Uitspraak
RECHTBANK TE ROTTERDAM
Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken
Reg.nr.: BC 04/20-NIFT
Uitspraak
in het geding tussen
Tel Sell B.V., gevestigd te Almere, eiseres,
gemachtigde: mr. J.J. van Deventer, advocaat te Haarlem
en
de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, verweerder.
1. Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 29 november 2002 heeft de Keuringsdienst van Waren namens verweerder eiseres een tweetal boetes opgelegd ter hoogte van in totaal € 1.800,- wegens overtreding van de veiligheidsbeoordelingvoorschriften als neergelegd in artikel 2, derde lid, in verbinding met artikel 6, eerste lid, van het Warenwetbesluit kosmetische produkten (hierna: het Besluit) en van de etiketteringsvoorschriften als neergelegd in artikel 2, eerste lid, van het Besluit in verbinding met artikel 3 van Pro de Warenwetregeling nadere eisen cosmetische producten (hierna: de Regeling).
Tegen dit besluit heeft de gemachtigde van eiseres bij brief van 10 januari 2003 (op dezelfde dag ter post bezorgd) bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 25 november 2003 (verzonden op 26 november 2003) heeft verweerder op het bezwaar beslist.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft de gemachtigde van eiseres bij brief van 5 januari 2004, aangevuld bij brief van 9 februari 2004, beroep ingesteld.
Verweerder heeft bij brief van 1 juli 2004 een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 oktober 2004. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. F. Drop.
2. Overwegingen
2.1. Feiten die als vaststaand worden aangenomen
Eiseres is een in 1994 opgericht vennootschap die zich blijkens haar in het uittreksel van de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Flevoland opgenomen bedrijfsomschrijving onder meer richt op het aannemen van telefonische bestellingen door middel van televisiereclames. Eiseres heeft een tweetal uit de Verenigde Staten afkomstige ontharingsmiddelen onder de merknaam epil-stop, bestaande uit de epil-stop & Spray (hierna ook: spray), en de epil-stop & Spray Roll-On Hair Removal (hierna ook: roller), op de Europese markt gebracht.
Naar aanleiding van een zevental in februari en maart 2002 ingekomen klachten van consumenten (bestaande uit huidirritatie, een branderig gevoel en brandplekken op de huid) na gebruik van voornoemde spray of roller hebben twee controleurs van de Keuringsdienst van Waren op 22 maart 2002 de vestiging van eiseres bezocht teneinde een onderzoek in te stellen naar de bij eiseres beschikbare gegevens van de verhandelde producten onder de merknaam epil-stop.
Bij brief van 14 mei 2002 heeft de inspecteur handhaving van de Keuringsdienst van Waren eiseres uiteengezet aan welke eisen de veiligheidsbeoordeling dient te voldoen. Met betrekking tot twee door eiseres overgelegde studies uit de Verenigde Staten inzake de spray en de roller wordt daarin - ondermeer - het volgende opgemerkt:
“Beide studies kunnen zeker niet worden opgevat als een beoordeling van de veiligheid van het cosmetisch product voor de gezondheid van de mens. De studies gaan uitsluitend in op twee aspecten van de veiligheid van het product, namelijk de huid- en de oogirritatie. In de gekozen studieopzet werden geen andere relevante toxiteitsparameters, zoals omschreven in de “Notes for guidance for testing of cosmetic ingredients for their safety evaluation” in de ontharingsmiddelen onderzocht.
In de door Tel Sell B.V. te Almere beschikbaar gestelde studies werd geen eindconclusie verbonden ten aanzien van de meest kritische ingrediënten en eventuele interacties van de aanwezige componenten in de blootstelling van de mens onder condities van het gebruik volgens de gebruiksaanwijzing. Ook werd geen aandacht besteed aan het in de praktijk redelijkerwijs te verwachten gebruik van de ontharingsmiddelen.”.
Bij een tweetal brieven van de Keuringsdienst van Waren van 15 mei 2002 wordt eiseres ervan op de hoogte gesteld dat op 22 maart 2002 een tweetal overtredingen zijn geconstateerd en dat zij op te maken boeterapporten zal ontvangen.
Naar aanleiding van deze kennisgevingen heeft de gemachtigde van eiseres bij brief van 22 augustus 2002 weersproken dat eiseres de betreffende bepalingen heeft overtreden. Voorts is in die brief vermeld dat bij eiseres meer dan 50 medewerkers in dienst zijn.
