Uitspraak
RECHTBANK TE ROTTERDAM
Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken
Reg.nr.: BC 05/1712-PEE
Uitspraak
in het geding tussen
[Belanghebbende], wonende te [woonplaats], eiser,
gemachtigde mr. R.V. de Lauwere, advocaat te Hilversum,
en
De Nederlandsche Bank N.V., verweerster,
gemachtigde mr. C.A. Doets, advocaat te Amsterdam.
1. Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 20 oktober 2004 heeft verweerster eiser een boete opgelegd van € 87.125,- wegens handelen in strijd met artikel 3, eerste lid, van de Wet inzake de geldtransactiekantoren (hierna: Wgt).
Tegen dit besluit eiser bij brief van 29 november 2004 bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 11 maart 2005 heeft verweerster het bezwaar ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft eisers gemachtigde bij brief van 19 april 2005, aangevuld bij brieven van 28 april 2005 en 14 oktober 2005, beroep ingesteld.
Verweerster heeft bij brief van 4 oktober 2005 een verweerschrift ingediend.
Eiser heeft nadien nadere stukken ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 oktober 2005. Aanwezig waren eiser en zijn gemachtigde. Verweerster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Voorts zijn namens verweerster verschenen mr. K. Emmerik en mr. R. van de Velde, beiden werkzaam bij verweerster.
2. Overwegingen
2.1. Wettelijk kader
Ingevolge artikel 8:22, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) zijn in geval van faillissement of surséance van betaling of toepassing van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen de artikelen 25, 27 en 31 van de Faillissementswet (hierna: Fw) van overeenkomstige toepassing. Ingevolge het tweede lid van dat artikel vinden de artikelen 25, tweede lid, en 27 geen toepassing, indien partijen vóór de faillietverklaring zijn uitgenodigd om op een zitting van de rechtbank te verschijnen.
Artikel 25 van Pro de Fw luidt als volgt:
“1. Rechtsvorderingen, welke rechten of verplichtingen tot den faillieten boedel behoorende ten onderwerp hebben, worden zoowel tegen als door den curator ingesteld.
2. Indien zij, door of tegen den gefailleerde ingesteld of voortgezet, eene veroordeeling van den gefailleerde ten gevolge hebben, heeft die veroordeling tegenover den faillieten boedel geene rechtskracht.”.
Artikel 27 van Pro de Fw luidt:
“1. Indien de rechtsvordering tijdens de faillietverklaring aanhangig is en door den schuldenaar ingesteld is, wordt het geding ten verzoeke van den gedaagde geschorst, ten einde dezen gelegenheid te geven, binnen een door den rechter te bepalen termijn, den curator tot overneming van het geding op te roepen.
2. Zoo deze aan die oproeping geen gevolg geeft, heeft de gedaagde het recht ontslag van de instantie te vragen; bij gebreke daarvan kan het geding tusschen den gefailleerde en den gedaagde worden voortgezet, buiten bezwaar van den boedel.
3. Ook zonder opgeroepen te zijn, is de curator bevoegd het proces te allen tijde over te nemen en den gefailleerde buiten het geding te doen stellen.”.
Op 19 juli 2002 is de Wgt in werking getreden.
Ingevolge artikel 1, aanhef en onder c, onder 3°, van de Wgt wordt onder geldtransactie verstaan: het in het kader van een geldelijke overmaking ter beschikking krijgen van gelden of geldswaarden, teneinde deze gelden of geldswaarden al dan niet in dezelfde vorm aan een derde elders betaalbaar te stellen of te doen stellen, dan wel het betalen of betaalbaar stellen van gelden of geldswaarden nadat deze gelden of geldswaarden elders al dan niet in dezelfde vorm ter beschikking zijn gesteld, waarbij deze geldelijke overmaking een op zichzelf staande dienst is.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, van de Wgt is het verboden als geldtransactiekantoor werkzaam te zijn.
Ingevolge het tweede lid van dat artikel is - voor zover hier van belang - het in het eerste lid vervatte verbod niet van toepassing op degene die als geldtransactiekantoor is ingeschreven in het register als bedoeld in deze wet.
Ingevolge artikel 21, eerste lid, van de Wgt kan de Minister van Financiën (hierna: de Minister) ondermeer een bestuurlijke boete opleggen ter zake van overtreding van voorschriften, gesteld bij of krachtens artikel 3, eerste lid.
