Uitspraak
RECHTBANK TE ROTTERDAM
Voorzieningenrechter
Reg.nrs.: VTELEC 03/750, 03/786, 03/787, 03/799, 03/800, 03/1127, 03/1128, 03/1129, 03/1191, 03/1192, 03/1239 NAV
Uitspraak
naar aanleiding van de verzoeken om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht in verband met de procedures tussen
Vereniging niet-landelijke commerciële radio-omroep, h.o.d.n. Vereniging NLCR, gevestigd te Amsterdam, Sun FM B.V., gevestigd te Rotterdam, Young City Media B.V., h.o.d.n. City FM, gevestigd te Amsterdam, Rebecca Radio, gevestigd te Meppel, Beheer- en Beleggingsmaatschappij Betaco B.V., h.o.d.n. Radio 8 FM, gevestigd te Utrecht en de Achterhoek Mediagroep B.V., gevestigd te Zeddam, (hierna tezamen: NLCR) (reg.nrs. VTELEC 03/750, 03/786, 03/787 NAV),
gemachtigde mr. Th.A.M. Richard, advocaat te Amsterdam,
Commerciële Radio Zuid-Nederland B.V., h.o.d.n. XFM, gevestigd te Den Bosch (hierna: XFM) (reg.nrs. VTELEC 03/799, 03/800 NAV),
gemachtigde mr. M.T.M. Koedooder, advocaat te Amsterdam,
Vrije Radio Omroep Nederland B.V., h.o.d.n. Radio 538, gevestigd te Hilversum, (hierna: VRON) (reg.nrs. VTELEC 03/1127, 03/1129 NAV),
gemachtigde mr. E.J. Dommering, advocaat te Amsterdam,
de commanditaire vennootschap Kink FM, gevestigd te Hilversum, (hierna ook: Veronica) (reg.nrs. VTELEC 03/1191, 03/1192 NAV),
gemachtigde mr. W.G.B. van de Ven, advocaat te Amsterdam,
en
1. de staatssecretaris van Economische Zaken, verweerder I,
gemachtigden mr. A.J. Boorsma en mr. A.B. van Rijn, beiden advocaat te Den Haag,
2. de staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen, verweerder II,
gemachtigden mr. A.J. Boorsma en mr. A.B. van Rijn, beiden advocaat te Den Haag,
met als derden-partijen:
Arrow Classic Rock Radio B.V., gevestigd te Den Haag (hierna: Arrow) (alle reg.nrs.)
gemachtigde mr. M. Bunders, advocaat te Amsterdam,
I.D.&T. Radio B.V., gevestigd te Amsterdam (hierna ID&T) (reg.nrs. VTELEC 03/750, 03/786, 03/787, 03/1127, 03/1128, 03/1129, 03/1191, 03/1192 NAV),
gemachtigde mr. H.J. Breeman, advocaat te Rotterdam,
Distrined B.V., gevestigd te Hilversum (hierna: Distrined) (alle reg.nrs.),
gemachtigde mr. M.J. Resink, advocaat te Amsterdam,
[X], h.o.d.n. Radio Royaal Regionaal, (hierna: [X]) (reg.nrs. VTELEC 03/750, 03/786, 03/787, 03/799, 03/800 NAV),
gemachtigde mr. M.J. Resink, advocaat te Amsterdam,
Nederlandse Radio Groep B.V., gevestigd te Amsterdam (hierna: NRG) (alle reg.nrs.),
gemachtigde mr. A. Jaggie, advocaat te Amsterdam,
alsmede naar aanleiding van de verzoeken om opheffing of wijziging van een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:87 van Pro de Algemene wet bestuursrecht van
NLCR (reg.nr. VTELEC 03/1239 NAV),
VRON (reg.nr. VTELEC 03/1128 NAV),
in verband met de procedures tussen
Veronica, NRG, Radio London B.V., gevestigd te Hoofddorp, ID&T, WLON Ltd., gevestigd te Londen, Distrined,
en
verweerder I, mede als rechtsopvolger van de staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat,
met als derden-partijen bij de procedures inzake de verzoeken om opheffing of wijziging:
Arrow, ID&T, Distrined, [X] en NRG.
1. Ontstaan en loop van de procedures
Bij uitspraak van 24 juli 2002 (reg.nrs. VTELEC 02/1169-SIMO e.a.) heeft de voorzieningenrechter beslist op verzoeken om voorlopige voorziening van Veronica, NRG, Radio London, ID&T, WLON en Distrined.
Bij uitspraak van 11 oktober 2002 (reg.nrs. VTELEC 02/2258-SIMO e.a.) heeft de voorzieningenrechter beslist op verzoeken om opheffing of wijziging van een of meer van de bij de uitspraak van 24 juli 2002 getroffen voorlopige voorzieningen.
Bij besluit van 29 november 2002 heeft verweerder I zijn besluit van 15 mei 2002, waarbij de frequentievergunning van VRON is verlengd tot 1 september 2003, ingetrokken, de frequentievergunning van VRON, zoals deze luidde op 31 augustus 2002, verlengd tot 1 juni 2003 en de bezwaren van VRON ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit heeft de gemachtigde van VRON beroep ingesteld bij brief van 10 januari 2003, bij de rechtbank geregistreerd onder reg.nr. TELEC 03/123.
Bij besluit van 24 december 2002 heeft verweerder I een bekendmaking als bedoeld in artikel 3, eerste en derde lid, van het Frequentiebesluit (hierna: Fb) gedaan.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) hebben de gemachtigden van verzoeksters NLCR en VRON bezwaar gemaakt.
Op 24 februari 2003 heeft verweerder II de op artikel 3.3, vijfde lid, van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) en artikel 4, eerste lid, 6, eerste lid, en 8, eerste lid, van het Fb gebaseerde Regeling aanvraag en vergelijkende toets vergunningen commerciële radio-omroep 2003 (Staatscourant 40) vastgesteld (hierna: Regeling AVT).
Tegen deze regeling hebben de gemachtigden van verzoeksters NLCR, XFM, en Veronica bezwaar gemaakt.
Verweerder II heeft op 24 februari 2003 de op artikel 82e, van de Mediawet en de op artikel 53c, tweede lid, van het Mediabesluit gebaseerde Regeling aanwijzing en gebruik frequentieruimte commerciële radio-omroep 2003 vastgesteld (hierna: Regeling AGF).
Tegen deze regeling hebben de gemachtigden van verzoeksters NLCR en XFM bezwaar gemaakt.
Verweerder I heeft op 26 februari 2003 de op artikel 3.3.a, eerste en derde lid, van de Tw gebaseerde Regeling vaststelling eenmalig bedrag landelijke commerciële radio-omroep 2003 (Staatscourant 40) (hierna: Regeling VEB) vastgesteld.
Tegen deze regeling heeft de gemachtigde van Veronica bezwaar gemaakt.
Voorts hebben de gemachtigden van verzoeksters de voorzieningenrechter verzocht voorlopige voorzieningen te treffen terzake van de door hen in bezwaar aangevochten besluiten en regelingen en verzoeksters NLCR en VRON hebben verzoeken om opheffing of wijziging van de uitspraak van 10 oktober 2002 gedaan.
De voorzieningenrechter heeft de zaken ter behandeling gevoegd.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 april 2003. Verzoekster NLCR is verschenen bij mr. ing. J.A.M. van Oers, advocaat te Amsterdam. Verzoekster XFM is verschenen bij mr. G.V.M. Veldhoen en mr.dr. T.A. Schiphof, kantoorgenoten van haar gemachtigde. Verzoeksters VRON en Veronica hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Verweerders hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden, met bijstand van [Y], plaatsvervangend hoofd van de directie Media en Bibliotheken van het ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen. De derden-partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden, met uitzondering van Arrow die is verschenen bij haar directeur [Z]
2. Overwegingen
2.1 Wettelijk kader
Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Voorzover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of eventueel in de hoofdzaak.
Voor het toepasselijke wettelijke kader en de van belang zijnde feiten verwijst de voorzieningenrechter naar de uitspraken van 24 juli 2002 en 11 oktober 2002.
Voor de beoordeling van de onderhavige verzoeken is voorts het volgende van belang.
Artikel 16, aanhef en onder g, van het Fb (nieuw) luidt als volgt:
"De in het belang van een goede verdeling alsmede een ordelijk en doelmatig gebruik van frequentieruimte aan een vergunning te verbinden voorschriften en beperkingen kunnen slechts betrekking hebben op:
g. het waarborgen van de in artikel 6, derde lid, bedoelde belangen."
