Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Enkelvoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken
Reg.nr.: BC 04/1397-HAM1
Uitspraak
in het geding tussen
[Belanghebbende], wonende te [woonplaats], eiser,
en
de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, verweerder.
1. Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 31 oktober 2003 heeft verweerder eiser meegedeeld dat hem een boete wordt opgelegd van € 450, wegens overtreding van voorschriften gesteld bij of krachtens de Warenwet.
Tegen dit besluit heeft eiser bij brief van 3 december 2003 bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 31 maart 2004 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft eiser bij brief van 6 mei 2004 (ingekomen bij de rechtbank op 10 mei 2004) beroep ingesteld.
Verweerder heeft bij brief van 3 juni 2004 een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 november 2004. Eiser was aanwezig. Op verzoek van eiser zijn H.N. Liem, eisers echtgenote en A.M. Hutting, hulp bij de Pasar Malam, gehoord als getuigen.
Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. F. Drop.
De behandeling van de zaak is ter zitting geschorst teneinde eiser in de gelegenheid te stellen nadere gegevens met betrekking tot zijn inkomenspositie in te sturen.
Eiser heeft bij brieven van 6 december 2004 en 20 januari 2005 nadere gegevens aan de rechtbank doen toekomen.
Verweerder heeft bij brieven van 5 januari 2005 en 21 april 2005 hierop gereageerd.
Partijen hebben toestemming gegeven om onderzoek ter nadere zitting achterwege te laten, waarna het onderzoek door de rechtbank is gesloten.
2. Overwegingen
Artikel 32a, eerste lid, van de Warenwet bepaalt dat ter zake van de in de bijlage bij die wet omschreven overtredingen de Minister een boete kan opleggen aan de natuurlijke persoon of rechtspersoon aan welke de overtreding kan worden toegerekend.
In artikel 2, eerste lid, van het Warenwetbesluit Bereiding en behandeling van levensmiddelen is bepaald dat het verboden is eet- en drinkwaren te bereiden, te behandelen, te verpakken, te bewaren of te vervoeren, anders dan met inachtneming van de bij of krachtens dat Besluit gestelde voorschriften.
In artikel 30, van de Warenwetregeling Hygiëne van levensmiddelen is het volgende bepaald:
1. De exploitant van een levensmiddelenbedrijf identificeert ieder aspect van zijn werkzaamheden dat bepalend is voor de veiligheid van de eet- en drinkwaren die in dat bedrijf worden bereid, verwerkt, behandeld, verpakt, vervoerd, gedistribueerd of verhandeld.
2. Teneinde de in het eerste lid bedoelde veiligheid van eet- en drinkwaren te realiseren, verricht de exploitant van een levensmiddelenbedrijf de volgende werkzaamheden die zijn gehanteerd voor de ontwikkeling van het HACCP-systeem:
a. het analyseren van de potentiële risico's voor eet- en drinkwaren bij bereiding, verwerking, behandeling, verpakking, vervoer, distributie of verhandeling in zijn levensmiddelenbedrijf;
b. het nagaan op welke punten tijdens bereiding, verwerking, behandeling, verpakking, vervoer, distributie of verhandeling van eet- en drinkwaren zich risico's voor eet- en drinkwaren voor kunnen doen;
c. het aanwijzen van de kritische punten, zijnde de onder b bedoelde punten die kritisch zijn voor de veiligheid van eet- en drinkwaren;
d. het omschrijven en ten uitvoer leggen van doeltreffende controle- en bewakingsprocedures op die kritische punten; en
e. het op gezette tijden, en telkens wanneer het proces van bereiden, verwerken, behandelen, verpakken, vervoeren, distribueren of verhandelen van een eet- of drinkwaar wordt gewijzigd, herhalen van de onder a tot en met d bedoelde werkzaamheden.
Deze werkzaamheden worden vastgelegd in een schriftelijke rapportage die desgevraagd ter beschikking wordt gesteld van de met het toezicht ter zake belaste ambtenaren.
3. Door de exploitant van een levensmiddelenbedrijf worden, met inachtneming van het tweede lid, passende veiligheidsprocedures vastgesteld, toegepast, gehandhaafd en herzien, teneinde de veiligheid van de eet- en drinkwaren die in dat bedrijf worden bereid, verwerkt, behandeld, verpakt, vervoerd, gedistribueerd of verhandeld te waarborgen.
Aan overtreding van voormelde voorschriften van de Warenwetregeling Hygiëne van levensmiddelen is in de bijlage bij het Warenwetbesluit bestuurlijke boeten een geldboete verbonden die voor ondernemingen met minder dan 50 werknemers op € 450 is vastgesteld.