Ingevolge artikel 22 van Pro de Wgt:
1. wordt het bedrag van de boete bepaald op de wijze, voorzien in de bijlage, met dien verstande dat de boete voor een afzonderlijke overtreding ten hoogste € 900.000,- bedraagt;
2. bepaalt de bijlage bij elke daarin omschreven overtreding het bedrag van de deswege op te leggen boete;
3. kan de bijlage bij algemene maatregel van bestuur worden gewijzigd;
4. kan de Minister het bedrag van de boete lager stellen dan in de bijlage is bepaald, indien het bedrag van de boete in een bepaald geval op grond van bijzondere omstandigheden onevenredig hoog is.
Tabel 2 van de bijlage bedoeld in artikel 22 van Pro de Wgt voorziet in een boetetarief van € 87.125,- (tariefnummer 5) voor overtreding van voorschriften gesteld bij of krachtens artikel 3, eerste lid, van de Wgt.
Krachtens artikel 18 van Pro de Wgt heeft de Minister zijn bevoegdheid tot boeteoplegging overgedragen aan verweerster.
Ingevolge artikel 28 van Pro de Wgt:
1. vervalt de bevoegdheid een bestuurlijke boete op te leggen indien ter zake van de overtreding een strafvervolging is ingesteld en het onderzoek ter terechtzitting een aanvang heeft genomen, dan wel het recht tot strafvordering is vervallen ingevolge artikel 74 van Pro het Wetboek van Strafrecht.
2. vervalt het recht tot strafvervolging met betrekking tot een overtreding als bedoeld in artikel 21, indien de Minister ter zake van die overtreding reeds een bestuurlijke boete heeft opgelegd.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, eerste volzin, van de Wet identificatie bij dienstverlening (hierna: Wid) is de instelling verplicht de identiteit van een cliënt vast te stellen voordat zij aan die cliënt een dienst verleent.
Ingevolge artikel 8 van Pro de Wid is het de instelling verboden een dienst te verlenen indien de identiteit van de cliënt niet op de bij deze wet voorgeschreven wijze is vastgesteld.
Ingevolge artikel 9, eerste lid van de Wet melding ongebruikelijke transacties (hierna: Wet MOT) is een ieder die beroeps- of bedrijfsmatig een dienst verleent, verplicht een daarbij verrichte of voorgenomen ongebruikelijke transactie onverwijld te melden aan het meldpunt.
Ingevolge artikel 1, aanhef en onder 2°, van de Wet op de economische delicten vormen overtredingen van de artikelen 3, eerste lid, van de Wgt, 9 van de Wet MOT en 2, eerste lid, en 8 van de Wid economische delicten.
2.2. Feiten die als vaststaand worden aangenomen
Handelend onder de namen King’s Services en King’s Transactieservices is eiser blijkens het uittreksel van de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Amsterdam medio 1999 via zijn kantoor in Amsterdam gestart met het overmaken van gelden naar Suriname ten behoeve van derden. Bij die eenmanszaak zouden 3 mensen werkzaam zijn. Uit de stukken komt naar voren dat eiser reeds in 1998 gestart zou zijn met die activiteit. Voorts heeft eiser blijkens dat uittreksel de eenmanszaak XS 2 Travel and Tours ingeschreven die zich bezig houdt met het verzorgen van reizen en accommodaties. Een adres in Almere is in dit verband als nevenvestiging opgeven. Tenslotte komt uit de stukken naar voren dat eiser in die zelfde periode op het adres in Amsterdam een belwinkel en een ticketoffice had en in Almere een eettentje, genaamd Maharaja’s Roti Hut, exploiteerde.
Eiser is na invoering van de Wgt per 19 juli 2002 niet ingeschreven in het register als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder e, van de Wgt. Voordien beschikte hij evenmin over een vrijstelling als bedoeld in artikel 82, derde lid, van de Wet toezicht kredietwezen 1992 voor het verrichten van geldtransacties.
Bij brieven van 3 februari 2004 heeft verweerster op grond van artikel 8 van Pro de Wgt aangekondigd een onderzoek uit te zullen voeren ten kantore van eiser in Amsterdam en Almere. Bij dat onderzoek zijn stukken aan verweerster verstrekt. Hieronder bevinden zich dagoverzichten met het briefhoofd King’s Telecom & Transactie Service en met het onderschrift Dagrapport wisseltransacties Suriname. Deze dagoverzichten hebben betrekking op de periode 31 december 2003 tot en met 4 februari 2004.
