door de voorzieningenrechter getroffen voorlopige voorziening staat immers op zichzelf los van de connexe bezwaar- of beroepsprocedure en is niet zelfstandig vatbaar voor bezwaar of beroep. Indien verweerder I na 16 september 2002 op het bezwaar van Veronica tegen het besluit van 5 april 2002 beslist overeenkomstig het voorgaande, zal hij kunnen volstaan met het gegrond verklaren van dat bezwaar en het herroepen van het besluit van 5 april 2002. De ter uitvoering van de bij deze uitspraak te treffen voorlopige voorziening gedane bekendmaking, bedoeld in artikel 3, eerste en derde lid, van het Frequentiebesluit, moet dan geacht worden (tevens) het op grond van artikel 7:11 van Pro de Awb na de herroeping te nemen nieuwe besluit in te houden en als zodanig (ook) onderdeel te zijn van het besluit op bezwaar en tevens voorwerp van een tegen het besluit op bezwaar ingesteld beroep.
Voor de goede orde merkt de voorzieningenrechter nog op dat indien verweerder I vóór of op 16 september 2002 overeenkomstig het voorgaande op het bezwaar beslist, de bekendmaking – rechtstreeks – bij wege van besluit op bezwaar kan worden gedaan. In dat geval dient een beroepsclausule te worden opgenomen. Ook zou verweerder I het daarheen kunnen leiden, dat het besluit van 5 april 2002 en het daartegen gemaakte bezwaar worden ingetrokken, waarna de bekendmaking – eveneens vóór of op 16 september 2002 – bij wege van primair besluit kan worden gedaan.
De voorzieningenrechter gaat er verder van uit dat verweerder II, in overeenstemming met verweerder I, met betrekking tot de veiling zorg zal dragen voor de tijdige totstandkoming en bekendmaking van een of meer ministeriële regelingen op grond van de artikelen 4, eerste lid, 6, eerste lid, en 8, eerste en tweede lid, van het Frequentiebesluit.
Nu de definitieve (her)verdeling noodzakelijkerwijs niet op 1 september 2002 maar (eerst) op 1 februari 2003 haar beslag zal kunnen krijgen, dient tevens een voorlopige voorziening te worden getroffen die ertoe strekt dat de zittende partijen tot 1 februari 2003 gebruik kunnen blijven maken van hun huidige vergunningen. Daartoe zal ten aanzien van de – te schorsen – besluiten van 15 mei 2002 tevens worden bepaald dat de betrokken vergunninghouders voor de periode van 1 september 2002 tot 1 februari 2003 dienen te worden behandeld als waren hun vergunningen voor die termijn verlengd. Het ligt daarbij in de rede dat verweerder I ten aanzien van de vergunninghouders waarvan de vergunningen bij de besluiten van 10 juni 2002 of eventueel nadien zijn verlengd, op gelijke wijze handelt.
De voorzieningenrechter zal ten slotte aan de te treffen voorlopige voorzieningen geen termijn verbinden, als gevolg waarvan zij niet eerder vervallen dan zodra zich een van de gevallen, bedoeld in artikel 8:85, tweede lid, van de Awb voordoet.
2.4.4. Ten aanzien van het niet tijdig nemen van een besluit op het bezwaar tegen het besluit van 5 april 2002
Het verzoek om voorlopige voorziening van Veronica ten aanzien van het niet tijdig nemen van een besluit op het bezwaar tegen het besluit van 5 april 2002 strekt er in wezen toe dat tevens met toepassing van artikel 8:86, eerste lid, van de Awb onmiddellijk uitspraak wordt gedaan in de hoofdzaak, en wel in die zin dat de voorzieningenrechter het beroep gegrond verklaart, het met een besluit gelijkgestelde niet tijdig nemen van een beslissing op het bezwaar vernietigt en – zelf in de zaak voorziend – het bezwaar gegrond verklaart en bepaalt dat alsnog wordt overgegaan tot een langjarige verdeling van de onderhavige frequenties door middel van de procedure van veiling.
Daargelaten of de overwegingen van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State in haar uitspraak van 3 december 1998 (AB 1999, nr. 107) daarvoor ruimte laten, moet de voorzieningenrechter vaststellen dat Veronica gelet op de thans te treffen voorlopige voorzieningen geen belang meer heeft bij het gevorderde.
Dit verzoek om voorlopige voorziening dient daarom te worden afgewezen. De voorzieningenrechter zal ook geen gebruik maken van de bevoegdheid onmiddellijk uitspraak te doen in de hoofdzaak.