Artikel 82e van de Mediawet luidt als volgt:
"1. Onze Minister, handelend in overeenstemming met het gevoelen van de ministerraad, wijst de frequentieruimte in de FM-band aan die wordt gebruikt voor het uitzenden van een radioprogramma dat overwegend bestaat uit Nederlandstalige muziek. Bij ministeriële regeling wordt nader omschreven in welke gevallen een radioprogramma aan deze eis voldoet.
2. Onze Minister wijst, handelend in overeenstemming met het gevoelen van de ministerraad, andere frequentieruimte in de FM-band aan die slechts mag worden gebruikt voor het uitzenden van bij die aanwijzing vast te stellen categorieën radioprogramma's, die gelet op hun aard, inhoud of doelgroep, verhoudingsgewijs lage inkomsten uit reclame of verhoudingsgewijs hoge kosten meebrengen.
3. Indien aard en omvang van de frequentieruimte in de FM-band die beschikbaar is voor het uitzenden van radioprogramma's daartoe aanleiding geeft, kan Onze Minister, handelend in overeenstemming met het gevoelen van de ministerraad, afzien van het aanwijzen van frequentieruimte in de FM-band op grond van het eerste en tweede lid."
2.2 Feiten
Voor de beoordeling van de onderhavige verzoeken zijn voorts de volgende feiten en omstandigheden van belang.
Op 16 oktober 2002 is het kabinet demissionair geworden. Op 31 oktober 2002 heeft de Tweede Kamer der Staten-Generaal de verdeling van etherfrequenties voor de commerciële radio-omroep als controversieel aangemerkt. Bij brief van 1 november 2002 heeft verweerder I, mede namens verweerder II, aan de Tweede Kamer bericht dat het kabinet - niettemin - vasthoudt aan verdeling van de voor de commerciële radio-omroep beschikbare frequentieruimte voor een periode van acht jaar door middel van de procedure van vergelijkende toets met een financieel bod, een en ander overeenkomstig het in de uitspraak van 11 oktober 2002 daarvoor aangegeven tijdpad.
Op 7 november 2002 heeft naar aanleiding van de brief van 1 november 2002 overleg plaatsgevonden tussen verweerder I en verweerder II enerzijds en de Tweede Kamer anderzijds. Tijdens dit overleg hebben verweerders de Tweede Kamer laten weten dat het kabinet verder gaat met de uitvoering van zijn beleidsvoornemens terzake, en dat de Tweede Kamer begin december 2002 zal worden geïnformeerd over de uitwerking daarvan.
In een brief van 13 november 2002 in het kader van de procedure bij de rechtbank geregistreerd onder nummer VTELEC 02/2910-SIMO heeft verweerder I het door het kabinet nader uitgezette tijdpad als volgt beschreven:
"De huidige planning voor de voorbereiding en uitvoering van de vergelijkende toets is nu de volgende:
- nu - eind december [2002]: ontwerpen ministeriële regelingen en bekendmaking + opstellen aanvraagdocumenten alsmede organisatie en logistieke afhandeling van vergelijkende toets;
- begin december [2002]: opzet van de vergelijkende toets toezenden aan de Tweede Kamer;
- uiterlijk 1 januari [2003]: bekendmaking;
- omstreeks 1 februari [2003]: publicatie ministeriële regelingen in Staatscourant;
- omstreeks 1 februari [2003]: start aanvraagprocedure;
- uiterlijk 30 mei [2003]: uiterlijk verlening vergunningen + afwijzing van overige aanvragen.
Deze planning kan aan de hand van nieuwe inzichten worden bijgesteld."
Bij besluiten van 29 november 2002 heeft verweerder bezwaren tegen het besluit van 8 mei 2002 gegrond verklaard. De eerste alinea van het dictum van deze besluiten luidt:
"Ik herroep het primaire besluit van 8 mei 2002 en bepaal in de plaats daarvan dat op 1 januari 2003 een nieuw besluit ex artikel 3, eerste en derde lid, van het Frequentiebesluit zal worden genomen dat ertoe strekt dat de voor commerciële omroep beschikbare frequentieruimte door middel van een vergelijkende toets voor een periode van acht jaar wordt uitgegeven."
Bij besluiten van eveneens 29 november 2002 heeft verweerder, beslissend op bezwaren tegen de besluiten van 15 mei 2002, deze besluiten ingetrokken en de desbetreffende oorspronkelijke vergunningen voor het gebruik van frequentieruimte verlengd tot 1 juni 2003.
Tegen het aan haar gerichte besluit van 29 november 2002 heeft de gemachtigde van VRON beroep ingesteld.
Bij brief van 6 december 2002 hebben verweerders de Tweede Kamer medegedeeld dat het uitvoeren van een vergelijkende toets en het verlenen van vergunningen met een looptijd van acht jaar vóór 1 juni 2003 de aangewezen weg is en de Tweede Kamer geïnformeerd over de voorgenomen uitwerking van die vergelijkende toets.
Naar aanleiding van deze brief hebben verweerders op 17, 18 en 19 december 2002 overleg gehad met de Tweede Kamer. Dit overleg heeft geresulteerd in een brief van 19 december 2002 van verweerders aan de Tweede Kamer waarin onder meer het volgende is bericht:
"In het overleg tussen de Kamer en het Kabinet is de wens uitgesproken om een vergelijkende toets te doen uitvoeren door een onafhankelijke commissie. Het Kabinet heeft, gehoord de argumentatie van de Kamer, begrip voor de geuite wensen. Op korte termijn zal daarom een commissie van drie onafhankelijke deskundigen worden ingesteld. De commissie zal in februari een toetsplan openbaar maken. Bij dit toetsplan zal rekening worden gehouden met:
1. voldoende pluriformiteit: dit wordt ingevuld door vijf geclausuleerde en vier ongeclausuleerde kavels. De commissie zal op de hoogte worden gesteld van de opmerkingen die Uw Kamer tijdens het Algemeen Overleg hierover naar voren heeft gebracht.
2. de belangen van bestaande partijen, en
3. de belangen van nieuwkomers.
Vanzelfsprekend wordt dit toetsplan desgewenst met uw Kamer besproken."
Op 24 december 2002 heeft verweerder I, kennelijk enkele dagen eerder dan de bedoeling was, een bekendmaking als bedoeld in artikel 3, eerste en derde lid, van het Fb gepubliceerd in de Staatscourant (nr. 248). Daarbij is mededeling gedaan van het besluit dat voor de verlening van vergunningen voor het gebruik van frequentieruimte ten behoeve van de commerciële radio-omroep de procedure van vergelijkende toets zal worden toegepast en dat in januari 2003 door een onafhankelijke commissie een toetsplan zal worden opgesteld; op grond van de adviezen van de commissie zal besluitvorming over vergunningverlening plaatsvinden. Voorts is daarbij een beschrijving gegeven van de frequentieruimte waarop de te verlenen vergunningen betrekking hebben, is de nadere bestemming van de onderscheiden kavels (landelijke dan wel niet-landelijke commerciële omroep) aangegeven en zijn de beperkingen bij het verwerven van kavels genoemd. Voor deze verdeling zijn aldus voor de landelijke commerciële omroep beschikbaar vier kavels voor het gebruik van frequentieruimte bestemd voor ongeclausuleerde commerciële radio en vijf kavels voor het gebruik van frequentieruimte voor geclausuleerde commerciële radio en 26 kavels voor het gebruik van frequentieruimte bestemd voor niet-landelijke commerciële radio, alsmede 12 kavels voor het gebruik van frequentieruimte bestemd voor commerciële radio via de middengolf. Ingevolge paragraaf 8 van het besluit zal de procedure voor het verlenen van vergunningen uiterlijk 31 maart 2003 beginnen. Verweerder heeft bij dit besluit tevens mededeling gedaan van het op grond van artikel 3.3.a van de Tw in rekening brengen van een eenmalig bedrag voor het gebruik van frequentieruimte bestemd voor landelijke commerciële radio-omroep (financieel instrument).
Tegen dit besluit hebben de gemachtigden van verzoeksters NLCR en VRON bezwaar gemaakt.
Bij brief van 24 december 2002 heeft verweerder I de Tweede Kamer geïnformeerd over het verloop van de procedure: het toetsplan zal in februari 2003 gereed zijn, waarna er ongeveer een maand zal zijn om met de Kamer te overleggen en eventuele wijzigingen te verwerken.
Bij brief van 14 januari 2003 heeft verweerder II de Tweede Kamer medegedeeld dat de onafhankelijke commissie inmiddels onder voorzitterschap van prof. dr. H. Franken (hierna: commissie Franken) is ingesteld.
Naar aanleiding van een verzoek om voorlopige voorziening van Veronica heeft de voorzieningenrechter in zijn uitspraak van 20 januari 2003 (reg.nr. VTELEC 03/66 MESK) bepaald dat verweerder de in de bekendmaking van 24 december 2002 bedoelde vergunningen met ingang van 1 juni 2003 in gebruik dient te geven voor een periode van acht jaar.