Bij de beoordeling van het geding gaat de rechtbank uit van de volgende feiten en omstandigheden.
Eiser exploiteert een ambulante handel in Indonesische producten.
Op 16 juni 2002 heeft inspectie plaatsgevonden van eisers bedrijf op het Pasar Malam Besar Festival te 's-Gravenhage waarbij is geconstateerd dat door eisers bedrijf geen eigen voedselveiligheidsplan overeenkomstig het bepaalde in artikel 30, eerste en tweede lid, van de Warenwetregeling Hygiëne van levensmiddelen is vastgesteld en werd toegepast. Ook is gebleken dat er bij de bereiding, behandeling en verhandeling van eet- of drinkwaren geen gebruik werd gemaakt van een door verweerder goedgekeurde hygiënecode. Eiser is geadviseerd de Hygiënecode voor de horeca te gebruiken.
In de inspectiebevindingen in de door verweerder ingestuurde inspectiegeschiedenis is vermeld dat naar aanleiding van die inspectie eiser op 1 juli 2002 een schriftelijke waarschuwing is gegeven.
Op 13 juni 2003 heeft opnieuw inspectie van de keuken van eisers eetkraam op het Pasar Malam Besar Festival te 's-Gravenhage (hierna: Pasar Malam) plaatsgevonden door een controleambtenaar, waarbij onderzoek is gedaan naar de werkwijze in het bedrijf tijdens de ontvangst en opslag van bederfelijke levensmiddelen en naar de meting en registratie van temperaturen.
Geconstateerd is dat in het bedrijf de ontvangsttemperaturen van bederfelijke levensmiddelen en de temperatuur van de opslag van bederfelijke bereide producten in de warmhoudkast niet werden gemeten en geregistreerd. Ook nadat de controleambtenaar specifiek om de registratielijsten en werkinstructie had gevraagd konden deze haar niet worden getoond.
Voorts constateerde de controleambtenaar dat er een werkwijze werd gevolgd waardoor de product-temperatuur niet binnen 5 uur onder de 7 °C teruggekoeld kan worden. Eiser heeft blijkens het op 9 juli 2003 opgemaakte proces-verbaal aangaande dit aspect verklaard dat hij de bereide cassave buiten de koeling en buiten de warmhoudkast bewaarde omdat het product door de klanten liever op een "lauwe temperatuur" geconsumeerd wordt.
In het verhoor van 13 juni 2003, waarvan de controleambtenaar op 9 juli 2003 een afzonderlijk proces-verbaal heeft opgemaakt, heeft eiser verklaard dat hij de Hygiënecode voor de horeca net heeft binnengekregen en nog niet had doorgelezen. Hij dacht dat hij de registratie goed ingevuld had. Bij de vorige inspecties is hij niet gewezen op de registratie van ontvangst en bereiding van producten.
In zijn zienswijze van 26 augustus 2003 heeft eiser aangevoerd dat hij wat betreft registreren de warmhoudkast over het hoofd heeft gezien, maar dat hij wel de temperatuur heeft gemeten. Hij heeft de registratielijst wel aan de controleambtenaar laten zien en heeft drie getuigen die dit kunnen bevestigen. Het betreft twee dagen registratie op 11 juni en 12 juni 2003.
Wat betreft het binnen vijf uur koelen van de cassave onder 7°C heeft hij aangevoerd dat hij deze in kleine hoeveelheden bakt en dat deze producten binnen de vijf uur verkocht worden.
Bij het primaire besluit heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat de zienswijze niet kan leiden tot een andere beslissing dan in het voornemen tot boeteoplegging kenbaar is gemaakt omdat uit het boeterapport blijkt dat eiser niet kon aantonen dat in het bedrijf de ontvangsttemperaturen van bederfelijke levensmiddelen en de temperatuur van de opslag van bederfelijk bereide producten in de warmhoudkast, werden gemeten en geregistreerd.
Eiser wordt beboet met € 450 omdat de vastgestelde veiligheidsprocedure niet toegepast en gehandhaafd werd, teneinde de veiligheid van de eet- en drinkwaren die in dat bedrijf werden bereid, verwerkt, behandeld en verhandeld te waarborgen.
In dit besluit is ten aanzien van het ongekoeld bewaren van de cassave overwogen dat, als de cassave binnen 5 uur na bereiding wordt verkocht, het niet verboden is om deze ongekoeld te bewaren. Er blijft echter sprake van een overtreding van artikel 30, derde lid, van de Warenwetregeling Hygiëne van levensmiddelen vanwege de overige constateringen.
In beroep heeft eiser aangevoerd dat hij de Hygiënecode voor de horeca wel heeft toegepast, maar dat hij slechts bij één apparaat, de warmhoudkast, is vergeten te registreren. Volgens het Hygiënecodeboek is het onduidelijk of men de temperatuur van de zelf meegenomen bevroren snacks bij aankomst moet meten of alleen bij ontvangst van goederen van een leverancier.
Daarbij stelt eiser dat hij wel heeft geregistreerd door middel van een zelfgemaakt registratieformulier.
De boete stelt eiser niet te kunnen betalen gelet op zijn financiële omstandigheden. Ter onderbouwing hiervan heeft eiser inkomensgegevens van hem en zijn echtgenote over het jaar 2002 overgelegd.
Ter zitting heeft eiser hieraan toegevoegd dat hij met zijn afhaaltoko in Breda dermate weinig verdient dat hij wel moet staan op de Pasar Malam om zijn kosten te kunnen betalen en heeft hij gevraagd om in de gelegenheid te worden gesteld zijn inkomensgegevens over het jaar 2003 te overleggen.
Verweerder heeft in het verweerschrift aangegeven dat eiser tijdens de inspectie geen recente ingevulde bij de Hygiënecode voor de horeca behorende temperatuursregistratielijsten kon tonen van de verhittings- en terugkoelprocessen en de ontvangst en opslag van bederfelijke levensmiddelen, zodat niet voldaan werd aan het gestelde in artikel 30, derde lid, van de Warenwetregeling Hygiëne voor levensmiddelen.
Ten aanzien van de ontkenning van de juistheid van de door de controleambtenaar gedane observaties is van belang dat de controleambtenaar een beëdigd buitengewoon opsporingsambtenaar is die het boeterapport op ambtsbelofte heeft opgemaakt. Er bestaat volgens verweerder dan ook geen enkele aanleiding te twijfelen aan de juistheid van de observaties van de verbalisant.
Ten aanzien van eisers financiële positie heeft verweerder opgemerkt dat niet aannemelijk is gemaakt dat de boete die is opgelegd zodanig nadelige gevolgen voor hem heeft dat gezegd moet worden dat de gevolgen van de boetebeschikking onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen doelen, te weten het belang van de voedselveiligheid en de volksgezondheid.
De rechtbank overweegt als volgt.
De rechtbank stelt vast dat eiser blijkens het proces-verbaal en het voornemen tot boeteoplegging in eerste instantie verweten is dat hij drie overtredingen heeft begaan die alle drie onder artikel 2 Warenwetbesluit Pro Bereiding en behandeling van levensmiddelen juncto artikel 30, derde lid, van de Warenwetregeling Hygiëne van levensmiddelen vallen namelijk:
? De ontvangsttemperaturen van bederfelijke levensmiddelen worden niet gemeten en geregistreerd.
? De temperatuur tijdens de opslag van bederfelijke bereide producten in de warmhoudkast werd niet gemeten en geregistreerd.
? Er is geen werkwijze gevolgd waardoor de producttemperatuur binnen 5 uur onder de 7°C teruggekoeld kan worden.
Omdat deze overtredingen alle drie onder het derde lid van artikel 30 van Pro de Warenwetregeling Hygiëne van levensmiddelen vallen betekent dit dat, indien één of twee van de drie constateringen afvallen, het boetebedrag hetzelfde blijft omdat er nog steeds sprake is van een overtreding van artikel 2 Warenwetbesluit Pro Bereiding en behandeling van levensmiddelen juncto artikel 30, derde lid, van de Warenwetregeling Hygiëne van levensmiddelen.
De rechtbank constateert voorts dat uit de gedingstukken niet goed duidelijk wordt wat eiser precies wordt verweten. Zo is in het primaire besluit met betrekking tot het terugkoelen van de cassave aangegeven dat het niet verboden is gebakken cassave ongekoeld te bewaren als deze tijdens de afkoelfase verkocht wordt. Tijdens de hoorzitting in bezwaar is door de gemachtigde van verweerder echter opgemerkt dat de boete is opgelegd omdat meerdere registraties niet plaatsvonden én omdat eiser niet de juiste afkoelprocedure toepaste. In dit verband is de cassave genoemd die na de bereiding ongekoeld werd weggelegd.
In het verweerschrift is ook vermeld dat eiser tijdens de inspectie geen recente, ingevulde bij de code behorende temperatuursregistratielijsten kon tonen van onder meer de terugkoelprocessen.
Naar het oordeel van de rechtbank kan, indien door middel van het primaire besluit is aangegeven dat eiser niet kan worden verweten dat hij de cassave ongekoeld bewaart indien hij deze binnen vijf uur verkoopt, hem vervolgens niet worden verweten dat hij niet de juiste afkoelprocedure toepast. Gesteld noch gebleken is dat de cassave langer dan vijf uur wordt bewaard.
Voorts wordt uit de gedingstukken niet duidelijk wat eiser precies wordt verweten met betrekking tot het niet registreren van de ontvangsttemperatuur. Eiser ontvangt de producten immers niet op de Pasar Malam, maar in Breda. Niet duidelijk wordt, ook niet uit de door verweerder ingestuurde onderdelen uit de Hygiënecode voor de horeca, of eiser deze lijsten op de Pasar Malam, bij zich had dienen te hebben.
Vervolgens merkt de rechtbank op dat het advies van de VWS-commissie bezwaarschriften Awb van 18 maart 2004, waarnaar verweerder ter motivering van het bestreden besluit heeft verwezen, uitermate beknopt is en alleen uit algemene bewoordingen bestaat. Overwogen is slechts door de commissie dat zij geen reden heeft te twijfelen aan de in het proces-verbaal opgenomen bevindingen van de betrokken controleambtenaar met betrekking tot het meten en registreren van de ontvangst- en bewaartemperaturen van de bederfelijke producten, alsmede tot het terugkoelen of presenteren van dergelijke producten. Op eisers argumenten wordt niet of nauwelijks ingegaan.
Gelet op het voorgaande dient geconstateerd te worden dat het bestreden besluit een draagkrachtige motivering ontbeert. Daarbij is de rechtbank van mening dat verweerder tevens onzorgvuldig heeft gehandeld door niet steeds duidelijk aan te geven waaruit eisers overtredingen bestaan.
Het beroep dient dan ook gegrond verklaard te worden in verband met strijd met de artikelen 3:2 en 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb).
De rechtbank ziet evenwel aanleiding om de rechtsgevolgen van het bestreden besluit ingevolge artikel 8:72, derde lid, van de Awb, in stand te laten en overweegt daartoe het volgende.
De rechtbank acht ondanks het bovenstaande voldoende aangetoond dat eiser niet volgens de Hygiënecode voor de horeca heeft gewerkt.
Door eiser is niet betwist dat bij inspecties van het bedrijf op 16 juni 2002 door de controleambtenaar een waarschuwing is gegeven terzake van het niet hebben vastgesteld en toepassen van een eigen voedselveiligheidsplan overeenkomstig het bepaalde in artikel 30, eerste en tweede lid, van de Warenwetregeling Hygiëne van levensmiddelen en ook bij de bereiding, behandeling en verhandeling van eet- of drinkwaren geen gebruik maken van een door de Minister goedgekeurde hygiënecode (in strijd met artikel 30, derde lid, van de Warenwetregeling Hygiëne van levensmiddelen).
Eiser heeft voorts de constateringen van de controleambtenaar bij de inspectie op 13 juni 2003 in zoverre betwist dat hij stelt dat hij wel volgens de Hygiënecode voor de horeca heeft gewerkt, doch alleen is vergeten om de temperatuur van de warmhoudkast te registreren. Het niet registreren van de temperatuur op 13 juni 2003 wordt derhalve niet betwist. Niet gebleken is dat de controleambtenaar bij het opmaken van zijn boeterapport van onjuiste bevindingen is uitgegaan.
Verweerder heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat indien niet geregistreerd is, het niet aantoonbaar is dat ook is gemeten. Een en ander is dan niet controleerbaar.
Dat eisers getuigen ter zitting hebben verklaard dat eiser elke dag de temperaturen heeft opgemeten doet er niet aan af dat er ten aanzien van de warmhoudkast geen registratielijst is ingevuld en derhalve niet controleerbaar is of inderdaad is gemeten.
Deze op 13 juni 2003 geconstateerde overtreding is door eiser dan wel onder diens verantwoordelijkheid begaan, zodat deze overtreding aan eiser toegerekend dient te worden.
Verweerder heeft derhalve terecht geconcludeerd dat eiser artikel 2, eerste lid, van het Warenwetbesluit Bereiding en behandeling van levensmiddelen in verbinding met artikel 30, derde lid van de Warenwetregeling Hygiëne van levensmiddelen heeft overtreden en dat deze overtreding aan hem kan worden toegerekend, zodat verweerder bevoegd was terzake een boete op te leggen.
In aanmerking genomen het zwaarwegende belang dat is gediend met normhandhaving en gelet op de omstandigheid dat sprake is van een herhaalde overtreding, kan niet worden gezegd dat verweerder niet in redelijkheid heeft kunnen besluiten van zijn bevoegdheid tot oplegging van een boete gebruik te maken. Niet is gesteld of gebleken dat eiser van de overtreding geen enkel verwijt kan worden gemaakt.
In de bijlage van het Warenwetbesluit bestuurlijke boeten is een systeem van gefixeerde boete-be-dra-gen vastgelegd. Ingevolge artikel 32a van de Warenwet kan de Minister de boete lager stellen dan is be-paald in de bijlage, indien het bedrag van de boete in een bepaald geval op grond van bijzondere omstandigheden onevenredig hoog moet worden geacht.
Artikel 6 van Pro het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden brengt mee dat de rechter dient te toetsen of de hoogte van de opgelegde boete in redelijke verhouding staat tot de ernst en de verwijtbaarheid van de overtreding.
In zijn uitspraken van 5 april 2005 (LJN AT5952 en AT5955) heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven geoordeeld dat de wetgever met het systeem van gefixeerde boetebedragen reeds een afweging heeft gemaakt welke boete bij een bepaalde overtreding evenredig moet worden geacht. In beginsel moet worden geabstraheerd van de omstandigheden waaronder de overtreding is begaan. Slechts indien sprake is van zeer bijzondere en zwaarwegende omstandigheden is gebruikmaking van de matigingsbevoegdheid geboden.
Na schorsing van het onderzoek ter zitting is door eiser op 6 december 2004 het fiscaal jaarrapport 2003 ingestuurd en de jaarrekening 2003. Uit deze stukken komt onder meer naar voren dat het verzamelinkomen van eiser en zijn echtgenote € 2.868 bedraagt en dat de belastbare winst uit onderneming € 2.703 bedraagt.
Verweerder heeft bij brief van 5 januari 2005 als reactie gegeven dat uit het fiscaal rapport blijkt dat er toch een zekere nettowinst is gemaakt door de onderneming van eiser, dat eiser een woning bezit en dat het belastbaar inkomen voor 2003 positief is. Uit de jaarrekening over 2003 van eisers v.o.f. blijkt dat het eigen vermogen van beide vennoten gegroeid is met meer dan € 4.000. De nettowinst van de onderneming is in 2003 met ruim 5% ten opzichte van 2002 gegroeid. Uit het geheel der stukken blijkt dat de onderneming van eiser nog draait en dat eiser niet in een dusdanig slechte financiële positie verkeert, dat dit een bijzondere omstandigheid oplevert in de zin van artikel 32a, derde lid, van de Warenwet op grond waarvan het boetebedrag van € 450 verlaagd zou moeten worden, aldus verweerder.
Door eiser is in zijn reactie van 20 januari 2005 gewezen op de omstandigheid dat hij weliswaar een woning bezit, maar ook een hypotheekschuld van € 113.445,05. De groei van zijn vermogen zit in het bedrijf zoals voorraad en inventaris en dergelijke. Hij heeft geen bedrijfskrediet en heeft diverse achterstallige rekeningen.
Verweerder heeft bij brief van 21 april 2005 nogmaals naar voren gebracht dat uit de door eiser ingediende documenten niet blijkt dat zijn financiële positie dusdanig slecht is dat deze een bijzondere omstandigheid oplevert in de zin van artikel 32a, derde lid, van de Warenwet, dan wel dat de boete in dit geval onevenredig hoog zou zijn. Door de omstandigheid dat de onderneming van eiser nog in bedrijf is, is het belang van de speciale preventie die van de boete uitgaat zwaarwegend.
De rechtbank sluit zich bij dit laatste aan en is met verweerder van oordeel dat geen sprake is van zeer bijzondere en zwaarwegende omstandigheden op grond waarvan matiging van de boete is geboden. Eiser heeft zijn slechte financiële situatie met diverse stukken onderbouwd, maar uit deze stukken kan niet worden geconcludeerd dat de boete zodanig nadelige gevolgen voor hem heeft, dat de gevolgen van de boetebeschikking niet in juiste verhouding staan tot de aard en de ernst van de verweten gedraging. De vraag of de aan eiser opgelegde boete op grond van bijzondere omstandigheden moet worden verlaagd of anderszins gewijzigd, moet dan ook ontkennend worden beantwoord.
Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.
3. Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep gegrond,
vernietigt het bestreden besluit,
bepaalt dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand blijven,
bepaalt dat de Staat der Nederlanden aan eiser het door hem betaalde griffierecht van € 136,00 vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.M. Hamaker.
De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. H.T. van de Erve als griffier, uitgesproken in het openbaar op 26 juli 2005.
De griffier: De rechter:
Afschrift verzonden op:
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiser wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.