Bij besluit van 13 april 2004 heeft verweerster eiser gelast de activiteiten als bedoeld in artikel 3, eerste lid, van de Wgt binnen twee weken na inwerkingtreding (verzending) van de last te staken en gestaakt te houden onder verbeurte van een dwangsom van € 50,- per overtreding met een maximum van € 100.000,-. Eiser heeft in die last berust en hieraan binnen de gestelde termijn gevolg gegeven.
Bij brief van 14 juni 2004 heeft verweerster eiser vervolgens bericht voornemens te zijn hem een boete op te leggen wegens handelen in strijd met artikel 3, eerste lid, van de Wgt. De mondelinge zienswijze van eiser heeft verweerster niet van dit voornemen afgebracht. De opgelegde boete is met het bestreden besluit gehandhaafd.
Blijkens de stukken is eiser op 15 februari 2005 - derhalve hangende bezwaar - op eigen aangifte in staat van faillissement verklaard. Het beroep is ingesteld met medeweten en toetstemming van de curator. Desgevraagd heeft de curator mr. S.V. Rutgers bij brief van 24 juni 2005 laten weten het beroep in overleg met de rechter-commissaris en de gemachtigde van eiser niet over te nemen, omdat er geen belang bestaat voor de boedel, aangezien er niet of nauwelijks baten zijn in de boedel. De curator heeft in die brief opgemerkt dat eiser wel zelf belang houdt bij zijn beroep omdat de vordering van verweerster op hem na opheffing van het faillissement zal blijven bestaan. Mocht de rechtbank niettemin menen dat het beroep in dat geval niet-ontvankelijk is, dan wenst de curator blijkens die brief het beroep alsnog over te willen nemen.
In beroep zijn door eisers gemachtigde jaarstukken over 2002, 2003 en 2004 met betrekking tot King’s Telecom & Transacties en Maharaja’s Roti Hut overgelegd. In die stukken is voor de jaren 2002 en 2003 respectievelijk een winstsaldo vermeld van € 16.129, 07 en € 15.101,40 en een verlies van € 49.223,02 over 2004. Blijkens de jaarstukken zou eiser diverse activiteiten in de loop van 2004 hebben overgedragen of beëindigd.
Verweerster heeft op 5 mei 2004 bij het Functioneel Parket van het Openbaar Ministerie aangifte gedaan van overtreding van artikel 9 van Pro de Wet MOT en de artikelen 2 en 8 van de Wid. Die aangifte is gevolgd door een door eiser geaccepteerd transactievoorstel tot het verrichten van een taakstraf van 80 uur. Blijkens een door eiser overgelegde brief van de Reclassering Nederland van 14 september 2005 ving deze taakstraf aan op 19 september 2005.
2.3. Standpunten van partijen
In het primaire boetebesluit heeft verweerster onder meer vastgesteld dat eiser in de periode tussen 19 juli 2002 (inwerkingtreding Wgt) en 22 april 2004 beroeps- of bedrijfsmatig geldtransacties als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder c, onder 3°, van de Wgt heeft uitgevoerd en derhalve kan worden aangemerkt als geldtransactiekantoor als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder a, van de Wgt. Nu eiser niet stond ingeschreven als geldtransactiekantoor en evenmin over enige ontheffing of vrijstelling beschikte heeft eiser aldus artikel 3, eerste lid, van de Wgt overtreden.
In het bestreden besluit en het verweerschrift heeft verweerster onder meer overwogen dat:
- eiser zich niet met succes er op kan beroepen dat verweerster met haar brief van 13 maart 1998 in het kader van de Wet financiële betrekkingen buitenland, de indruk heeft gewekt dat hij actief mocht zijn als geldtransactiekantoor;
- eiser met het verrichten van geldtransacties een aanzienlijk financieel voordeel heeft behaald in de vorm van door hem in rekening gebrachte transactiekosten;
- eiser door zijn handelen de belangen die de Wgt beoogt te beschermen heeft geschonden en de markttoetredingsbepalingen in ernstige mate heeft geschonden, waardoor verweerster in haar toezichthoudende taak is belemmerd;
- eiser weliswaar na de lastoplegging zijn activiteiten heeft gestaakt en na die last inmiddels zes maanden zijn verstreken, maar dit staat blijkens de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 29 april 2004 (JOR 2004/173) niet in de weg aan boeteoplegging;
- gelet op deze uitspraak de wettelijk bepaalde boete in beginsel als evenredig met de ernst van de overtreding beschouwd dient te worden;
- gelet op het feit dat eiser lange tijd voorafgaande aan invoering van de Wgt in de geldtransactiebranche werkzaam was, van eiser in redelijkheid ook verwacht mocht worden dat hij bekend was met de regelgeving terzake, zodat er geen sprake is van verminderde verwijtbaarheid;
- eiser uit de overtreding naar schatting een inkomen heeft genoten van € 77.000,-, zodat de beboeting volgens het standaardtarief ook in onderhavig geval past in de wens van de wetgever dat de boete het voordeel dat in de regel met de overtreding kan worden behaald overtreft. Dat eiser deze schatting nadien neerwaarts heeft bijgesteld doet hier niet aan af, omdat hij die bijstelling niet heeft kunnen onderbouwen;
- de - te laat - overgelegde stukken omtrent eisers financiële positie onvolledig zijn en derhalve geen aanleiding geven de boete te matigen, terwijl eisers faillissement evenmin aanleiding geeft tot matiging van de boete.
In beroep is - voor zover van belang - het volgende aangevoerd:
- het faillissement van eiser staat niet in de weg aan het door hem instellen van onderhavig beroep. Toestemming door de curator is blijkens de beschikkingen van de Hoge raad van 19 mei 1999 (JOR 1999/170 en 1999/171) niet vereist, terwijl de artikelen 25 tot en met 30 van de Fw niet van toepassing zijn omdat het hier een bestuursrechtelijke procedure betreft;
- eiser is direct nadat hem bleek dat de werkzaamheden zich niet verdroegen met de Wgt daarmee gestopt;
- de ticketservice en de telefoonwinkel vormden eisers oorspronkelijke hoofdactiviteiten. Toen de inkomsten vanwege de opkomst van de mobiele telefonie afnamen, namen de inkomsten uit geldtransacties verhoudingsgewijs toe. Door de gedwongen beëindiging van die activiteiten is de winst en daarmee eisers inkomen flink gedaald. Verweerster heeft hiermee ten onrechte geen rekening gehouden;
- gelet op de brief van verweerster van 13 maart 1998 inzake eisers melding van zijn rekening(-courant) in het buitenland, mocht eiser er op vertrouwen dat zijn geldtransactieactivciteiten legaal waren en had het op de weg van verweerster gelegen om eiser te informeren omtrent invoering van de Wgt;
- de opgelegde boete staat in geen verhouding tot de boetebedragen die volgens de tabel van toepassing zijn op overtredingen door wel ingeschreven geldtransactiekantoren;
- verweerster gaat uit van een te hoge bruto opbrengst; die is blijkens de stukken immers € 63.822,-;
- gelet op het door eiser aanvaarde transactievoorstel van het Openbaar Ministerie met betrekking tot overtreding van de Wet MOT en de Wid komt beboeting van eiser in strijd met het una via-beginsel, in welk verband wordt gewezen op de uitspraak van de rechtbank van 28 juni 2005 (JOR 2005/214).
In zijn verweerschrift heeft verweersters gemachtigde laten weten dat verweerster geen beroep wenst te doen op een eventuele niet-ontvankelijkheid van eisers beroep. In het verweerschrift is betoogd dat ten aanzien van de ernst van de overtreding van belang is dat eiser niet alleen artikel 3 van Pro de Wgt heeft overtreden, maar voorts artikel 9 van Pro de Wet MOT en de artikelen 2 en 8 van de Wid.
Ter zitting is van de zijde van verweerster gemotiveerd betoogd dat de transactie met het Openbaar Ministerie niet in de weg staat aan de handhaving van de aan eiser opgelegde boete.
2.4. Beoordeling
De rechtbank begrijpt uit het verweerschrift dat verweerster geen ontslag van instantie wenst te vragen en dat zij voorts eiser niet wenst tegen te werpen dat niet de curator maar hijzelf na de faillietverklaring het beroep heeft ingesteld.
Nu de rechtbank zich ambtshalve dient te buigen over de ontvankelijkheid van het bezwaar en het beroep, merkt zij dienaangaande het volgende op.
Hoewel uit artikel 8:22 van Pro de Awb in verbinding met de artikelen 25, eerste lid, en artikel 27, eerste en tweede lid, van de Fw niet duidelijk volgt of de gefailleerde ook na de faillissementsverklaring bevoegd is zelf beroep in te stellen voorzover dat betrekking heeft op rechten of verplichtingen aangaande de boedel, lijken die bepalingen er in elk geval toe te strekken dat in het geval de curator het beroep van de gefailleerde niet wenst over te nemen, het in de macht van het bestuursorgaan ligt om een het beroep te doen eindigen in een niet-ontvankelijkverklaring.
De rechtbank acht een dergelijke afdoening van het beroep niet langer aanvaardbaar. Niet alleen lijken de van overeenkomstige toepassing verklaarde bepalingen van de Fw zich niet goed te verhouden tot het beroep in het bestuursrechtelijke geding, waarin de insteller van het beroep tegen een besluit dat op hem een geldvordering van het bestuursorgaan heeft doen ontstaan in civielrechtelijke zin juist vergelijkbaar is met de schuldenaar als bedoeld in artikel 28 van Pro de Fw, de rechtbank acht het uit een oogpunt van rechtsbescherming voorts ontoelaatbaar dat een faillissement enige invloed kan hebben op de mogelijkheid voor een (natuurlijke of rechts-) persoon om een boete, zijnde een strafvervolging als bedoeld in artikel 6 van Pro het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM), zelf in rechte te kunnen aanvechten. Voorzover artikel 8:22 van Pro de Awb tot een dergelijke beperking van de processuele mogelijkheden van eiser zou kunnen leiden moet die bepaling dan ook buiten toepassing worden gelaten wegens strijd met het EVRM. Meer in het bijzonder wijst de rechtbank in dit verband op het derde lid, aanhef en onder c, van artikel 6 van Pro het EVRM dat bepaalt dat een ieder tegen wie een vervolging is ingesteld, in het bijzonder het recht heeft zich zelf te verdedigen.
Uit deze verdragsbepaling volgt naar het oordeel van de rechtbank dat eiser geacht moet worden zelf beroep in te kunnen stellen tegen het bestreden besluit. Het beroep - dat tijdig is ingesteld - is derhalve ontvankelijk.
Vaststaat dat eiser beroeps- of bedrijfsmatig geldtransactieactiviteiten, bestaande uit het veelvuldig ten behoeve van derden geld overmaken naar Suriname, heeft verricht voorafgaande aan invoering van de Wgt per 19 juli 2002 en dat hij die activiteiten heeft voortgezet totdat verweerster hem in april 2004 een last onder dwangsom heeft opgelegd teneinde die activiteiten te staken en gestaakt te houden. Voorts staat vast dat eiser niet stond ingeschreven in het register als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder e, van de Wgt of over enige ontheffing of vrijstelling terzake beschikte. Met verweerster is de rechtbank derhalve van oordeel dat eiser vanaf 19 juli 2002 artikel 3, eerste lid, van de Wgt heeft overtreden.
Verweerster kwam derhalve in beginsel de bevoegdheid toe om eiser een boete op te leggen. Met betrekking tot de vraag of de in artikel 28 van Pro de Wgt neergelegde una via-regel in de weg staat aan boeteoplegging of die bevoegdheid hangende het beroep teniet is gegaan overweegt de rechtbank als volgt.
Overeenkomstig haar uitspraak van 28 juni 2005 (JOR 2005/214) stelt de rechtbank met betrekking tot de reikwijdte van artikel 28 van Pro de Wgt voorop dat onder het begrip overtreding, niettegenstaande de tekst van het tweede lid van dat artikel, een uitleg moet worden gegeven overeenkomstig de jurisprudentie die is gevormd in het kader van artikel 68 van Pro het Wetboek van strafrecht (hierna: WvSr). Hetgeen van de zijde van verweerster ter zitting is aangevoerd geeft de rechtbank geen aanleiding dienaangaande thans een ander standpunt in te nemen.
Voorts heeft naar het oordeel van de rechtbank te gelden dat de strekking van artikel 28 van Pro de Wgt - het voorkomen van dubbele vervolging alsook van dubbele bestraffing - met zich brengt dat ook indien eerst nadat de bestuurlijke boete is opgelegd, maar nog niet onherroepelijk is geworden, aan de voorwaarden als bedoeld in artikel 74 van Pro het WvSr is voldaan, die boete moet worden herroepen. Nu onweersproken is dat de door eiser aanvaarde taakstraf is aangevangen voorafgaande aan het onderzoek ter zitting, dient de rechtbank te bezien of ten aanzien van de overtreding van artikel 3, eerste lid, van de Wgt enerzijds en de overtreding van artikel 9, eerste lid, van de Wet MOT en de artikelen 2, eerste lid, en 8 van de Wid anderzijds sprake is van eenzelfde feit.
Voor het antwoord op die vraag is maatgevend of de overtredingen zijn begaan onder omstandigheden waaruit blijkt van een zodanig verband met betrekking tot de gelijktijdigheid van die gedragingen en de wezenlijke samenhang in het handelen en de schuld van de verdachte dat sprake is van hetzelfde feit. De rechtbank wijst in dit verband op de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad, waaronder de uitspraken van 17 december 1963 (NJ 1964/385) en 26 november 1996 (NJ 1997/209). In dit verband is voorts de strekking van de verschillende verbods- en gebodsbepalingen van belang, in welk verband de rechtbank wijst op de uitspraken van de Hoge Raad van 2 november 1999 (NJ 2000/174) en 13 juni 2000 (NJ 2000/523).
Primair strekken de registerplicht, de identificatieplicht en de meldingsplicht er toe witwassen tegen te gaan. Anders dan de Wid en de Wet MOT heeft de in de Wgt neergelegde registerplicht voor geldtransactiekantoren echter tevens het oogmerk consumentenbescherming te bieden (TK 2001-2002, 28 2999, nr. 3, p. 1-2). In dit verband wijst de rechtbank er op dat een geldtransactiekantoor dat voornemens is geldtransacties te verrichten als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder c, onder 3°, van de Wgt bij het verzoek om inschrijving in het register als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder e, van de Wgt een bankgarantie dient over te leggen.
Met betrekking tot de gelijktijdigheid en de wezenlijke samenhang in het handelen en de schuld van eiser overweegt de rechtbank verder het volgende.
Voorop moet worden gesteld dat de overtredingen alledrie samenhangen met het verrichten van geldtransactieactiviteiten. Indien eiser het verrichten van die transfers achterwege zou hebben gelaten zou hij geen van de verbods- en gebodsbepalingen hebben overtreden. Daarbij heeft te gelden dat het nalaten de geboden in artikel 2, eerste lid, van de Wid en artikel 9, eerste lid, van de Wet MOT in acht te nemen omissiedelicten opleveren en het handelen in strijd met de verboden in artikel 8 van Pro de Wid en artikel 3, eerste lid, van de Wgt commissiedelicten vormen. Daar staat echter tegenover dat de betrokken bepalingen ieder afzonderlijk kunnen worden overtreden. Zoals de rechtbank in haar uitspraak van 28 juni 2005 heeft overwogen is dit laatste niet zonder meer maatgevend voor de vraag of sprake is van hetzelfde feit. In het onderhavige geval zijn de gedragingen evenwel ook los van de zogenoemde aspectenleer als verschillende handelingen te kwalificeren. De registratie, identificatie en melding vergen immers alledrie een afzonderlijk doen of nalaten.
Gelet op het bijkomende oogmerk van consumentenbescherming en het feit dat elke overtreding uit een andersoortig fysiek handelen of nalaten heeft bestaan komt de rechtbank tot de conclusie dat in het onderhavige geval, geen sprake is van eenzelfde overtreding. Artikel 28 van Pro de Wgt staat derhalve niet in de weg aan de bevoegdheid tot boeteoplegging wegens overtreding van artikel 3, eerste lid, van de Wgt.
De inzet van die bevoegdheid toetst de rechtbank conform vaste jurisprudentie terughoudend aan artikel 3:4, tweede lid, van de Awb. Met inachtneming hiervan is de rechtbank van oordeel dat verweerster in redelijkheid heeft kunnen besluiten een boete op te leggen. Van afwezigheid van alle schuld aan de zijde van eiser is de rechtbank niet gebleken.