In een tweetal processen-verbaal, onder de nummers 26510077 en 26510078, afkomstig van P. Keesman, één van de hiervoor bedoelde controleurs, gedateerd op 30 augustus 2002, stelt deze dat L.A. Mulder-Derksen, die zich ten tijde van voornoemd controlebezoek heeft voorgesteld als directeur van het bedrijf, desgevraagd geen afdoende gegevens betreffende de veiligheid van vorenbedoelde spray en roller voor de gezondheid van de mens kon overleggen. In de processen-verbaal is daarbij vermeld dat met betrekking tot de spray weliswaar een verklaring van J. Jansen, werkzaam bij Marron Consultancy, inzake de beoordeling van de veiligheid van het product voorhanden was, maar dat bij die beoordeling geen rekening was gehouden met het algemene toxicologische profiel, de chemische structuur en het blootstellingsniveau van de ingrediënten. Voorts bleek desgevraagd dat deze verklaring geen betrekking had op de roller. Volgens het proces-verbaal inzake de roller was de etikettering van de roller voorts onjuist en onvolledig. Tenslotte is in de processen-verbaal vermeld dat de resultaten van de controle de verbalisant aanleiding gaven eiseres dringend te verzoeken de reclame en aflevering van de spray en de roller onmiddellijk te staken.
Voorts zijn processen-verbaal, gedateerd op eveneens 30 augustus 2002, opgemaakt van het op 24 juni 2002 horen van voornoemde directeur.
Bij brief van 8 oktober 2002 wordt eiseres bericht dat verweerder voornemens is haar wegens overtreding van de verbodsbepaling van artikel 2, derde lid, in verbinding met artikel 6, eerste lid, van het Besluit en van de verbodsbepaling van artikel 2, eerste lid, van het Besluit in verbinding met artikel 3 van Pro de Regeling twee boetes van in totaal € 900,- op te leggen. Verweerder heeft vervolgens de eerdere brief van 22 augustus 2002 als zienswijze naar aanleiding van deze kennisgeving opgevat.
Bij het primaire besluit met het boetezaaknummer 200206682 heeft de Keuringsdienst van Waren namens verweerder vervolgens een tweetal boetes opgelegd ter hoogte van in totaal € 1.800,-. Met betrekking tot overtreding van artikel 2, derde lid, in verbinding met artikel 6, eerste lid, van het Besluit (veiligheidsbeoordelingsvoorschriften) is in de motivering vermeld dat het boetebedrag € 900,- bedraagt, terwijl met betrekking tot overtreding van artikel 2, eerste lid, van het Besluit in verbinding met artikel 3 van Pro de Regeling (etiketteringsvoorschriften) in de motivering een boetebedrag van € 450,- (bedoeld is: € 900,-) is vermeld. Voorts is in dat besluit vermeld dat bij de vaststelling van de hoogte van de boetes rekening is gehouden met het feit dat de onderneming op de dag van de overtreding meer dan 50 werknemers in dienst had.
In een hoorzitting bij de VWS-commissie bezwaarschriften Awb (hierna: de commissie) zijn de standpunten van partijen nader toegelicht. Van de zijde van verweerder is bij die hoorzitting opgemerkt dat het in dezen alleen nog gaat om het niet voldoen aan de veiligheidsbeoordeling van het product epil-stop & Spray.
2.2. Het bestreden besluit en standpunten van partijen
In het bestreden besluit heeft verweerder overwogen dat het advies en de conclusie van de commissie wordt overgenomen, waarbij onder de aanduiding ‘beslissing op het bezwaarschrift’ is vermeld dat het bezwaar tegen het besluit van 29 november 2003 met het boetezaaknummer 200206682 ongegrond wordt verklaard.
De commissie heeft in haar vorenbedoeld advies overwogen dat gelet op het verweer uitsluitend nog de boete van € 900,- wegens overtreding van artikel 2, derde lid, in verbinding met artikel 6, eerste lid, van het Besluit aan de orde is, dat haar uit het proces-verbaal inzake epil-stop & Spray, onder nummer 26510077, afdoende is gebleken dat eiseres geen afdoende veiligheidsbeoordeling inzake de spray kon overleggen, dat gestelde latere inspanningen van de zijde van eiseres om de veiligheidsbeoordeling in overeenstemming te brengen met de toepasselijke regelgeving, daar niet aan af kan doen en dat de geconstateerde overtreding zodanig ernstig was dat overeenkomstig het bestendig gevoerde beleid terstond het opmaken van een boeterapport was geboden. De commissie adviseert gelet hierop de boete in verband met overtreding van artikel 2, eerste lid, van het Besluit in verbinding met artikel 3 van Pro de Regeling in te trekken en het bezwaarschrift voor het overige ongegrond te verklaren.
In beroep is - samengevat - aangevoerd dat:
- de Keuringsdienst van Waren in diens verweer hangende bezwaar zich op het standpunt stelt dat niet langer een boete behoort te worden opgelegd voor het niet aanbrengen van waarschuwingtekens op het etiket van de roller;
- verweerder er ongemotiveerd aan voorbij is gegaan dat artikel 6, tweede lid, van het Besluit dat verwijst naar de beginselen van goede laboratoriumpraktijken onverbindend is omdat niet is voldaan aan de eis als bedoeld in artikel 1, tweede lid, van Richtlijn 87/18/EEG dat andere communautaire maatregelen de toepassing voorschrijven van de beginselen van goede laboratoriumpraktijken uit hoofde van het besluit van de Raad van de OESO. Derhalve kunnen aan de uit artikel 6, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit volgende eisen met betrekking tot de beoordeling van de veiligheid van het cosmetisch product niet de beginselen van goede laboratoriumpraktijken worden gekoppeld;
- anders dan in het advies van de commissie is overwogen, is geen sprake geweest van het terstond opmaken van een boeterapport;
- de Keuringsdienst van Waren inzake het verhoor naar aanleiding van de constateringen op 22 maart 2002 de gemachtigde van eiseres ten onrechte heeft verzocht zich te beperken tot de feiten en omstandigheden op en voorafgaande aan die datum. Dit klemt te meer nu deze dienst zelf wel feiten en omstandigheden van latere datum in de processen-verbaal heeft opgenomen;
- met betrekking tot de relevante feiten en omstandigheden na de betreffende datum geldt dat eiseres een buitengewone inspanning heeft geleverd om de veiligheidsbeoordeling zodanig aan te passen dat die naar het oordeel van de Keuringsdienst van Waren wel zou voldoen aan het Besluit, zij een mailing heeft gestuurd aan haar klanten, zij de verhandeling van het product heeft gestaakt en zij voorts de etikettering heeft aangepast, hetgeen, gelet op de ingetrokken boete, achteraf onnodig is geweest;
- het de Keuringsdienst van Waren zelf is geweest die de veiligheidsbeoordelaar Marron Consultancy heeft aanbevolen aan eiseres.
In het verweerschrift van 1 juli 2004 is aangevoerd dat eiseres terecht een boete van € 900,- is opgelegd omdat eiseres geen complete en volgens de regelen der kunst opgestelde veiligheidsbeoordeling kon overleggen voor het door haar verhandelde ontharingsmiddel epil-stop & Spray. In dit verband is onder meer aangevoerd dat het Besluit de implementatie behelst van Richtlijn 76/786/EEG, dat de geconstateerde overtreding geen verband houdt met het feit dat eiseres de veiligheidsbeoordeling niet had uitgevoerd overeenkomstig de beginselen van goede laboratoriumpraktijken, maar met het feit dat de overgelegde veiligheidsbeoordeling niet aan de wettelijke eisen voldeed, doordat niet alle relevante toxiteit-parameters onderzocht waren en geen aandacht was besteed aan het in de praktijk redelijkerwijs te verwachten gebruik van de ontharingsmiddelen, dit onder verwijzing naar de brief van 14 mei 2002. Met betrekking tot de grief dat niet terstond een boeterapport is opgemaakt, merkt verweerder op dat ‘terstond’ ziet op het zonder voorafgaande waarschuwing opmaken van een boeterapport en niet ziet op de lengte van het tijdvak dat ligt tussen de constatering van de overtreding en het opmaken van rapport. Verweerder stelt verder geen feiten en omstandigheden van na 22 maart 2002 te hebben betrokken in de besluitvorming. Tot slot stelt verweerder zich op het standpunt dat de Keuringsdienst van Waren geen adviesbureau is en eiseres er zelf voor verantwoordelijk is dat zij handelt conform de voorschriften krachtens en bij de Warenwet.
2.3. Wettelijk kader
Ingevolge artikel 1, eerste lid, van Richtlijn 93/35/EEG van de Raad van 14 juni 1993 tot zesde wijziging van Richtlijn 76/768/EEG betreffende de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der Lid-Staten inzake kosmetische produkten wordt onder kosmetische produkten verstaan: alle stoffen en preparaten die bestemd zijn om in aanraking te worden gebracht met de verschillende delen van het menselijke lichaamsoppervlak (opperhuid, beharing, haar, nagels, lippen en uitwendige geslachtsorganen) of met de tanden en kiezen en de mondslijmvliezen, met het uitsluitende of hoofdzakelijke oogmerk deze te reinigen, te parfumeren, het uiterlijk ervan te wijzigen en/of lichaamsgeuren te corrigeren en/of voornoemde lichaamsdelen te beschermen of in goede staat te houden.
Ingevolge het tweede lid van dat artikel dienen met name als kosmetische produkten in de zin van deze definitie te worden beschouwd de produkten voorkomende in bijlage I. In bedoelde bijlage I zijn ontharingsmiddelen als categorie vermeld.
Ingevolge artikel 7 bis Pro, eerste lid, aanhef en onder d, van Richtlijn 93/35/EEG houdt de fabrikant, zijn gevolmachtigde, degene voor wiens rekening een kosmetisch produkt gefabriceerd is of degene die voor het in de Gemeenschap in de handel brengen van ingevoerde kosmetische produkten verantwoordelijk is, op het overeenkomstig artikel 6, eerste lid, onder a, op het etiket vermelde adres, voor controledoeleinden de volgende gegevens ter gerede beschikking van de bevoegde instanties van de betrokken Lid-Staat: de beoordeling van de veiligheid van het eindprodukt voor de gezondheid van de mens. Te dien einde houdt de fabrikant rekening met het algemene toxicologische profiel, de chemische structuur en het blootstellingsniveau van de ingrediënten.
Ingeval een zelfde produkt op verschillende plaatsen in de Gemeenschap wordt geproduceerd, kan de fabrikant één enkele plaats van produktie kiezen waar deze gegevens ter beschikking worden gehouden. In dit verband dient hij, wanneer hem dit in het kader van controles wordt gevraagd, de gekozen plaats aan de betrokken controle-instanties mede te delen.
Ingevolge het tweede lid van dat artikel wordt de in het eerste lid, onder d, bedoelde beoordeling van de veiligheid voor de gezondheid van de mens, uitgevoerd overeenkomstig de beginselen van goede laboratoriumpraktijken als vastgesteld bij Richtlijn 87/18/EEG van de Raad van 18 december 1986 betreffende de onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen inzake de toepassing van de beginselen van goede laboratoriumpraktijken en het toezicht op de toepassing ervan voor tests op chemische stoffen.
Ingevolge artikel 1, aanhef en onder a, van het Besluit wordt in dit besluit en de daarop berustende bepalingen verstaan onder kosmetische produkten: alle stoffen en preparaten die bestemd zijn om in aanraking te worden gebracht met de verschillende delen van het menselijk lichaamsoppervlak (opperhuid, beharing, haar, nagels, lippen en uitwendige geslachtsorganen) of met de tanden en kiezen en de mondslijmvliezen, met het uitsluitende of hoofdzakelijke oogmerk deze te reinigen, te parfumeren, het uiterlijk ervan te wijzigen of lichaamsgeuren te corrigeren of voornoemde lichaamsdelen te beschermen of in goede staat te houden.
Ingevolge artikel 2, derde lid, van het Besluit is het de in artikel 6, eerste lid, genoemde personen verboden kosmetische produkten af te leveren anders dan met inachtneming van de voorschriften in of krachtens dit besluit gesteld ten aanzien van de artikel 6, eerste lid, onder a tot en met f, genoemde gegevens.
Ingevolge artikel 6, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit houdt de fabrikant, zijn gevolmachtigde, degene voor wiens rekening een kosmetisch produkt gefabriceerd is of degene die voor het in de handel brengen van ingevoerde kosmetische produkten binnen het grondgebied waarop het Verdrag betreffende de Europese Unie dan wel de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte van toepassing is, verantwoordelijk is, op het in artikel 4, eerste lid, onderdeel a, genoemde adres de volgende gegevens ter gerede beschikking van de in artikel 25 van Pro de Warenwet bedoelde ambtenaren: de beoordeling van de veiligheid van het kosmetisch produkt voor de gezondheid van de mens waarbij de fabrikant rekening houdt met het algemene toxicologische profiel, de chemische structuur en het blootstellingsniveau van de ingrediënten.
Ingevolge het tweede lid van dat artikel wordt de in het eerste lid, onderdeel c, bedoelde beoordeling uitgevoerd overeenkomstig de beginselen van goede laboratoriumpraktijken als vastgesteld bij Richtlijn 87/18/EEG.
Artikel 32a Warenwet luidt als volgt:
“1. Ter zake van de in de bijlage omschreven overtredingen kan Onze Minister een boete opleggen aan de natuurlijke persoon of rechtspersoon aan welke de overtreding kan worden toegerekend.
2. De hoogte van de boete wordt bepaald op de wijze als voorzien in de bijlage, met dien verstande dat de wegens een afzonderlijke overtreding te betalen geldsom ten hoogste € 4 500 bedraagt.
3. Onze Minister kan de boete lager stellen dan in de bijlage is bepaald, indien het bedrag van de boete in een bepaald geval op grond van bijzondere omstandigheden onevenredig hoog moet worden geacht.
4. De werkzaamheden in verband met de uitvoering van het eerste lid worden verricht door personen die niet betrokken zijn geweest bij de opstelling van het in artikel 32f bedoelde rapport en het daaraan voorafgaande onderzoek.
5. De bevoegdheid tot het opleggen van een boete vervalt indien ter zake van de overtreding op grond waarvan de boete kan worden opgelegd, tegen de overtreder een strafvervolging is ingesteld en het onderzoek ter terechtzitting een aanvang heeft genomen, dan wel het recht tot strafvervolging is vervallen ingevolge artikel 74 van Pro het Wetboek van Strafrecht.
6. In afwijking van het eerste lid kan de overtreding niet met een boete worden afgedaan, indien:
a. de opzettelijke of roekeloze overtreding een direct gevaar voor de gezondheid of veiligheid van de mens tot gevolg heeft; of
b. de in de bijlage ter zake van de overtreding voorziene boete aanmerkelijk wordt overschreden door het met de overtreding behaalde economisch voordeel.
7. Het recht tot strafvervolging vervalt indien Onze Minister reeds een boete heeft opgelegd.”.
Ingevolge artikel 32b, tweede lid, van de Warenwet wordt bij algemene maatregel van bestuur een bijlage vastgesteld, die bij elke daarin omschreven overtreding het bedrag van de deswege op te leggen boete bepaalt.
In de bijlage behorende bij artikel 1 van Pro het Warenwetbesluit bestuurlijke boeten is het Besluit vermeld onder nummer C-24. Ingevolge die tabel in samenhang met artikel 2 van Pro het Warenwetbesluit correspondeert de overtreding van artikel 2, derde lid, in verbinding met artikel 6, eerste lid, van het Besluit met een boetebedrag van € 450,- in kolom I en van € 900,- in kolom II. Ingevolge artikel 3, tweede lid, van het Warenwetbesluit bestuurlijke boeten wordt het in kolom II van de bijlage genoemde bedrag van de boete opgelegd aan de natuurlijke persoon of rechtspersoon welke op de dag waarop de overtreding is begaan meer dan 50 werknemers telde.
2.4 Beoordeling
De rechtbank stelt bij haar beoordeling van de rechtmatigheid van het bestreden besluit ambtshalve voorop dat de overwegingen en het dictum van het bestreden besluit tegenstrijdig zijn nu het dictum daarvan niet overeenkomt met het advies van de commissie dat verweerder in het bestreden besluit stelt te hebben overgenomen. Overname van dit advies zou immers betekenen dat verweerder ingevolge artikel 7:11, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) het primaire besluit van 29 november 2002 had behoren te herroepen voorzover het de boete van € 450,- (bedoeld is: € 900,-) wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van het Besluit in verbinding met artikel 3 van Pro de Regeling (niet naleven van de etiketteringsplicht) betrof, in welk verband het voorts in de rede had gelegen dat het bezwaar deels gegrond zou zijn verklaard.
Nu verweerder het bezwaar in zijn geheel ongegrond heeft verklaard en evenmin uit het bestreden besluit naar voren komt dat verweerder met die beslissing de boete heeft teruggebracht tot in totaal € 900,-, komt het bestreden besluit wegens strijd met artikel 7:11, tweede lid, van de Awb en wegens strijd met het beginsel van rechtszekerheid ten dele voor vernietiging in aanmerking. Het beroep is deswege in zoverre gegrond. De rechtbank ziet aanleiding om - doende hetgeen verweerder had behoren te doen - onder toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb de boete wegens overtreding van de etiketteringsplicht te herroepen.
Nu uit de stukken wel duidelijk naar voren komt dat verweerder met het bestreden besluit de boete van € 900,- wegens overtreding van artikel 2, derde lid, in verbinding met artikel 6, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit (niet naleven van de veiligheidsbeoordelingvoorschriften) wenst te handhaven, ziet de rechtbank aanleiding na te gaan of het bestreden besluit voor het overige in stand dient te blijven.
In dat verband stelt zij voorop dat hoewel er twee boeterapporten in de vorm van een tweetal processen-verbaal, onder de nummers 26510077 en 26510078 voorliggen, inzake het op de markt brengen van zowel de spray als de roller, welke beide rapporten (mede) zien op overtreding van artikel 2, derde lid, in verbinding met artikel 6, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit en dat het primaire boetebesluit met betrekking tot die overtreding stoelt op beide processen-verbaal, verweerder blijkens de hoorzitting in bezwaar en de (beoogde) overname van het advies van de commissie uitsluitend diens beslissing wenst te handhaven op grond van de bevindingen inzake de spray. De gehandhaafde boete inzake de veiligheidsbeoordelingvoorschriften ziet derhalve niet op de roller. Met het oog op het bepaalde in artikel 8:69, eerste lid, in verbinding met de artikelen 8:1, eerste lid, en 7:1, tweede lid, van de Awb zal de rechtbank haar beoordeling dan ook dienen te beperken tot de vraag of verweerder terecht een boete van € 900,- voor het niet kunnen overleggen door eiseres van een complete en volgens de regelen der kunst opgestelde veiligheidsbeoordeling voor het door haar verhandelde ontharingsmiddel epil-stop & Spray heeft kunnen handhaven.
Zij overweegt dienaangaande als volgt.
Onbetwist is dat de betreffende spray, zijnde een ontharingsmiddel, een ‘kosmetisch produkt’ is als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van Richtlijn 93/35/EEG en in artikel 1, aanhef en onder a, van het Besluit. Voorts is in confesso tussen partijen dat eiseres verantwoordelijk is voor het in de Europese Unie in de handel brengen van dit ontharingsmiddel.
Op eiseres rust aldus de verplichting als bedoeld in artikel 6, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit. Dat met betrekking tot de wijze van totstandkoming van de daarin bedoelde veiligheidsbeoordeling van het product, die op verzoek terstond ter beschikking gesteld dient te worden aan de in die bepaling bedoelde ambtenaren, niet de eis gesteld zou mogen worden dat die veiligheidsbeoordeling van de zijde van eiseres tot stand moet zijn gekomen conform de beginselen van goede laboratoriumpraktijken als bedoeld in het tweede lid van dat artikel vermag de rechtbank niet in te zien. Zij wijst in dit verband op het bepaalde in artikel 7 bis Pro, eerste lid, aanhef en onder d, in verbinding met het tweede lid, van Richtlijn 93/35/EEG. Het tweede lid van dat artikel bepaalt dat de in het eerste lid, onder d, van dat artikel bedoelde beoordeling van de veiligheid voor de gezondheid van de mens, wordt uitgevoerd overeenkomstig de beginselen van goede laboratoriumpraktijken als vastgesteld bij Richtlijn 87/18/EEG. Nu voorts heeft te gelden dat het Besluit strekt tot tenuitvoerlegging van Richtlijn 93/35/EEG bestaat er een rechtstreekse communautaire basis voor het bepaalde in artikel 6, tweede lid, van het Besluit.
De rechtbank ziet gelet op het vorenstaande aanleiding voorbij te gaan aan de door de gemachtigde van verweerder ter zitting geponeerde stelling dat artikel 1, tweede lid, van Richtlijn 87/18/EEG niet aan de orde is omdat artikel 6, tweede lid, van het Besluit zelf de toepasselijkheid van artikel 1, eerste lid, van Richtlijn 87/18/EEG voorschrijft.