Op 3 februari 2003 heeft de commissie Franken advies uitgebracht aan verweerders.
Bij brief van 12 februari 2003 hebben verweerders de Tweede Kamer geïnformeerd over dit advies.
Bij brief van 17 februari 2003 heeft verweerder I aan de Tweede Kamer gerapporteerd over de gemaakte vorderingen met betrekking tot de technische implementatie van de herverdeling van radiofrequenties voor FM en middengolf (zerobase) ten behoeve van het gebruik voor de publieke en de commerciële radio-omroep.
Op 19 en 20 februari 2003 heeft een algemeen overleg met de Tweede Kamer over de verdeling van de (ether)frequenties plaatsgevonden.
Bij besluit van 21 februari 2003 (Staatscourant nr. 40) heeft verweerder I het bekendmakingsbesluit van 24 december 2002 op enkele onderdelen gewijzigd.
Aan paragraaf 4 van het besluit van 24 december 2002 is het volgende toegevoegd:
"De vergunningen worden uiterlijk op 1 juni 2003 verleend. Het gebruiksrecht gaat in op 1 juni 2003. De vergunningen hebben een looptijd van 8 jaar en 3 maanden. De vergunningen gelden tot 1 september 2001."
Aan paragraaf 8 van het besluit van 24 december 2002 is het volgende toegevoegd:
"De procedure voor het verlenen van vergunningen voor het gebruik van frequentieruimte ten behoeve van commerciële omroep start op 28 februari 2003. Vanaf die datum is het aanvraagdocument, op basis waarvan een aanvraag voor een vergunning kan worden ingediend, beschikbaar."
Bij besluit van 20 maart 2003 (Staatscourant nr. 59) heeft verweerder I het bekendmakingsbesluit van 24 december 2002 nogmaals op enkele onderdelen gewijzigd, en wel als volgt:
"I) In bijlage 1 behorende bij het besluit wordt in tabel IA in de kolom voor het bij kavel A6 behorende demografisch bereik '67%' vervangen door: 68%.
II) In bijlage 3 behorende bij het besluit wordt in de kolom opstelplaats het volgende gewijzigd:
1. De na kavel C1 vermelde opstelplaats 'Flevoland' wordt vervangen door: Zeewolde.
2. De na kavel C5 vermelde opstelplaats 'Markerwaard' wordt vervangen door: Almere.
3. De na kavel C7 vermelde opstelplaats 'Utrecht' wordt vervangen door Nieuwegein."
Nu verweerder I met deze gewijzigde besluiten - zoals hierna zal blijken - niet geheel tegemoet gekomen is aan de bezwaren van verzoeksters NLCR en VRON moeten de bezwaren van deze verzoeksters op grond van artikel 6:19, eerste lid, van de Awb mede geacht worden te zijn gericht tegen dit besluit. Ook de verzoeken om een voorlopige voorziening te treffen moet geacht worden mede betrekking te hebben op deze besluiten.
Verweerder II heeft op 24 februari 2003 vastgesteld de op artikel 3.3, vijfde lid, van de Tw en artikel 4, eerste lid, 6, eerste lid, en 8, eerste lid, van het Fb gebaseerde Regeling AVT. Deze regeling is nadien tweemaal op onderdelen gewijzigd, namelijk op 24 maart 2003 (Staatscourant 59) en op 3 april 2003 (Staatscourant 68). In deze regeling zijn onder meer de aanvraagprocedure, het financieel bod en de criteria waaraan de aanvragen zullen worden getoetst alsmede de procedure van de vergelijkende toets vastgelegd. Ingevolge deze regeling hebben belangstellenden met ingang van 28 februari 2003, 09.00 uur aanvraagdocumenten kunnen aanvragen, welke documenten uiterlijk op 28 maart 2003, om 14.00 uur dienden te zijn ontvangen. Verder blijkt uit de Regeling AVT dat bij de aanvraag onder andere een bedrijfsplan moeten worden overlegd en een onvoorwaardelijk en onherroepelijk bod moet worden uitgebracht op het gewenste kavel dat nadien niet meer kan worden gewijzigd ("sealed bid, first price"). De procedure van de vergelijkende toets bestaat uit twee onderdelen. Eerst wordt nagegaan of onderscheid tussen de aanvragers kan worden gemaakt aan de hand van de criteria waaraan wordt getoetst (kort weergegeven: het bedrijfsplan en de programmatische voornemens, waarbij uiteindelijk meer belang wordt gehecht aan het laatste criterium als onderscheidend element). Indien uit de toetsing blijkt dat meerdere aanvragers voor een kavel als beste zijn geselecteerd, en derhalve in vergelijking gelijk zijn geëindigd, wordt vervolgens uitsluitend tussen deze aanvragers verder geselecteerd op basis van de hoogte van het financieel bod dat is uitgebracht. De aanvrager die van deze aanvragers het hoogste financieel bod heeft uitgebracht, eindigt in dat geval als hoogste in rangorde ten opzicht van alle andere aanvragers. In het geval het financieel bod van twee of meer aanvragers gelijk mocht zijn, kan tussen deze aanvragers nog geen rangorde worden aangebracht. In dat geval zal door middel van loting worden bepaald wie voor een kavel het hoogst in rangorde is.
Verzoeksters NLCR, XFM en Veronica hebben tegen deze regeling bezwaar gemaakt.
Nu verweerder II met deze gewijzigde regelingen - zoals hierna zal blijken - niet geheel tegemoet gekomen is aan de bezwaren van verzoeksters moeten de bezwaren van verzoeksters op grond van artikel 6:19, eerste lid, van de Awb mede geacht worden te zijn gericht tegen deze gewijzigde regelingen. Ook de verzoeken om een voorlopige voorziening te treffen moeten geacht worden mede betrekking te hebben op deze gewijzigde regelingen.
Verweerder II heeft op 24 februari 2003 vastgesteld de op artikel 82e, van de Mediawet en de op artikel 53c, tweede lid, van het Mediabesluit gebaseerde Regeling AGF. In deze regeling is een nadere aanduiding van de bestemming van de diverse kavels gegeven. Blijkens de Toelichting strekt de regeling ertoe mede invulling te geven aan het waarborgen van het belang van pluriformiteit in het programma-aanbod en verscheidenheid van programma-aanbieders.
Tegen deze regeling hebben verzoeksters NLCR en XFM bezwaar gemaakt.
Verweerder I heeft op 26 februari 2003 vastgesteld de op artikel 3.3.a, eerste en derde lid, van de Tw gebaseerde Regeling VEB (Staatscourant 40). Deze regeling is gewijzigd op 20 maart 2003 (Staatscourant 59). In deze regeling zijn de bedragen neergelegd die eenmalig voor de te verwerven kavels voor de landelijke commerciële omroep moeten worden betaald. Ingevolge artikel 8 is Pro deze regeling in werking getreden op 28 februari 2003.
Tegen deze regeling heeft verzoekster Veronica bezwaar gemaakt.
2.3 Beoordeling
2.3.1 Bevoegdheid van de rechtbank ten aanzien van de verzoeken om voorlopige voorziening betrekking hebbende op de Regeling AGF
Ingevolge artikel 17.1 van de Tw is in afwijking van artikel 8:7 van Pro de Awb voor beroep tegen besluiten op grond van deze wet de rechtbank te Rotterdam bevoegd. De Mediawet kent een dergelijke toekenning van exclusieve bevoegdheid niet.
Ingevolge artikel 8:7, tweede lid, van de Awb in verbinding met de artikelen 8:1, 7:1, en 8:81 van de Awb is de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam mitsdien alleen bevoegd terzake van het verzoek van NLCR voorzover dat mede is gedaan namens Sun FM B.V. Terzake van de overige verzoeken van NLCR c.s. en terzake van het verzoek van XFM is de rechtbank Rotterdam in beginsel niet bevoegd. Ingevolge artikel 8:8, eerste lid, tweede volzin, in verbinding met de artikelen 7:1 en 8:81 en 6:15 van de Awb zijn deze verzoeken om voorlopige voorziening echter verder behandeld door de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam.
2.3.2 Rechtskarakter van de Regeling AVT en de Regeling AGF
De voorzieningenrechter ziet zich allereerst gesteld voor de vraag of de diverse regelingen waartegen door verschillende verzoeksters bezwaar is gemaakt besluiten in de zin van artikel 1:3 van Pro de Awb zijn waartegen bezwaar en beroep openstaat. Dat het - gewijzigde - bekendmakingsbesluit een besluit is in de zin van artikel 1:3 van Pro de Awb staat gelet op de jurisprudentie terzake (en ook tussen partijen) niet ter discussie.