2.4.5. Ten aanzien van artikel 24 van Pro de Regeling
NRG kan zich niet verenigen met de in artikel 24 van Pro de Regeling neergelegde criteria die in het kader van de voorgenomen vergelijkende toets zullen worden toegepast bij de beoordeling van de kwaliteit van de aanvraag en de aanvrager. Verweerder II heeft aangevoerd dat de Regeling een ministeriële regeling is en daarmee, op grond van artikel 8:2, aanhef en onder a, van de Awb niet voor beroep vatbare, algemeen verbindende voorschriften inhoudt.
De voorzieningenrechter stelt vast dat de Regeling onlosmakelijk is verbonden met het besluit van 8 mei 2002. Nu dat laatste besluit zal worden geschorst, zal ook aan de Regeling geen uitvoering meer kunnen worden gegeven. Daarmee heeft NRG, daargelaten het rechtskarakter van (artikel 24 van Pro) de Regeling, geen belang meer bij het desbetreffende verzoek om voorlopige voorziening, zodat dit (reeds) om die reden dient te worden afgewezen.
2.5. Slot
De voorzieningenrechter ziet ten slotte aanleiding ten aanzien van Veronica, NRG, Radio London, I.D.&T., WLON en Distrined te bepalen dat verweerder I het door hen betaalde griffierecht (wat Veronica betreft met uitzondering van de zaak met het reg.nr. VTELEC 02/1498-SIMO en wat NRG betreft met uitzondering van de zaak met het reg.nr. VTELEC 02/1363-SIMO) vergoedt, en voorts verweerder I in de desbetreffende zaken te veroordelen in de proceskosten, bestaande uit kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Van overige kosten waarop een veroordeling in de proceskosten betrekking kan hebben, is de voorzieningenrechter niet gebleken.
Gelet op het voorgaande wordt als volgt beslist.
3. Beslissing
De voorzieningenrechter,
recht doende:
wijst de verzoeken om voorlopige voorziening van Veronica, NRG en Distrined ten aanzien van de besluiten van 15 mei 2002 toe, in die zin dat die besluiten worden geschorst en voorts wordt bepaald dat verweerder I de betrokken vergunninghouders voor de periode van 1 september 2002 tot 1 februari 2003 dient te behandelen als waren hun huidige vergunningen voor die termijn verlengd,
wijst de verzoeken om voorlopige voorziening van Veronica, NRG, Radio London, I.D.&T., WLON en Distrined ten aanzien van het besluit van 8 mei 2002 toe, in die zin dat dat besluit wordt geschorst,
wijst het verzoek om voorlopige voorziening van Veronica ten aanzien van het besluit van 5 april 2002 toe, in die zin dat dat besluit wordt geschorst en voorts wordt bepaald dat verweerder I uiterlijk op 16 september 2002, met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen, een bekendmaking als bedoeld in artikel 3, eerste en derde lid, van het Frequentiebesluit dient te doen, inhoudende dat de vergunningen voor het gebruik van de voor de commerciële radio-omroep beschikbare zero base-frequenties door middel van de procedure van veiling zullen worden verleend, alsmede dat verweerder I de aldus te verlenen vergunningen met ingang van 1 februari 2003 in gebruik dient te geven,
wijst het verzoek om voorlopige voorziening van Veronica ten aanzien van het niet tijdig nemen van een besluit op het bezwaar tegen het besluit van 5 april 2002 af,
wijst het verzoek om voorlopige voorziening van NRG ten aanzien van artikel 24 van Pro de Regeling af,
bepaalt dat de Staat der Nederlanden de volgende bedragen aan griffierecht vergoedt:
- aan Veronica € 654,-- (3 x 218,--);
- aan NRG € 436,-- (2 x € 218,--);
- aan Radio London € 218,--;
- aan I.D.& T. € 218,--;
- aan WLON € 218,--;
- aan Distrined € 218,--,
veroordeelt verweerder I in de proceskosten tot de volgende bedragen en wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden:
- aan Veronica € 1.288,--;
- aan NRG € 966,--;
- aan Radio London € 644,--;
- aan I.D.&T. € 644,--;
- aan WLON € 644,--;
- aan Distrined € 644,--.
Deze uitspraak is gedaan door mr. drs. Th.G.M. Simons als voorzieningenrechter.
De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. P. Hirschhorn als griffier, uitgesproken in het openbaar op 24 juli 2002.
De griffier: De voorzieningenrechter:
Afschrift verzonden op: