Uitspraak
RECHTBANK TE ROTTERDAM
Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken
Reg.nrs: TELEC 03/970/971/972/974 HRK
Uitspraak
in de gedingen tussen
1. O2 (Netherlands) B.V. (voorheen Telfort Mobiel B.V.), gevestigd te Amsterdam,
2. T-Mobile Netherlands B.V. (voorheen Ben Nederland B.V.), gevestigd te Den Haag,
3. Vodafone Libertel N.V., gevestigd te Maastricht,
4. Orange Nederland N.V. (voorheen Dutchtone N.V.), gevestigd te Den Haag,
eiseressen,
gemachtigden van eiseressen: mr. G.J. Zwenne en mr. J.C. van der Steur, advocaten te Den Haag,
en
de Minister van Economische Zaken, verweerder.
1. Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 22 november 2001, gepubliceerd in de Staatscourant van 6 december 2001, van de toenmalige Staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat is het Nummerplan telefoon en ISDN-diensten in verband met de bestemming van de nummers in de 1-serie gewijzigd.
Tegen dit besluit (het primaire besluit) hebben eiseressen afzonderlijk bezwaar gemaakt.
Bij afzonderlijke besluiten van 14 februari 2003 heeft verweerder de bezwaren ongegrond verklaard.
De gemachtigde van eiseressen heeft tegen deze besluiten (hierna: de bestreden besluiten) bij afzonderlijke brieven van 26 maart 2003, ingekomen bij de rechtbank per fax op 26 maart 2003, beroep ingesteld en verzocht om gevoegde behandeling. Bij brief van 16 juni 2003 heeft gemachtigde van eiseressen de gronden van de beroepen aangevuld.
Verweerder heeft bij brief van 12 september 2003 een verweerschrift ingediend.
Naar aanleiding van verweerders verzoek om ten aanzien van een aantal stukken toepassing te geven aan artikel 29, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) heeft de rechter-commissaris op 11 oktober 2004 in elke zaak afzonderlijk beslist dat verweerders verzoek met uitzondering van stuk 28, bijlage 1, gehonoreerd dient te worden. Bij brief van 4 november 2004 heeft de gemachtigde namens eiseressen toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb gegeven. Bij brief van 22 oktober 2004 heeft verweerder alsnog stuk 28, bijlage 1, ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 januari 2005. Aanwezig waren voor eiseressen mr. G.J. Zwenne en mr. L.N. Phoelich, advocaten, bijgestaan door M. Hoekstra en voor verweerder mr. E. Simon, bijgestaan door K. Bouma en T. de Haan.
2. Overwegingen
In artikel 4.1, eerste lid, van de Tw is bepaald dat verweerder, na overleg met de Onafhankelijke Post- en Telecommunicatie Autoriteit (OPTA), nummerplannen vaststelt waarin in ieder geval de bestemming van de daarin opgenomen nummers wordt aangegeven.
Op 11 november 1999 heeft verweerder het Nummerplan voor telefoon- en ISDN-diensten vastgesteld (hierna: het Nummerplan) ter vervanging van het eerder in 1996 vastgestelde nummerplan. Sedertdien is dit Nummerplan meerdere keren gewijzigd.
Het primaire besluit betreft een wijziging van bijlage 1 van het Nummerplan. In deze bijlage zijn de bestemmingen van nummers voor telefoon- en ISDN-diensten vastgesteld. De bestemming van de nummers in de 12-, 13- en 14- serie is als volgt geworden:
Beschikbaar voor toekenning of reservering niet beschikbaar voor toekenning of reservering Bestemming van de nummers (geografisch en niet-geografisch) Lengte van de nummers (geografisch en niet-geografisch)
12.. 12.. Geharmoniseerde nummers voor diensten die de eigen vaste of mobiele openbare telefoondienst ondersteunen en voor toegang tot netwerklokale faciliteiten voor gebruikers van een netwerk 4
1200 Toegang tot klantenservice voor alle categorieën klanten 4
1201 t/m 1204 Toegang tot klantenservice voor een door de aanbieder te bepalen categorie klanten 4
1205 t/m 1232
1233 Toegang tot de elektronische postbus die direct verbonden is met de aansluiting van de abonnee 4
1234 Kiezen door middel van spraakherkenning, zogenoemde voicedialling 4
1235 t/m 1243
1244 Handelingen en instellingen bij vooruitbetaling, zogenoemde prepaid 4
1245 t/m 1299
13.. 13.. Nummers voor diensten die de eigen vaste of mobiele openbare telefoondienst ondersteunen en voor toegang tot netwerklokale faciliteiten voor gebruikers van een netwerk
1300 t/m 1309 Nummers voor diensten die de eigen vaste of mobiele openbare telefoondienst ondersteunen en voor toegang tot netwerklokale faciliteiten voor gebruikers van een netwerk 4
131 Geharmoniseerd nummer (code) voorafgaand aan een telefoonnummer voor blokkering van nummeridentificatie bij een oproep naar dat telefoonnummer 3
132 Geharmoniseerd nummer (code) voorafgaand aan een telefoonnummer voor blokkering van nummeridentificatie bij een oproep naar dat telefoonnummer 3
1330 t/m 1399 Nummers voor diensten die de eigen vaste of mobiele openbare telefoondienst ondersteunen en voor toegang tot netwerklokale faciliteiten voor gebruikers van een netwerk 4
14.. 14.. Geharmoniseerde nummers voor diensten met een bijzonder maatschappelijk belang
1400 t/m 1487
1488 Toegang tot de politiehulpdienst, met uit-zondering van de hulpdienst die toegankelijk is via het Europees alarmnummer 112 4
1489 t/m 1499
Aanleiding voor het nemen van dit besluit was het verzoek in 1999 van een zevental aanbieders van openbare telecommunicatiediensten, waaronder eiseressen, om op basis van de nummerplanwijziging van 11 januari 1999 te komen tot een verbeterde structuur en tevens een nadere invulling van de nummers in de 1-serie in het Nummerplan. Het verzoek is met de betrokken aanbieders en andere marktpartijen behandeld in het Nationaal Nummer Overleg. Dit heeft in 2000 geleid tot een voorstel tot wijziging van het Nummerplan. Met toepassing van artikel 4.1, tweede lid, van de Telecommunicatiewet (Tw) is de openbare voorbereidingsprocedure als bedoeld in afdeling 3.4 van de Awb toegepast en is het voorstel in de vorm van een consultatiedocument en een ontwerpbesluit in mei 2000 ter inzage gelegd. Tien partijen hebben hierop gereageerd, waaronder eiseressen. Vervolgens is het ontwerp van het primaire besluit voorgelegd aan het Permanent overlegorgaan post en telecommunicatie (OPT), dat geen opmerkingen heeft gemaakt. Op grond van artikel 4.1, eerste lid, van de Tw heeft overleg plaatsgevonden met de OPTA. De OPTA heeft ingevolge artikel 5, eerste lid, van het Informatiestatuut Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit het besluit getoetst op uitvoerbaarheid en handhaafbaarheid. Naar aanleiding van de opmerkingen van de OPTA heeft nadere afstemming plaatsgevonden met de Nederlandse mededingingsautoriteit (NMa) en aanbieders van carrier(pre)selectie. Bij het primaire besluit zijn de bestemmingen van de nummers in de 1-serie gewijzigd. De nummers in de 12- en 13- serie zijn bestemd voor diensten die de openbare telefoondienst ondersteunen en voor netwerklokale faciliteiten. De nummers in de 14-serie zijn bestemd voor diensten met een bijzonder maatschappelijk belang. Tevens zijn een aantal specifieke bestemmingen nader ingevuld. De lengte van deze nummers is bepaald op maximaal vier cijfers. Bij de bestreden besluiten heeft verweerder de bezwaren van eiseressen tegen dit besluit ongegrond verklaard en het primaire besluit gehandhaafd.
Aldus zijn de nummers in de 12- en 13-serie slechts bestemd voor diensten ter ondersteuning van de door dezelfde aanbieder geleverde telefoondienst en niet voor diensten die ook kunnen bestaan zonder dat de openbare telefoondienst wordt geboden. Voor deze ‘gewone’ informatiediensten, die tot doel hebben een zelfstandig profijtelijk bestaan te leiden, zijn de (langere) 0800- en 090x-nummers bestemd in het Nummerplan. In de praktijk zijn de korte nummers uit de 12- en 13-serie slechts aan te vragen door aanbieders van openbare telefoondiensten met een eigen netwerk of aanbieders van openbare telefoondiensten die gebruik maken van carrier(pre)selectie.
Eiseressen hebben gezamenlijk beroepsgronden aangevoerd. Samengevat omvatten deze gronden de volgende punten.
1. Het Nummerplan biedt onvoldoende ruimte voor de ontwikkeling van innovatieve, gemakkelijk toegankelijke en gebruiksvriendelijke diensten. Eiseressen willen dat de bestemming van de nummers in de 12- en 13-serie verruimd wordt tot al die diensten die aanbieders van telecommunicatiediensten wensen aan te bieden. De series 0800 en 090x achten eiseressen geen reëel alternatief, omdat deze nummers langer zijn, minder efficiënt zijn voor het aanbieden van andere diensten dan spraakdiensten en niet exclusief kunnen worden aangeboden aan eigen abonnees, die specifieke doelgroepen vormen.
2. Het Nummerplan wordt ten onrechte gebruikt voor de regeling van concurrentieverhoudingen.
3. Er zijn geen mededingingsrechtelijke bezwaren verbonden aan de mogelijkheid om andere dan telefoondienstondersteunende en netwerklokale faciliteiten aan te bieden onder korte nummers. Deze korte nummers bieden de mobiele netwerkaanbieders juist de mogelijkheid om met elkaar te concurreren. Eiseressen bestrijden dat de mobiele netwerkaanbieders door het bestemmen van de korte nummers voor andere diensten in een ongerechtvaardigde voordeliger positie worden gebracht ten opzichte van andere aanbieders. Eiseressen bestrijden dat aanbieders zonder mobiel netwerk geen gebruik zouden kunnen maken van korte nummers. Zij kunnen die nummers zelf aanvragen en laten activeren op netwerken van mobiele aanbieders.
4. Het begrip ‘telefoondienstondersteunende dienst’ wordt ingevuld aan de hand van willekeurige criteria.
5. Het kan in redelijkheid hoe dan ook niet zo zijn dat andere diensten dan telefoondienstondersteunende diensten en netwerklokale faciliteiten überhaupt niet onder korte nummers kunnen worden aangeboden.
6. Het bestemmen van alle nummers in de 14-serie voor diensten met een bijzonder maatschappelijk belang leidt tot onnodige nummerschaarste.
Sedert de hier in geding zijnde wijziging heeft verweerder bij besluit van 28 april 2004 het Nummerplan wederom gewijzigd en bijlage 1 in zijn geheel vervangen. Eiseressen hebben hiertegen geen bezwaar gemaakt.
Ambtshalve dient de rechtbank te beoordelen of uit deze latere wijziging van het bij de bestreden besluiten gehandhaafde primaire besluit consequenties voortvloeien voor de ontvankelijkheid van de beroepen van eiseressen, in het bijzonder of zij nog (proces)belang hebben bij een beoordeling van hun beroepen.
De rechtbank stelt vast dat slechts met het oog op het behoud van de overzichtelijkheid bijlage 1 integraal vervangen is en dat aan het opnemen van de hier in geding zijnde nummers in de 12-, 13- en 14-serie in de nieuwe bijlage geen heroverweging ten grondslag heeft gelegen. De wijzigingen bij het besluit van 28 april 2004 hebben geen betrekking op de 12-, 13- en 14-serie en de hernieuwde vaststelling van deze nummerseries heeft geen rechtsgevolg en is daarop ook niet gericht. In zoverre is er geen sprake van een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb en heeft de integrale vervanging van bijlage 1 bij besluit van 28 april 2004 geen gevolgen voor het belang van eiseressen bij de thans bestreden besluiten.
Voorts stelt de rechtbank vast dat de in de kolom ‘niet beschikbaar voor toekenning of reservering’ genoemde nummers (nog) niet zijn bestemd. Het opnemen van deze nummers in het Nummerplan dient slechts de overzichtelijkheid en is niet gericht op het teweegbrengen van rechtsgevolgen. Aan het opnemen van deze nummers in het Nummerplan kunnen geen aanspraken op toekenning ervan (door de OPTA) worden ontleend. Daartoe is eerst nadere besluitvorming door verweerder nodig. Het bestemmen van een gehele serie geeft aan dat voor de in de kolom ‘niet beschikbaar voor toekenning of reservering’ opgenomen nummers slechts sprake is van een beleidsvoornemen waarin de buitengrenzen van de bestemming worden aangegeven, zonder dat dit gericht is op rechtsgevolg voor deze nummers. Ten aanzien van de in deze kolom geplaatste nummers is derhalve geen besluit als bedoeld in artikel 1:3, eerste lid, van de Awb genomen. Voor zover de bezwaren van eiseressen tegen (de bestemming van) deze nummers waren gericht had verweerder deze bezwaren niet-ontvankelijk moeten verklaren. Nu dit niet is gebeurd komen de bestreden besluiten in zoverre voor vernietiging in aanmerking.
De in de kolom ‘beschikbaar voor toekenning of reservering’ opgenomen nummers kunnen worden aangevraagd bij de OPTA, die de aanvraag rechtstreeks toetst aan het Nummerplan, zonder dat daarvoor eerst een wijziging van het Nummerplan nodig is. Het geven van een bestemming aan deze nummers is gericht op het rechtsgevolg dat de OPTA ze (rechtstreeks) mag toekennen. Voorzover de in deze kolom genoemde nummers zijn gewijzigd bij het primaire besluit, betreft het een besluit waartegen bezwaar en beroep kan worden ingesteld.
Ter zitting is namens eiseressen verklaard dat hun bezwaren niet zijn gericht tegen (de bestemming van) de nummers die reeds zijn toegekend. De in de 12-serie in de kolom ‘beschikbaar voor toekenning of reservering’ opgenomen nummers zijn reeds allemaal toegekend, dit geldt ook voor de nummers 131 en 132 in de 13-serie. Het bezwaar is derhalve niet gericht tegen de bestemmingswijziging van deze nummers. Namens eiseressen is tevens verklaard dat zij geen bezwaar hebben tegen de bestemming van het nog niet toegekende nummer 1488 in de 14-serie.
Uit het voorgaande volgt dat slechts nog ter beoordeling staat de tegen de wijziging van de bestemming van de nummers 1300 tot en met 1309 en 1330 tot en met 1399 gerichte beroepen.
Verweerder heeft gesteld dat bij het bestemmen van de nummers zijn belangrijkste uitgangspunten zijn geweest dat het toewijzen van nummers op een transparante, objectieve en niet discriminerende wijze moet geschieden, dat gelijke toegang voor een ieder gegarandeerd moet zijn en dat het nummerplan een ordenend karakter heeft waarbij zorg gedragen dient te worden dat er geen schaarste aan nummers ontstaat. Verweerder heeft gesteld dat vanwege hun lengte er per definitie weinig korte nummers zijn en dat deze daarom een bestemming moeten krijgen die niet te ruim is, omdat er anders schaarste ontstaat.
Het ruimer bestemmen van de korte nummers tot elke dienst die een aanbieder van telecommunicatiediensten aan zijn eigen abonnees wenst aan te bieden - zoals door eiseressen gewenst - acht verweerder discriminerend ten aanzien van dienstaanbieders die geen telecommunicatiediensten maar wel informatiediensten aanbieden. Deze zouden dezelfde diensten onder een langer (0800- of 090x-) nummer moeten aanbieden. Een nog ruimer geformuleerde bestemming tot elke dienst aangeboden door een dienstenaanbieder (de ‘gewone’ informatiediensten) zou weliswaar het probleem van discriminatie tussen wel en niet openbare telefoondienst aanbiedende dienstaanbieders wegnemen, maar er zouden niet genoeg korte nummers zijn om alle aanbieders te faciliteren. Verweerder zou willens en wetens zelf schaarste creëren indien hij een ruimere bestemming aan de korte nummers zou geven dan hij thans heeft gedaan. Verweerder acht dit in strijd met de bedoeling van de wetgever en de Europese regelgeving.
Verder acht verweerder het geven van een ruime bestemming aan de korte nummers niet mogelijk vanwege het bijzondere karakter ervan in verband waarmee met het bestemmen van deze nummers terughoudend moet worden omgegaan. De door eiseressen beoogde commerciële diensten horen volgens verweerder niet thuis in de 1-serie met korte nummers.
Eiseressen hebben hiertegen ingebracht dat het nog maar de vraag is of er schaarste zal ontstaan. Schaarste wordt bepaald door vraag en aanbod. Per serie zijn er maximaal 100 nummers beschikbaar, maar deze kunnen per netwerk, en dus meerdere keren worden toegekend. Bovendien, zo stellen eiseressen, kunnen deze nummers voor een bepaalde termijn worden uitgegeven. De korte nummers zijn weliswaar vanwege hun korte lengte en hun specifieke bereik (per netwerk) aantrekkelijk, maar dit wordt voor aanbieders die niet zelf een netwerk hebben gerelativeerd, omdat deze aanbieders per netwerk overeenkomsten dienen af te sluiten om van een kort nummer gebruik te kunnen maken (de zogenoemde negotiable access). Indien er meerdere aanvragen voor bepaalde nummers zijn, kan de OPTA ingevolge artikel 4.2, zesde lid, van de Tw (oud) tot het veilen of verloten van die nummers overgaan. In een veiling zullen gewilde (korte) nummers veel kosten. Het vooruitzicht dat deze investering terugverdiend moet worden, zal de vraag naar deze nummers doen temperen. Eiseressen achten het veilingmechanisme zeer geschikt om in geval van nummerschaarste het verdeelprobleem op te lossen.
Het niet willen creëren van schaarste als argument om aan de voor de markt aantrekkelijke korte nummers een beperkte bestemming te geven om zo te voorkomen dat de vraag naar deze nummers het relatief beperkte aanbod overstijgt, acht de rechtbank onvoldoende onderbouwd. Louter het feit dat er per definitie slechts een beperkt aantal korte nummers is, is onvoldoende om van schaarste te kunnen spreken. Ook het gegeven dat het gaat om voor de markt aantrekkelijke nummers is onvoldoende om deze nummers als schaars te bestempelen. Schaarste wordt niet gedefinieerd aan de hand van kwantiteit en kwaliteit van het betreffende product, maar aan de hand van het verschil tussen vraag en aanbod en de daaruit voortkomende prijs. Maar ook indien verweerder er in slaagt te onderbouwen dat bij een ruimere bestemming schaarste zal ontstaan, dan zal hij moeten aangeven waarom hij van mening is dat op voorhand het gebruik van de in artikel 4.2, zesde lid, van de Tw (oud) geregelde verdeelinstrumenten uitgesloten zou moeten worden. De rechtbank ziet vooralsnog geen aanleiding voor een dergelijke beperkte lezing van deze bepaling.
Dat door een verruiming van de bestemming van de korte nummers tot ‘gewone’ informatienummers de netwerkhouders in een voordeliger positie komen te verkeren ten opzichte van aanbieders van informatiediensten die geen eigen netwerk hebben (waaronder ook aanbieders van telecommunicatiediensten) leidt niet tot een ongerechtvaardigd onderscheid. Zoals verweerder bij het Nummerplan in 1999 heeft overwogen zijn aan het hebben van een eigen infrastructuur voordelen verbonden, maar geldt, onverlet de grenzen voortvloeiende uit het algemene mededingingsrecht, dat deze voordelen ten volle ten eigen bate benut mogen worden.
Uit het voorgaande volgt dat de beroepen gegrond moeten worden verklaard en dat de bestreden besluiten wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb moeten worden vernietigd.
De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseressen in verband met de behandeling van het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. De rechtbank bepaalt de proceskosten op € 966,00 aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Van overige kosten waarop een veroordeling in de proceskosten betrekking kan hebben, is de rechtbank niet gebleken.
3. Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart de beroepen gegrond,
vernietigt de bestreden besluiten,
bepaalt dat verweerder nieuwe beslissingen op de bezwaren neemt met inachtneming van deze uitspraak,
bepaalt dat de Nederlandse Staat aan eiseressen het door hen betaalde griffierecht vergoedt, zijnde een bedrag van € 232,00 aan elke eiseres afzonderlijk,
veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van totaal € 966,00 en wijst de Nederlandse Staat aan als de rechtspersoon die deze kosten aan eiseressen moet vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.W. van den Hurk als voorzitter en mr. R.F. de Knoop en mr. M.K. Bulterman als leden.
De beslissing is, in tegenwoordigheid van M.B. van Zantvoort als griffier, uitgesproken in het openbaar op 23 februari 2005.
De griffier: De voorzitter:
Afschrift verzonden op:
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseressen worden begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.