Verzoeksters hebben ter zitting - deels gemotiveerd - aangegeven dat de door hen aangevochten regelingen als besluiten in de zin van artikel 1:3 van Pro de Awb moeten worden aangemerkt.
Verweerders hebben in het bijzonder ten aanzien van de Regeling AVT zowel schriftelijk als ter zitting uitvoerig gemotiveerd dat de gewraakte regelingen algemeen verbindende voorschriften zijn.
De meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken van deze rechtbank heeft in zijn uitspraak van 29 november 2002 (reg.nrs. TELEC 01/418 en 01/814-SIMO) inzake de veiling van UMTS-frequenties geoordeeld dat ministeriële regelingen als bedoeld in artikel 4, eerste lid, 6, eerste lid en 8, eerste lid, van het Fb niettegenstaande hun benaming moeten worden aangemerkt als besluiten van algemene strekking niet zijnde algemeen verbindende voorschriften. De rechtbank heeft voor dit oordeel de opbouw van het Fb en de daarin neergelegde systematiek en chronologie van (de voorbereiding van) de vergunningverlening reeds doorslaggevend geacht. De rechtbank acht daarnaast van wezenlijk belang, dat het Fb ervan uitgaat dat voor elke afzonderlijke verdelingsprocedure afzonderlijke regelingen worden vastgesteld. De rechtbank heeft geconcludeerd dat het niet gaat om algemene en voor herhaalde toepassing bedoelde en geschikte regels, die ook gelden voor toekomstig belanghebbenden, maar om concrete bepalingen ter uitwerking van een verdelingsprocedure, die daarmee gericht zijn tot de ondernemingen die op dat moment (potentiële) spelers op de desbetreffende markt zijn.
In het kader van de behandeling van de onderhavige verzoeken om voorlopige voorziening ziet de voorzieningenrechter voorshands geen aanleiding om ten aanzien van de Regeling AVT, die is gebaseerd op dezelfde artikelen van het Fb als de in de uitspraak van de meervoudige kamer aan de orde zijnde regeling, een andersluidend standpunt in te nemen.
Uit de structuur van artikel 82e van de Mediawet volgt dat de Regeling AGF eveneens een besluit van algemene strekking, niet zijnde een algemeen verbindend voorschrift is. Artikel 82e, eerste lid, laatste volzin, van de Mediawet voorziet in een ministeriële regeling die vooraf gaat aan de aanwijzing door verweerder II. Daaruit volgt dat ook een aanwijzing op grond van artikel 82e, tweede lid, van de Mediawet een besluit van algemene strekking, niet zijnde een algemeen verbindend voorschrift is.
De in de uitspraak van 29 november 2002 door de rechtbank gegeven normering voor de beoordeling van de vraag of een regeling moet worden gezien als een besluit van algemene strekking, niet zijnde een algemeen verbindend voorschrift, leidt er bovendien ook toe dat de voorzieningenrechter de op de Mediawet gebaseerde Regeling AGF op die grond voorshands eveneens dient aan te merken als een dergelijk besluit van algemene strekking. De Regeling AGF onderscheidt zich naar vorm, inhoud en verbondenheid met de vergunningverlening en de daarbij behorende en door verweerder I gekozen verdelingsprocedure op grond van de Tw niet in die mate van de door de rechtbank in de uitspraak van 29 november 2002 gegeven normering dat de voorzieningenrechter op voorhand tot het oordeel zou moeten komen dat de door de rechtbank uitgezette lijn niet ook op deze regeling van toepassing zou zijn.
De verzoeken om voorlopige voorziening van verzoeksters NLCR, XFM en Veronica die betrekking hebben op de Regeling AVT en de Regeling AGF dienen daarom niet reeds te worden afgewezen op de grond dat hun bezwaren te zijner tijd niet-ontvankelijk zullen moeten worden verklaard, omdat geen sprake is van besluiten waartegen bezwaar en beroep open staat.
Voor zover er overigens geen beletselen zijn, zal de voorzieningenrechter de grieven die tegen deze twee regelingen zijn ingebracht derhalve beoordelen.
2.3.3. Verzoeken van Veronica
In zijn uitspraak van 24 juli 2002 heeft de voorzieningenrechter op grond van de overeenkomst waarbij de commanditaire vennootschap Kink FM is aangegaan voorshands aangenomen dat de Vereniging Veronica bevoegd is de commanditaire vennootschap Kink FM te vertegenwoordigen. Om die reden heeft de voorzieningenrechter de commanditaire vennootschap Kink FM als verzoekster aangemerkt. In het kader van de onderhavige procedure ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding ten aanzien van de commanditaire vennootschap Kink FM tot een ander oordeel te komen en hij merkt haar dan ook als verzoekster aan. Nu in ieder geval de commanditaire vennootschap Kink FM als verzoekster kan worden aangemerkt kan buiten bespreking blijven of dit ook heeft te gelden voor de Vereniging Veronica en voor de toekomstig beherend vennoot van de commanditaire vennootschap Kink FM Kink FM Beheer B.V.
Aan een inhoudelijke beoordeling van de bezwaren van Veronica tegen de Regeling AVT en de Regeling VEB komt de voorzieningenrechter echter niet toe.
Het bezwaar van Veronica zal naar verwachting niet-ontvankelijk worden verklaard, omdat van voldoende rechtstreeks belang van Veronica bij de Regeling AVT geen sprake is.
Ingevolge artikel 7:1, eerste lid, van de Awb, in verbinding met artikel 8:1, eerste lid, van de Awb, kan een belanghebbende tegen een besluit bezwaar maken.
In artikel 1:2, eerste lid, van de Awb is bepaald dat onder een belanghebbende wordt verstaan: degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken.
Om te kunnen worden aangemerkt als belanghebbende in de zin van artikel 1:2 van Pro de Awb dient volgens vaste jurisprudentie sprake te zijn van een objectief bepaalbaar, eigen (persoonlijk, individualiseerbaar) en voldoende actueel belang, dat bovendien rechtstreeks bij het desbetreffende besluit is betrokken.
Niet in geschil is dat Veronica, hoewel juist zij de afgelopen jaren heeft geijverd voor een snelle definitieve verdeling van de zerobasefrequenties ten einde zelf zo'n (ether)frequentievergunning te kunnen bemachtigen, - uiteindelijk - geen aanvraag heeft ingediend als bedoeld in de Regeling AVT en dat Veronica derhalve niet meedoet aan de vergelijkende toets en niet meedingt naar een kavel. Veronica heeft gemotiveerd aangegeven dat zij door de hoogte van het bedrag (financieel instrument) dat bij het verkrijgen van een (ether)frequentievergunning voor het door haar gewenste kavel moet worden betaald, heeft moeten afzien van het indienen van een aanvraag. Veronica heeft het op bedrijfseconomische gronden niet verantwoord geacht een aanvraag in te dienen. Veronica heeft voorts naar voren gebracht dat het feit dat de definitieve Regeling VEB op een laat tijdstip in werking is getreden een ernstige belemmering is geweest om de ingrijpende gevolgen van het financieel instrument tijdig, en dat wil volgens haar zeggen vooruitlopend op de periode voor indiening van de aanvraag, in kaart te brengen.
Met verweerder is de voorzieningenrechter van oordeel dat ondanks de problemen die Veronica ten aanzien van haar bedrijfsvoering heeft voorzien met het financieel instrument niet gesteld kan worden dat het Veronica volstrekt onmogelijk is geweest om een aanvraag voor een kavel in te dienen en mee te doen met de vergelijkende toets. Niets heeft eraan in de weg gestaan een aanvraag in te dienen die desgewenst in een later stadium had kunnen worden ingetrokken.
Nu Veronica geen aanvraag heeft ingediend en het evenmin volstrekt onmogelijk voor haar is geweest een aanvraag in te dienen kan niet worden gesteld dat zij thans een voldoende rechtstreeks belang heeft bij de Regeling AVT. Daar komt nog bij dat Veronica ten aanzien van deze regeling geen gewag heeft gemaakt van inhoudelijke grieven en alleen bezwaar heeft gemaakt en een voorlopige voorziening heeft verzocht ten aanzien van deze regeling om alsnog toegelaten te kunnen worden tot de verdelingsprocedure indien de Regeling VEB door de voorzieningenrechter zou worden geschorst of aangepast.
Hetzelfde geldt voor het bezwaar van Veronica tegen de Regeling VEB. Zo al zou moeten worden aangenomen dat de Regeling VEB een besluit is in de zin van artikel 1:3 van Pro de Awb waartegen bezwaar en beroep open staat, dan nog zal verweerder I naar verwachting het bezwaar van Veronica tegen de Regeling VEB niet-ontvankelijk verklaren, omdat Veronica geen belanghebbende is bij deze regeling als bedoeld in artikel 1:2 van Pro de Awb vanwege het ontbreken van voldoende rechtstreeks belang.
De verzoeken om voorlopige voorziening van Veronica dienen reeds daarom te worden afgewezen. Nu alleen Veronica een voorlopige voorziening heeft gevraagd ten aanzien van de Regeling VEB, komt de voorzieningenrechter in het kader van de onderhavige procedures niet toe aan een inhoudelijke beoordeling van de Regeling VEB.
2.3.3 Verzoeken betreffende het ontbreken van een overgangstermijn van NLCR en VRON
Verzoeksters NLCR, (een vereniging van) niet-landelijke commerciële radio-omroepen die thans beschikken over een (ether)frequentievergunning en VRON, een landelijke commerciële radio-omroep die eveneens beschikt over een (ether)frequentievergunning, hebben met name geageerd tegen het feit dat bij de verdelingsprocedure niet is voorzien in een overgangstermijn. Zij vrezen dat zittende vergunninghouders niet in staat zullen zijn hun bedrijfsvoering af te bouwen en tijdig hun publiek en adverteerders op adequate wijze over een eventuele frequentiewijziging of het ophouden van het uitzenden via de ether te informeren. Verzoekster NLCR heeft zich op het standpunt gesteld dat een overgangstermijn van zes maanden had behoren te worden opgenomen; verzoekster VRON wenst een overgangstermijn van drie maanden. In het kader van deze grieven hebben verzoeksters onder meer om wijziging van de bij de uitspraak van 11 oktober 2002 ten aanzien van de besluiten van 15 mei 2002 gewijzigde voorlopige voorzieningen gevraagd.
Daargelaten wat er overigens zij van deze verzoeken om wijziging van een getroffen voorlopige voorziening is voor het doen van een ontvankelijk verzoek om opheffing en/of wijziging als bedoeld in artikel 8:87 van Pro de Awb in ieder geval ook vereist dat de eerder getroffen voorlopige voorziening nog van kracht is.
Zoals de voorzieningenrechter in zijn uitspraak van 11 oktober 2002 aan het slot van paragraaf 2.5.3 heeft overwogen, vervallen de te aanzien van de besluiten van 15 mei 2002 getroffen voorlopige voorzieningen van rechtswege indien verweerder overeenkomstig de getroffen voorlopige voorzieningen op de bezwaren beslist.
De voorzieningenrechter stelt vast dat verweerder bij besluiten van 29 november 2002 in overeenstemming met de bij de uitspraak van 24 juli 2002 getroffen en bij de uitspraak van 11 oktober 2002 gewijzigde voorlopige voorziening op de bezwaren tegen de besluiten van 15 mei 2002 heeft beslist, zodat deze voorziening van rechtswege is vervallen. Hetzelfde geldt overigens voor de ten aanzien van het besluit van 8 mei 2002 getroffen voorlopige voorziening. Voor de duur van de ten aanzien van het besluit van 5 april 2002 getroffen en gewijzigde voorlopige voorziening verwijst de voorzieningenrechter naar de uitspraak van de rechtbank van 17 december 2002 (reg.nr. TELEC 02/3360 MESK).
De verzoeken om wijziging van de bij de uitspraak van 11 oktober 2002 gewijzigde voorlopige voorziening ten aanzien van de besluiten van 15 mei 2002 dienen zoals uit het voorgaande volgt niet-ontvankelijk te worden verklaard.
De grief betreffende het ontbreken van een overgangstermijn is door verzoeksters NLCR en VRON tevens aangevoerd in het licht van het - gewijzigde - bekendmakingsbesluit van 24 december 2002 en door verzoekster VRON eveneens in het licht van het aan haar gerichte besluit op bezwaar van 29 november 2002.
Buiten twijfel is dat partijen al sedert de uitspraak van de voorzieningenrechter van 11 oktober 2002 en de besluiten op bezwaar van verweerder I van eind november 2002 weten dat de huidige (ether)frequentievergunningen aflopen per 1 juni 2003. Sinds die tijd hebben partijen hun bedrijfsvoering daaraan kunnen aanpassen en hun adverteerders en luisteraars op de hoogte kunnen stellen van mogelijke wijzigingen per 1 juni 2003. Het behoort tot het normale bedrijfsrisico van commerciële radio-omroepen dat zij wellicht met in gang van 1 juni 2003 geen vergunning meer zullen hebben en hun uitzendingen niet meer via de ether zullen kunnen continueren. Ook partijen die thans nog niet over een (ether)frequentievergunning beschikken hebben in de afgelopen maanden toegewerkt naar die datum en zijn klaar voor het verzorgen van uitzendingen vanaf begin juni 2003, zo is ter terechtzitting van verschillende zijden bevestigd. Voorts kan niet onvermeld blijven dat het in gebruik geven van de frequenties per 1 juni 2003 mede is ingegeven door eerdere uitspraken van de voorzieningenrechter, waarin is aangegeven dat de (ether)frequenties in het kader van zerobase eigenlijk al per 1 september 2002 in gebruik hadden moeten worden gegeven en dat nader uitstel van de termijn waarbinnen de frequentievergunningen in gebruik dienen te worden gegeven mede in die context bijzonder ongewenst zou zijn.
Afgezien daarvan hebben verweerders in de opzet van de vergelijkende toets rekening gehouden met eventuele overgangsperikelen door in het gewijzigde bekendmakingsbesluit aan te geven dat de nieuwe vergunningen met ingang van 1 juni 2003 voor een periode van acht jaar en drie maanden zullen worden verleend. In de toelichting bij de Regeling VEB is opgetekend dat een overgangstermijn van drie maanden zal gelden om partijen in de gelegenheid te stellen zo soepel mogelijk over te gaan van de huidige situatie naar de zerobase situatie; gedurende deze overgangstermijn zullen marktpartijen door goede onderlinge afspraken de continuïteit van de radio-uitzendingen optimaal kunnen bewaken. De facto hebben de nieuwe vergunninghouders een termijn van drie maanden gekregen om de nieuwe frequenties in gebruik te nemen en is verzekerd dat zij per saldo acht jaar gebruik kunnen maken van de desbetreffende frequentieruimte. Ter zitting heeft de gemachtigde van verweerder I gesteld dat de oude vergunninghouders gedurende deze periode hun oude frequenties mogen blijven gebruiken, indien de nieuwe vergunninghouders nog niet in staat zijn de hun vergunde frequentieruimte in gebruik te nemen, bijvoorbeeld indien de studiofaciliteiten of andere cruciale aspecten van de bedrijfsvoering nog niet gereed zijn; de ervaring leert dat oproeporganisaties binnen een periode van drie maanden in staat moeten zijn van frequenties te wisselen. Voorts is nog van belang dat iedere datum een arbitrair karakter heeft en dat een omvangrijke operatie als het in gebruik nemen van zerobasefrequenties nooit helemaal op een ondeelbaar moment zal kunnen plaatsvinden.
De verwijzing van verzoekster VRON naar de uitspraak van de president van de Rechtbank te Amsterdam van 24 juli 1995 (Mediaforum 1995-10, B122) gaat reeds niet op, omdat de omstandigheden waaronder de (ether)frequenties destijds aan Sky Radio en Radio 538 in tweede instantie zijn toegekend niet gelijk zijn aan de omstandigheden waaronder bij de huidige verdeling via de vergelijkende toets (ether)frequenties zullen worden toegekend en overigens heeft verweerder in het onderhavige geval - zij het aanvankelijk wellicht wat impliciet - in het gewijzigde bekendmakingsbesluit in zekere zin voorzien in een langere overgangstermijn dan waarvan in die uitspraak sprake is.
De verzoeken om voorlopige voorziening van NLCR en VRON terzake van (het ontbreken van) een overgangstermijn in het bekendmakingsbesluit komen derhalve niet voor toewijzing in aanmerking.
In het besluit op bezwaar van 29 november 2002 heeft verweerder I in overeenstemming met de uitspraak van de voorzieningenrechter van 11 oktober 2002 de verlengingsbesluiten ingetrokken en de bestaande vergunningen van de zittende partijen verlengd tot 1 juni 2003. In verband daarmee en mede op grond van het voorgaande zal dit besluit in de bodemprocedure naar verwachting in rechte stand kunnen houden, zodat er geen aanleiding is voor het treffen van een voorlopige voorziening terzake van dit aan VRON gerichte besluit.
De verzoeken om voorlopige voorziening van VRON dienen derhalve te worden afgewezen.
De overige verzoeken om een voorlopige voorziening van NLCR kunnen evenmin tot het door haar gewenste resultaat leiden.
2.3.4 Overige verzoeken van NLCR
Naar het de voorzieningenrechter voorkomt heeft verzoekster NLCR weliswaar een verzoek om voorlopige voorziening gedaan dat ziet op de Regeling AGF, maar heeft zij - ook ter zitting - verzuimd terzake voldoende concrete grieven aan te voeren. Dit verzoek dient reeds op die grond te worden afgewezen.
De overige grieven van verzoekster NLCR zien op de Regeling AVT.
NLCR heeft naar voren gebracht dat het onjuist is dat de vergelijkende toets is gebaseerd op de criteria bedrijfsplan en programmering en dat het huidig marktaandeel van de aanvragers in weerwil van de geldende jurisprudentie van het College van Beroep voor het bedrijfsleven niet een van de onderscheidende criteria is.
Zoals de voorzieningenrechter in zijn uitspraken van 20 maart 2003 (reg.nrs. VTELEC 03/333 en 03/573 MESK) heeft overwogen komt verweerder bij de verdeling van de voor (niet-landelijke) commerciële radio-omroep beschikbare frequentieruimte een grote mate van beleids- en beoordelingsvrijheid toe. De wijze waarop verweerder van deze bevoegdheid gebruik maakt dient in rechte terughoudend te worden getoetst.
De voorzieningenrechter kan zich verenigen met hetgeen daarover door de gemachtigde van verweerder ter zitting is gesteld. Bij de gekozen opzet van de vergelijkende toets is in voldoende mate rekening gehouden met de belangen van zittende partijen. Zittende partijen kunnen op basis van hun ervaringen een goed onderbouwd bedrijfsplan maken voor de toekomst en in zoverre verkeren zij - uit de aard der zaak - in een enigszins bevoorrechte positie ten opzichte van nieuwkomers op de markt. Voorts is bij de huidige algehele verdeling van (ether)frequenties uitgangspunt van het beleid van verweerders dat nieuwkomers een kans dienen te krijgen om zich een positie op de markt voor commerciële radio-omroep te verwerven. Verweerders hebben in dat verband willen voorkomen dat sprake zou zijn van een "closed shop", waarbij door een bevoorrechte positie van de zittende partijen de nieuwkomers in de ether op voorhand kansloos zouden zijn. Dat verweerders in zoverre rekening houden met de positie van nieuwkomers in de ether betekent anders dan NLCR meent niet reeds dat sprake is van een onevenredige benadeling van de zittende partijen. Niet kan worden gesteld dat verweerders niet in redelijkheid genoemd uitgangspunt ten grondslag hebben mogen leggen aan de vergelijkende toets en aan de Regeling AVT.
NLCR heeft voorts kritiek geuit op het feit dat op grond van artikel 19, zevende lid, van de Regeling AVT niet is vereist dat kennis en ervaring zijn gerelateerd aan verzorging van een regionaal programma in het gebied waarop de aanvrager van de vergunning zich richt.
Artikel 19, zevende lid, van de Regeling AVT bepaalt dat ten aanzien van kennis en ervaring van de aanvrager voor een vergunning voor niet-landelijke commerciële radio-omroep de eis wordt gesteld dat de aanvrager aantoonbaar kan beschikken over kennis en ervaring met de productie en exploitatie van een regionaal radioprogramma, inclusief nieuws- en informatievoorziening.
Verweerder heeft ter zitting gesteld dat met deze bepaling is beoogd te verzekeren dat de frequentieruimte alleen wordt toegewezen aan marktpartijen die daadwerkelijk in staat zijn een niet-landelijk commercieel radiostation te exploiteren. Op advies van de commissie Franken heeft het kabinet de eis laten vallen dat de kennis en ervaring op Nederland betrekking zou moeten hebben. Aanvragers dienen overigens in hun aanvraag wel te onderbouwen op welke wijze zij de op de regiogerichte programmering kunnen realiseren.
Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter heeft verweerder daarmee in voldoende mate gegarandeerd dat een rendabele exploitatie van een niet-landelijke commerciële omroep zal kunnen worden zeker gesteld. Ook in dit kader heeft verweerder rekening te houden met het scheppen van mogelijkheden voor nieuwkomers om toe te treden tot de markt voor de niet-landelijke commerciële radio-omroep. Met verweerder is de voorzieningenrechter van oordeel dat de formulering van artikel 19, zevende lid, van de Regeling AVT in zoverre blijft binnen de grenzen van de ruime beoordelings- en beleidsvrijheid die verweerders toekomt bij de verdeling van frequentieruimte.
In haar verzoekschrift heeft verzoekster NLCR tenslotte geageerd tegen het eenmalig gesloten bod. Verzoekster pleit ervoor het eenmalig gesloten bod te vervangen door een meerronden veiling.
Op grond van artikel 3.3., vierde lid, sub b, van de Tw kan de verlening van vergunningen als de onderhavige geschieden door middel van een vergelijkende toets, al dan niet met inbegrip van een financieel bod.
Ter zitting heeft de gemachtigde van verweerders uitvoerig uiteengezet waarom na afweging van de voor- en nadelen is gekozen voor een eenmalig gesloten bod. Als voordelen van een eenmalig gesloten bod heeft de commissie Franken - kort weergegeven - genoemd: de waarborging van de pluriformiteit van aanbieders; een hogere opbrengst, een lage gevoeligheid voor strategisch gedrag (samenspanning van aanbieders); lage operationele kosten voor deelnemers. De drie door de commissie Franken genoemde nadelen zijn: grotere kans dat partijen meer betalen dan bedrijfseconomisch verantwoord is ("winner's curse"); de identiteit van de andere bieders is onbekend; een groter gevaar voor asymmetrie inzake kennis en ervaring en financiële middelen van bieders. Ten aanzien van het eerste genoemde nadeel hebben verweerders zich op het standpunt gesteld dat het gegeven dat het gaat om een bestaande markt en uitgaande van rationeel gedrag van de aanvragende partijen de kans op overbieden en teveel betalen mitigeert. De onbekendheid met de identiteit van de andere aanvragers is door de diverse clausuleringen teruggebracht en is voor alle deelnemers gelijk. Een gesloten bodsysteem is bovendien juist in het voordeel van de vaak financieel zwakkere nieuwkomers. In een meerrondensysteem is de kans op overbieden door de financieel sterkere zittende partijen juist groter. Tenslotte is de kans op samenspanning tussen deelnemers geringer dan bij een meerrondensysteem. Ter zitting hebben verweerders hier nog aan toegevoegd dat gezien de korte tijd waarbinnen de vergunningen moeten worden verdeeld een meerrondenveiling feitelijk en juridisch niet tot de mogelijkheden behoorde vanwege de tijd die is gemoeid met de organisatie daarvan en de grotere complexiteit van een dergelijk systeem.
Gelet op deze motivering van verweerders komt de keuze voor een eenmalig bod de voorzieningenrechter voorshands niet onredelijk voor.
De verzoeken om voorlopige voorziening van NLCR dienen dan ook te worden afgewezen.
2.3.5 Verzoeken van XFM
Verzoekster XFM, een niet-landelijke commerciële omroep die thans via de kabel radio-uitzendingen verzorgd in Noord-Brabant en Noord-Limburg, beoogt met haar verzoeken om voorlopige voorziening te bewerkstelligen dat zij binnen de thans bekende planning in de gelegenheid wordt gesteld een nieuwe aanvraag in te dienen.
XFM heeft naar voren gebracht dat zij op grond van onvolledige en onjuiste informatie van verweerders een bedrijfsplan heeft moeten maken en een bod heeft moeten uitbrengen. XFM heeft in dit verband gewezen op de wijzigingen in het bekendmakingsbesluit en de diverse regelingen. Door een brief van verweerder I van 7 maart 2003 met aanvullende informatie over de niet-landelijke commerciële radio-omroep en de wijziging van de Regeling AVT van 3 april 2003 voelt XFM zich in het bijzonder benadeeld. Uit de brief van 7 maart 2003 leidt XFM af dat in de toekomst mogelijk geen 3 maar 5 regionale (ether)frequenties te Eindhoven zullen komen. Verzoekster acht dit verschil van evident belang bij het bepalen van de hoogte van het bod, maar door het late tijdstip waarop deze onduidelijke en onvolledige informatie ter beschikking is gekomen heeft zij daar bij haar aanvraag geen rekening mee kunnen houden. Volgens XFM is sprake van détournement de pouvoir nu verweerder II in het vraag en antwoord document van 18 maart 2003 heeft medegedeeld dat aanvragers er bij het bepalen van de waarde van een kavel niet kunnen uitgaan van de verwachting dat er gedurende de looptijd van de vergunning geen nieuwe (verdere) verdelingen kunnen plaatsvinden, terwijl de aanvrager onvoorwaardelijk en onherroepelijk aan zijn bod gebonden blijft.