De enkele stelling van eiser dat hij niet op de hoogte was van de toepasselijke regelgeving levert niet het ontbreken van enige verwijtbaarheid op. Evenmin kon eiser met betrekking tot de vraag of het hem was toegestaan beroeps- of bedrijfsmatig geldtransactieactiviteiten te verrichten enig vertrouwen ontlenen aan de brief van verweerster van 13 maart 1998. Dat verweerster hem niet heeft geïnformeerd terzake de inwerkingtreding van de Wgt kan eiser evenmin baten. Reeds niet omdat hij niet beschikte over een ontheffing van artikel 82, eerste lid, van de Wtk 1992, welke ontheffing voordien benodigd was om de betreffende activiteiten te mogen verrichten en welke ontheffing ook een rol speelt bij het overgangsregime naar de Wgt, in welk verband de rechtbank wijst op het bepaalde in artikel 44 van Pro de Wgt.
De hoogte van de boete toetst de rechtbank daarentegen in het licht van artikel 6, eerste lid, van het EVRM vol, in welk verband de matigingsbevoegdheid als neergelegd in artikel 22, vierde lid, van de Wgt niet te beperkt opgevat dient te worden. De rechtbank verwijst in dit verband naar de uitspraken van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 29 april 2004 (JOR 2004/173) en 20 september 2005 (JOR 2005/251).
Met inachtneming van vorenstaande overweegt de rechtbank met betrekking tot de hoogte van de gehandhaafde boete dat in zijn algemeenheid moet worden aangenomen dat de door de wetgever vastgestelde boete evenredig is aan de ernst van de overtreding. De rechtbank is mede gelet op de duur van de overtreding niet gebleken dat de motieven van de wetgever hier niet ten volle zouden opgaan.
Van verminderde verwijtbaarheid is naar het oordeel van de rechtbank evenmin sprake. Naast hetgeen de rechtbank hiervoor heeft overwogen omtrent het niet ontbreken van verwijtbaarheid overweegt zij in dit verband dat eiser, die zoals verweerster heeft overwogen reeds lange tijd actief was binnen de geldtransactiebranche, op de hoogte had kunnen en moeten zijn van de toepasselijke verplichtingen.
Bij de vraag of de boete in een concreet geval evenredig is aan de ernst van de gedraging, dienen voorts de omstandigheden waarin eiser verkeert te worden bezien. De rechtbank oordeelt in dit verband dat de door eiser overgelegde jaarstukken weliswaar aan inzichtelijk te wensen overlaten, maar dat dit onverlet laat dat die stukken, tezamen met eiseres faillissement en - naar ter zitting onbestreden is aangevoerd - het feit dat eiser leeft van een bijstandsuitkering die door de curator deels wordt ingehouden ten bate van de boedel, in voldoende mate aannemelijk maken dat eiser een boete van € 87.125,- niet zal kunnen voldoen. De rechtbank is evenwel niet gebleken dat eiser nu of in de nabije toekomst in het geheel niet in staat moet worden geacht een boete van enige omvang te kunnen voldoen.
Gelet op de lange duur van de overtreding, die blijkens de stukken in ieder geval begin 2004 tamelijk frequent heeft plaatsgevonden, en waaruit eiser ook reële inkomsten heeft verworven, is de rechtbank van oordeel dat de situatie van eiser weliswaar noopt tot de vaststelling van de boete op een lager bedrag dan het standaardtarief, maar dat eiser niettemin een boete opgelegd dient te krijgen waarvan ten aanzien van hem daadwerkelijk een afschrikwekkende werking uitgaat.
De rechtbank ziet gelet hierop aanleiding - doende hetgeen verweerster, op wie het bepaalde in artikel 22, vierde lid, van de Wgt evenzeer van toepassing is, had behoren te doen - de boete onder toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb vast te stellen op € 10.000,-.
De rechtbank ziet aanleiding verweerster te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. De rechtbank bepaalt de proceskosten op € 644,- aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
3. Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit,
bepaalt dat haar uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit, hetgeen in dit verband inhoudt dat zij het primaire besluit van 23 juli 2004 herroept en de boete die eiser aan verweerster dient te voldoen bepaalt op € 10.000,-,
bepaalt dat verweerster aan eiser het door hem betaalde griffierecht van € 138,- vergoedt,
veroordeelt verweerster in de proceskosten tot een bedrag van € 644,- en wijst verweerster aan als de rechtspersoon die deze kosten aan eiser moet vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. R. Kruisdijk als voorzitter en mr. D.C.J. Peeck en mr. drs. K. Werkhorst als leden.
De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. drs. R. Stijnen als griffier, uitgesproken in het openbaar op 21 november 2005.
De griffier: De voorzitter:
Afschrift verzonden op:
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiser wordt begrepen - en verweerster kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.