Met betrekking tot de door eiseres veronderstelde motiveringsplicht van verweerder dienaangaande merkt de rechtbank nog op dat het gelet op hetgeen reeds in bezwaar is aangevoerd weliswaar alleszins de voorkeur zou hebben verdiend dat verweerder de moeite zou hebben genomen op enig moment zelf duidelijk naar artikel 7 bis Pro van Richtlijn 93/35/EEG te verwijzen, maar de heroverwegings- en motiveringsplicht als bedoeld in de artikelen 7:11 en 7:12 van de Awb gaat niet zo ver dat verweerder op straffe van vernietiging van het bestreden besluit gehouden is te motiveren dat het algemeen verbindend voorschrift waarop de boete mede is gebaseerd zelf verbindend is. Indien, zoals in het onderhavig geval een besluit tot boeteoplegging is aangevochten, is de motiveringsplicht van het bestuursorgaan in beginsel beperkt tot een antwoord op de vragen of er sprake is van een overtreding van een algemeen verbindend voorschrift en of terzake, gelet op alle omstandigheden, een bepaalde boete is geïndiceerd. Een bevestigend antwoord van het bestuur op de eerste vraag impliceert dat het niet alleen van oordeel is dat de vastgestelde feiten een overtreding opleveren, maar tevens dat het betreffende algemeen verbindend voorschrift blijkbaar niet in strijd wordt geacht met hogere regelgeving of verdragsrecht. Daarbij geldt dat verweerder hier geen beoordelingsruimte toekomt. De rechtsvraag of een beschikking kan worden gebaseerd op een algemeen verbindend voorschrift staat vervolgens dan ook ter volle toetsing van de rechter.
Voorts heeft nog te gelden dat blijkens het verweerschrift eiseres niet zozeer wordt verweten dat de veiligheidsbeoordeling niet voldoet aan de beginselen van goede laboratoriumpraktijken, maar dat bij de beoordeling van de veiligheid van het eindproduct voor de gezondheid van de mens geen of onvoldoende rekening is gehouden met het algemene toxicologische profiel, de chemische structuur en het blootstellingsniveau van de ingrediënten, zoals artikel 6, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit vereist, welke eisen overigens letterlijk overeenkomen met het bepaalde in artikel 7 bis Pro, eerste lid, aanhef en onder d, van Richtlijn 93/35/EEG.
De rechtbank ziet in dit verband aanleiding voorbij te gaan aan de stelling van de gemachtigde van verweerder ter zitting dat in het geheel geen acht meer is geslagen op de ondertekende stukken die na 22 maart 2002 zijn overgelegd, omdat daarmee niet zou zijn voldaan aan het ter gerede beschikking hebben. Blijkens het proces-verbaal onder het nummer 26510077 en de brief van de zijde van de Keuringsdienst van Waren van 14 mei 2002 is het niet ondertekend zijn van de veiligheidsbeoordeling helemaal niet aan eiseres tegengeworpen, maar is haar tegengeworpen dat de veiligheidsbeoordeling inhoudelijk niet voldoet.
In beroep is ten materiële niet weersproken dat de veiligheidsbeoordeling met betrekking tot de spray niet voldoet aan deze eisen. De rechtbank is gelet op voornoemd proces-verbaal en voornoemde brief van 14 mei 2002 dan ook van oordeel dat afdoende is vast komen te staan dat eiseres op 22 maart 2002 heeft gehandeld in strijd met artikel 2, derde lid, van het Besluit.
Met betrekking tot de vraag of verweerder de bevoegdheid toekwam eiseres dienaangaande een boete op te leggen overweegt de rechtbank als volgt.
Met het oog op de bevoegdheidsafbakening tussen verweerder en het Openbaar Ministerie merkt de rechtbank ambtshalve op dat haar niet is gebleken dat het al dan niet directe gevaar voor de gezondheid van de mens zich heeft geopenbaard ten gevolge van opzettelijke of roekeloze overtreding door eiseres, en dat haar evenmin voorshands is gebleken dat het met de overtreding behaalde voordeel de hoogte van de bestuurlijke boete aanmerkelijk overschrijdt, zodat artikel 32a, zesde lid, van de Warenwet niet in de weg staat aan de oplegging van een boete door verweerder.
Gelet op de samenstelling van het product, de Europese en nationale regelgeving en de binnengekomen klachten kan aangenomen worden dat gebruik daarvan niet van gevaar voor de gezondheid van de mens is ontbloot. De rechtbank onderschrijft dan ook het oordeel van de commissie dat de overtreding zodanig ernstig was dat overeenkomstig het bestendig gevoerde beleid terstond het opmaken van een boeterapport was geboden.
Met betrekking tot hetgeen moet worden verstaan onder het terstond opmaken van een boeterapport verwijst de rechtbank naar hetgeen verweerder dienaangaande in zijn verweerschrift heeft aangevoerd, dit - met inachtneming van artikel 8:69 tweede Pro lid, van de Awb - onder de toevoeging dat naar haar oordeel de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (hierna: EVRM), die aanving met de brieven van 14 en 15 mei 2002, zijnde de eerste handelingen op grond waarvan eiseres kon aannemen dat haar een boete boven het hoofd hing, ten tijde van het gereedkomen van het boeterapport niet is overschreden.