Een andere onzorgvuldigheid wordt volgens XFM gevormd door de onduidelijkheid rond de kavels B22 en B23. Uit op initiatief van XFM door Broadcast Partners verricht onderzoek is gebleken dat de combinatie van deze kavels op grond van de Regeling AVT als een verboden combinatie moet worden gezien. Verzoekster heeft verweerder hiervan op de hoogte gesteld, doch verweerder heeft verzoekster daarop laten weten niet tot reparatie over te gaan. Verzoekster heeft vervolgens haar aanvraag ingediend uitgaande van de mogelijkheid van de combinatie van deze kavels. Later heeft verweerder II de Regeling AVT alsnog gecorrigeerd en is alsnog aangegeven dat het een verboden combinatie van kavels betrof, waardoor de aanvraag van verzoekster XFM alsnog niet in overeenstemming met de Regeling AVT is.
Ter zitting heeft de gemachtigde van verweerders aangegeven dat verweerder I op dit moment een aanvullend onderzoek uitvoert om de frequentieruimte te verbeteren voor die voor de niet-landelijke commerciële omroep bestemd is. Het onderzoek is thans nog niet afgerond, maar duidelijk is dat nieuwe frequenties zullen worden gevonden. Of de frequenties beschikbaar zullen zijn is afhankelijk van de noodzakelijke internationale coördinatie en welke frequenties dat zullen zijn is nu nog ongewis. Gelet op de ervaringen van de afgelopen jaren met onder meer de internationale coördinatie van (ether)frequenties zullen nieuwe frequenties niet binnen twee jaar na heden worden uitgegeven.
Terzake van de problemen rond de combinatie van de kavels B22 en B23 hebben verweerders gewezen op een brief die op 22 april 2003 aan verzoekster XFM is gestuurd. Daarin heeft verweerder II verzoekster XFM geschreven dat hij geen reden ziet verzoekster XFM in de gelegenheid te stellen opnieuw een aanvraag in te dienen, omdat in het kader van de uitvoering van de vergelijkende toets rekening zal worden gehouden met het vertrouwen dat verzoekster XFM ten tijde van haar aanvraag ten aanzien van de Regeling AVT mocht hebben.
Dat na het zerobase-onderzoek en na de verdeling van de zerobasefrequenties nieuwe frequenties zullen (kunnen) worden gedolven die na de daarvoor geldende procedure te hebben doorlopen, zullen kunnen worden verdeeld is inherent aan het fenomeen (ether)frequenties; er is geen sprake van een statische situatie. Wel is uit het betoog van de gemachtigde van verweerder duidelijk gebleken dat XFM in haar verzorgingsgebied niet op zeer korte termijn zal worden geconfronteerd met een verdeling van nieuw gedolven (ether)frequenties. Hoewel de wijzigingen van de Regeling AVT met betrekking tot de combinatie van de kavels B22 en B23 gedurende de aanvraagprocedure en de berichtgeving van verweerder terzake niet de schoonheidsprijs verdienen, is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat verweerder met de brief van 22 april 2003 voldoende heeft verzekerd dat de behandeling van de aanvraag van verzoekster XFM hiervan geen nadelige gevolgen zal ondervinden.
De eerste grief van XFM faalt derhalve.
De tweede grief van XFM ziet op het vereiste dat iedere aanvraag per kavel dient te zijn voorzien van een sluitende exploitatie. Verzoekster heeft inmiddels een aanvraag ingediend waarbij per kavel een sluitende exploitatie is gevoegd, maar verzoekster zou zoals hiervoor aangegeven graag in de gelegenheid worden gesteld een nieuwe aanvraag in te dienen waarbij zij een sluitende exploitatie op een combinatie van kavels zou kunnen baseren.
Verweerders hebben gekozen voor een zekere clustering van beschikbare (ether)frequenties in kavels. Op deze manier hebben aanvragers de mogelijkheid een combinatie van frequenties te verwerven, terwijl zij anderzijds niet voor iedere mogelijke gewenste combinatie van (ether)frequenties apart onderbouwde aanvragen en bedrijfsplannen hoeven in te dienen. Verder is het mogelijk om voor meerdere kavels een aanvraag in te dienen om daarmee een groter publieksbereik te behalen, overigens tot een maximum van 30%.
De keuze voor clustering is ingegeven door de volgende overwegingen:
- met clustering kan een bepaalde mate van zekerheid worden gegeven over een rendabele exploitatie;
- een cluster biedt de zekerheid dat er geen "gaten" in de dekking van een pakket van een aanvrager vallen;
- met clustering wordt voorkomen dat aanvragers voor alle mogelijke combinaties van frequenties toegesneden bedrijfsplannen moeten ontwikkelen;
- met clustering wordt de overheid beter in staat gesteld de verschillende aanvragen te vergelijken.
Zoals de voorzieningenrechter in zijn uitspraak van 20 maart 2003 (reg.nr. VTELEC 03/573 MESK) heeft overwogen kan gelet op de beleids- en beoordelingsvrijheid die verweerders op dit punt hebben naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet worden gezegd dat de uitgangspunten die verweerders hebben gehanteerd bij de keuze voor clustering van etherfrequenties onredelijk zijn. Dat per kavel een apart en op maat gesneden bedrijfsplan dient te worden ingeleverd, betekent overigens niet dat een aanvrager delen uit een bedrijfsplan voor het ene kavel niet ook zou kunnen gebruiken voor een ander kavel. Overigens acht de voorzieningenrechter het evenmin onredelijk dat per kavel wordt aangetoond dat een rendabele exploitatie kan worden gerealiseerd. Vooraf is immers niet te voorspellen of en zo ja welke (combinatie) van kavels een aanvrager zal weten te verwerven.
De derde grief van XFM richt zich tegen het in artikel 19, zevende lid, van de Regeling AVT geformuleerde vereiste van kennis en ervaring op het gebied van nieuws en informatievoorziening, welk vereiste volgens XFM in artikel 7 van Pro de Regeling AGF wordt ingevuld met de eis dat tenminste 10% van het programma moet bestaan uit regionale programmering inclusief nieuws en informatievoorziening. Verzoekster is van mening dat verweerder II hiermee een inhoudelijk eis stelt aan de programma's van de niet-landelijke commerciële radio-omroepen, terwijl hij daartoe niet bevoegd is.
Artikel 19, zevende lid, van de Regeling AVT luidt:
"7. Ten aanzien van de kennis en ervaring van de aanvrager voor een vergunning voor niet-landelijke commerciële radio-omroep wordt de eis gesteld dat de aanvrager aantoonbaar kan beschikken over kennis en ervaring met de productie en exploitatie van een regionaal radioprogramma, inclusief nieuws en informatievoorziening."
Artikel 7 van Pro de Regeling AGF luidt:
"1. De frequentieruimte in de FM-band, aangewezen in het tweede lid, wordt slechts gebruikt voor het uitzenden van regionale radioprogramma's van commerciële omroepinstellingen. Een radioprogramma wordt aangemerkt als een radioprogramma, bedoeld in de vorige volzin, indien:
a. het radioprogramma in elk geval wordt uitgezonden gedurende de uren van 07.00 tot 19.00 uur;
b. het radioprogramma tussen 07.00 en 19.00 uur voor ten minste 10 procent in het bijzonder is gericht op het gebied waarvoor het programma is bestemd; en
c. verzorgd wordt door een commerciële omroepinstelling, waarvan alle door haar verzorgde en via omroepnetwerken uitgezonden programma's tezamen niet meer dan 30 procent van het aantal inwoners van Nederland kunnen worden ontvangen.
2. Als frequentieruimte, bedoeld in het eerste lid, wordt aangewezen: de frequentieruimte in de kavels B1 tot en met B26, bedoeld in tabel 3 van bijlage I van de Regeling aanvraag en vergelijkende toets vergunningen commerciële radio-omroep 2003.
3. Bij de toepassing van het eerste lid, onderdeel b, wordt de zendtijd besteed aan reclameboodschappen buiten beschouwing gelaten."
Verweerder heeft ter terechtzitting betoogd dat artikel 19, zevende lid, van de Regeling AVT eist dat een aanvrager voor een vergunning voor niet-landelijke commerciële radio-omroep beschikt over aantoonbare kennis en ervaring met de productie en exploitatie van een regionaal radioprogramma. Wanneer de aanvrager voornemens is een regionaal programma te verzorgen, waarvan nieuws- en informatievoorziening onderdeel is, zal die ervaring ook betrekking dienen te hebben op dat terrein. Hiermee is echter volgens verweerder niet gezegd dat is beoogd de kennis en ervaring met betrekking tot nieuws en informatievoorziening als een specifiek en zelfstandig toelatingsvereiste te stellen. Evenmin is volgens verweerder beoogd om van de niet-landelijke commerciële radiostations te verlangen dat zij regionaal nieuws brengen. De regiogericht programmering kan ook door iets anders dan nieuws en informatie tot uiting worden gebracht.
Voorzover de grief van XFM ziet op nieuws en informatievoorziening dient zij gelet op voornoemde uitleg van verweerder reeds te worden verworpen. Het verzorgen van nieuws en informatievoorziening is geen toelatingseis. De voorzieningenrechter behoeft daarom in dit kader niet te treden in de vraag of artikel 6, derde lid, van het Fb onverbindend is zoals door XFM is gesteld.
Ten slotte heeft verzoekster gesteld dat de in voornoemde artikelen opgenomen voorwaarde dat tenminste 10 procent van het programma van de niet-landelijke commerciële radio-omroep in het bijzonder op het verzorgingsgebied van de regio is gericht onrechtmatig is. XFM heeft in dit verband naar voren gebracht dat artikel 16g van het Fb onverbindend is.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter komt de toetsing van en aan artikel 16 van Pro het Fb eerst aan de orde bij procedures die betrekking hebben op de verlening van vergunningen voor het gebruik van frequentieruimte. De onderhavige procedures zien daar niet op; vergunningen voor het gebruik van frequentieruimte zijn nog niet verleend.
In het kader van de procedure betreffende de Regeling AGF heeft verzoekster echter ook de vraag opgeworpen of de Regeling AGF rechtmatig is voorzover daarin op grond van artikel 82e van de Mediawet en artikel 53c van het Mediabesluit aan de niet-landelijke commerciële omroep de voorwaarde wordt gesteld van 10 procent regiogerichte programmering. XFM is van mening dat de Mediawet geen wettelijke basis biedt voor deze voorwaarde, aangezien artikel 82e van de Mediawet blijkens de Nota van Toelichting ziet op de mogelijkheid van compartimentering, oftewel het aanwijzen van kavels voor categorieën radioprogramma's die, gelet op hun aard, inhoud of doelgroep, verhoudingsgewijs lage inkomsten uit reclame of verhoudingsgewijs hoge kosten meebrengen. Niet-landelijke commerciële radio-omroep is volgens verzoekster geen programmacategorie als bedoeld in de Mediawet, maar een nadere bestemming van frequentieruimte als bedoeld in de Tw. Artikel 82e, tweede lid, van de Mediawet geeft verweerder II bovendien geen bevoegdheid om binnen een door hem aangewezen categorie nadere programmatische of andere eisen, waaronder de eis van 10 procent regiogerichte programmering, te stellen. Deze toetsing aan media-of cultuurpolitieke gronden is volgens verzoekster bovendien in strijd met de in de Vergunningenrichtlijn (Pb EG 97/13) opgenomen randvoorwaarden en derhalve met artikel 3.3., negende lid van de Tw alsmede met de Kaderrichtlijn (PB EG 2002/20) en met artikel 10 EVRM Pro.
Verweerder II is van mening dat artikel 82e van de Mediawet blijkens de wetsgeschiedenis voorziet in de mogelijkheid frequentieruimte aan te wijzen en te kleuren dan wel te clausuleren. De "kleuring" van de uitzendingen van de niet-landelijke commerciële omroep heeft plaatsgevonden door het stellen van de eis van 10 procent regiogerichte programmering. Verweerder II heeft deze eis gesteld op grond van het onderscheid dat wordt gemaakt tussen landelijke en niet-landelijke commerciële radio-omroep. Het stellen van deze eis is volgens verweerder II in overeenstemming met de jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens.
In de Notitie liberalisering Mediawet heeft de toenmalige regering de wenselijkheid uitgesproken een deel van de frequentieruimte te reserveren voor omroepen die zich specialiseren in bepaalde programmacategorieën. Artikel 82e van de Mediawet bevat de uitwerking van dit beleidsvoornemen. Het kabinet was destijds voornemens Nederlandstalige populaire muziek in een ministeriële regeling aan te wijzen als categorie. Met - gewijzigde - amendementen op artikel 82e van de Mediawet is beoogd de zenderkleuring dwingend voor te schrijven en niet langer te beperken tot een aantal frequenties. De kleuring van een Nederlandstalige muziekzender is naar aanleiding van deze amendementen geschied bij wet. Uit de toelichting bij de - gewijzigde - amendementen blijkt dat bij de kleuring, die alleen ziet op FM-frequenties, in het bijzonder dient te worden gelet op programma's die weinig reclame-inkomsten zullen opleveren en/of een relatief hoge kostenstructuur hebben. Als bijvoorbeeld van de eerste categorie programma's zijn genoemd een klassieke zender of een jazz-zender. Bij de tweede categorie is met name gedacht aan een nieuwszender. Uit de Nota naar aanleiding van het Verslag blijkt dat met de huidige redactie van artikel 82e Mediawet is beoogd commerciële omroeporganisaties die minder inkomsten kunnen genereren of hogere kosten hebben een reële kans te bieden op het verwerven van frequenties, waarmee wordt voorkomen dat bepaalde commerciële radiostations worden gedwongen hun programmering af te stemmen op de grootste gemene deler.
Behalve de programmacategorie Nederlandstalige muziek zijn in het kader van de vergelijkende toets voor de landelijke commerciële radio-omroep geclausuleerde kavels aangewezen voor de programmacategorieën nieuws, klassieke muziek of jazzmuziek, recente bijzondere muziek en niet-recente bijzondere muziek.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat artikel 7, eerste lid, onder b, van de Regeling AGF in strijd is met artikel 82e, tweede lid, van de Mediawet. Dit onderdeel van de regeling ziet anders dan verweerder heeft gesteld niet op zenderkleuring, waarbij wordt gedifferentieerd naar programma's binnen een op zichzelf wat de frequentiebestemming op grond van de Tw en het Fb betreft homogene groep van vergunninghouders, maar op het stellen van nadere eisen aan programma's van de homogene groep potentiële vergunninghouders van niet-landelijke commerciële radio-omroepen. Waar in de bekendmaking van 24 december 2002 alleen kavels zijn aangewezen voor ongeclausuleerde niet-landelijke commerciële radio-omroep is er in elk geval op grond van artikel 82e van de Mediawet geen ruimte om voor die hele (niet gedifferentieerde) groep van potentiële vergunninghouders nadere eisen aan het programma te stellen.
Het vorenstaande neemt echter niet weg dat dit gebrek in de bezwaarprocedure zal kunnen worden hersteld, zodat het treffen van een voorlopige voorziening thans (nog) niet is aangewezen.
Artikel 8, eerste lid, van het Fb biedt immers de ruimte om dergelijke nadere eisen in een ministeriële regeling, de Regeling AVT, te stellen. Zoals hiervoor reeds is gememoreerd komt verweerders ruime beleids- en beoordelingsvrijheid toe terzake van de wijze waarop de vergelijkende toets wordt vorm gegeven en terzake van het stellen van criteria waaraan aanvragers zouden moeten voldoen om voor een vergunning in aanmerking te kunnen komen. Er is bovendien geen wettelijk voorschrift dat zich verzet tegen het in de Regeling AVT opnemen van dergelijke nadere eisen en voorshands kan ook niet gesteld worden dat het opnemen van deze nadere eisen onredelijk zou zijn. Deze criteria kunnen te zijner tijd op grond van artikel 16, aanhef en onder e, van het Fb als voorschriften en beperkingen aan vergunningen voor het gebruik van frequentieruimte voor de niet-landelijke commerciële radio-omroep worden verbonden. Overigens zou compartimentering van de niet-landelijke commerciële radio-omroep, uitsluitend bestaande uit zenderkleuring en niet inhoudende het stellen van nadere eisen als hiervoor omschreven, ook kunnen geschieden door een aanwijzing ex artikel 82e van de Mediawet, maar daar heeft verweerder II in casu niet voor gekozen.
De vierde grief van XFM treft weliswaar doel, maar kan vooralsnog niet tot het treffen van een voorlopige voorziening leiden.
Geconcludeerd moet worden dat de verzoeken van XFM dienen te worden afgewezen.
Voor een proceskostenveroordeling ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding.
Gelet op het voorgaande wordt als volgt beslist.
3. Beslissing
De voorzieningenrechter,
recht doende:
verklaart de verzoeken van NLCR en VRON om opheffing en/of wijziging van de bij de uitspraak van 11 oktober 2002 (reg.nrs. VTELEC 02/2258-SIMO e.a.) gewijzigde voorlopige voorziening ten aanzien van besluiten van 15 mei 2002 niet-ontvankelijk,
wijst de verzoeken om voorlopige voorziening van NLCR, XFM, VRON en Veronica af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. H.C. Naves.
De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. P. Hirschhorn als griffier, uitgesproken in het openbaar op 13 mei 2003.