De rechtbank is niet gebleken dat sprake is van afwezigheid van alle schuld. Dat eiseres, al dan niet op instigatie van de Keuringsdienst van Waren, een veiligheidsbeoordelaar heeft ingeschakeld kan in elk geval niet tot de gevolgtrekking leiden dat eiseres met betrekking tot de overtreding geen enkel verwijt valt te maken.
Dat eiseres na de constatering van de overtreding is overgegaan tot een tijdelijke productiestop en naleving van de betreffende regelgeving anderszins, kan niet afdoen aan de eerdere overtreding op 22 maart 2002. Deze gedragswijzigingen zijn in beginsel slechts van belang met het oog op toekomstige handhaving. Dat eiseres achteraf gezien onverplicht inspanningen heeft verricht inzake de wijziging van etiketten heeft geen betrekking op de thans nog in geschil zijnde boete, terwijl de rechtbank niet van oordeel is dat de gang van zaken met betrekking tot de te herroepen boete zodanige omstandigheden opleveren dat dit tevens gevolgen dient te hebben voor de nog in geschil zijnde boete. Indien eiseres meent rechtstreeks tengevolge van achteraf gezien onrechtmatige boeteoplegging in verband met artikel 2, eerste lid, van het Besluit in verbinding met artikel 3 van Pro de Regeling schade te hebben geleden, kan zij een verzoek aan verweerder richten tot schadevergoeding danwel de burgerlijke rechter adiëren.
Toepassing van de in artikel 32a, eerste lid, van de Warenwet besloten liggende bevoegdheid komt aldus niet in strijd met de terughoudende toetsing aan het bepaalde in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb.
Voorts is de rechtbank van oordeel dat een volle evenredigheidtoets met betrekking tot de hoogte van de boete aan de hand van het bepaalde in artikel 32a, derde lid, van de Warenwet overeenkomstig artikel 6, eerste lid, van het EVRM niet noopt tot afwijking van het aan kolom II gekoppelde boetetarief van € 900,-. Dit boetebedrag is naar het oordeel van de rechtbank niet onevenredig in verhouding tot de ernst van de gedraging, de mate van verwijtbaarheid en de omstandigheden van eiseres.
Gelet op het vorenstaande ziet de rechtbank aanleiding zelf aldus in de zaak te voorzien als bedoeld in artikel 8:72, vierde lid, van de Awb door de boete met betrekking tot overtreding van artikel 2, eerste lid, van het Besluit in verbinding met artikel 3 van Pro de Regeling te herroepen, maar het bestreden besluit voor het overige in stand te laten, hetgeen met zich brengt dat eiseres één boete verschuldigd is van € 900,- .
De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van haar beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. De rechtbank bepaalt de proceskosten op € 644,- aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Van overige kosten waarop een veroordeling in de proceskosten betrekking kan hebben, is de rechtbank niet gebleken.
Daarnaast dient verweerder het door eiseres gestorte griffierecht te vergoeden.
Gezien het voorgaande beslist de rechtbank zoals in het dictum is weergegeven.
3. Beslissing
De rechtbank,
recht doende,
verklaart het beroep van eiseres gegrond voorzover het bezwaar tegen de boete met betrekking tot overtreding van artikel 2, eerste lid, van het Besluit in verbinding met artikel 3 van Pro de Regeling (etiketteringsplicht) ongegrond is verklaard en vernietigt het bestreden besluit in zoverre,
bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het besluit voor zover dit is vernietigd, hetgeen in dit geval inhoudt dat het bezwaar van eiseres tegen het aan haar gerichte primaire besluit van 29 november 2002 gegrond is ten aanzien van de opgelegde boete met betrekking tot overtreding van artikel 2, eerste lid, van het Besluit in verbinding met artikel 3 van Pro de Regeling, en dat dit besluit in zoverre wordt herroepen,
verklaart het beroep voor het overige ongegrond,
bepaalt dat de Staat der Nederlanden aan eiseres het door haar betaalde griffierecht van € 232,- vergoedt,
veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 644,- en wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die deze kosten aan eiseres moet vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. L.A.C. van Nifterick als voorzitter en mr. R. Kruisdijk en mr. A.R. Hartmann als leden.
De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. drs. R. Stijnen als griffier, uitgesproken in het openbaar op 14 januari 2005.
De griffier: De voorzitter:
Afschrift verzonden op:
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.